Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 г. N 09АП-39981/21 по делу N А40-261696/2020

г. Москва

28 июля 2021 г.

Дело N А40-261696/20

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Попов В.И., Яковлевой Л.Г.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "КАРД СЕКЬЮРИТИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2021 по делу N А40-261696/20

по заявлению ООО "КАРД СЕКЬЮРИТИ"

к УФАС по Москве

третье лицо: ПАО "АЭРОФЛОТ РОССИЙСКИЕ АВИАЛИНИИ"

об оспаривании решения

в присутствии:

от заявителя:	Личагин И.В. по доверенности от 31.05.2021;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 11.06.2021;
от третьего лица:	Пустовит Д.Д. по доверенности от 14.12.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "КАРД СЕКЬЮРИТИ" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением в котором просит признать незаконным и отменить решение (заключение) Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС России по г. Москве, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 02.10.2020 г. по делу N 077/10/19-16511/2020 о проверке сведений необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков общества с ограниченной ответственностью "Кард Секьюрити" и обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Заявителя в течение тридцати дней с момента вступления решения суда в законную силу путем исключения сведений об Обществе ограниченной ответственностью "Кард Секьюрити" из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением арбитражного суда 05.04.2021 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт, удовлетворить заявленные требования.

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают их необоснованными.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) третьим лицом размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг (далее - Положение о закупках).

Указанное Положение о закупках в редакции, действующей на дату размещения извещения о проведении закупки, размещено в ЕИС - 24.04.2020.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 02.07.2020 победителем было признан ООО "Кард Секьюрити".

Согласно закупочной документации срок заключения договора - не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам закупки.

В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, закупочной комиссии, оператора электронной площадки договор должен быть заключён не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

Срок подписания договора участником, предложение которого признано наилучшим - не позднее трех календарных дней с даты получения договора от заказчика.

02.07.2020 заказчик разместил посредством электронной торговой площадки проект договора.

13.07.2020 Заявитель направил в адрес заказчика письмо N 02-И, в котором сообщил об отказе от подписания проекта договора в связи с распространением новой коронавирусной инфекцией COVID-19, а также в связи с длительностью определения победителя закупки, а также в связи с тем, что у Победителя отсутствуют ресурсы для исполнения договора.

24.07.2020 заказчик составил протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения договора, направил материалы в антимонопольный орган.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 05.04.2021 в удовлетворении требований заявителя отказано.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе в сфере закупок предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

В соответствии с ч. 12 ст. 3.3 Закона о закупках оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность осуществления конкурентной закупки в электронной форме, неизменность подписанных электронной подписью электронных документов, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для осуществления конкурентной закупки в электронной форме, равный доступ участников конкурентной закупки в электронной форме к участию в ней.

За нарушение указанных требований оператор электронной площадки несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

П. 16 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе иные сведения, определенные положением о закупке.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договора.

В силу ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе последний день, отведенный законом (то есть на пятый день после размещения заказчиком проекта контракта), заказчик должен иметь в своем распоряжении как подписанный участником контракт, так и документ о его обеспечении. В рассматриваемом случае такой правопорядок не был обеспечен.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из того, что Общество подало заявку на участие в закупке, таким образом Общество согласилось с требованиями о заключении договора.

При таких обстоятельствах заключение договора является обязанностью, исходя из положений статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Довод Общества о невозможности заключить договор в связи с распространением коронавирусной инфекции судом отклонен на основании следующего.

В соответствии с Обзором по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1, утвержденным Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020 (вопрос 7) признание распространения коронавируса непреодолимой силой зависит от категории должника, типа, условий, региона осуществления деятельности и не может быть универсальным. Обстоятельства непреодолимой силы нельзя установить абстрактно, без привязки к конкретной ситуации и к конкретному должнику.

Так, отсутствие денег признают непреодолимой силой, только если неблагоприятные финансовые последствия вызваны ограничительными мерами, и разумный участник оборота не смог бы их избежать (вопрос 7 Обзора ВС РФ от 21.04.2020 N 1).

С учетом изложенного, признание распространения коронавируса непреодолимой силой по конкретным фактическим правоотношениям возможно только при наличии прямой причинно - следственной связи между невозможностью исполнить обязательство и распространением коронавируса.

Относительно медицинских документов от 25.12.2020, 19.12.2020, 15.01.2021 о результатах тестов по наличию/отсутствию новой коронавирусной инфекции (covid19); антител в отношении Маркова П.П., Акимина Д.В., Антипова И.С.

Представив суду указанные медицинские документы, ООО "Кард Секьюрити" не обосновало каким образом именно указанные документы могут подтверждать факт невозможности заключить договор с ПАО "Аэрофлот" по результатам закупки. Кроме того, указанные документы не относятся к периоду проведения закупки (02.07.2020 - дата извещения о проведении закупки; 24.07.2020 - дата протокола о признании победителя уклонившимся от договора).

Относительно приказа о переходе работников ООО "Кард Секьюрити" на удаленную работу; сведений о численности работников, штатном расписании заявителя 6 (п.п. 7.4-7.5 приложения к заявлению), суд отмечает, что документы об организации рабочего процесса ООО "Кард Секьюрити", комплектовании штата ни коим образом не свидетельствуют о невозможности заключить договор с ПАО "Аэрофлот". Копии договоров оказания услуг и акты выполненных работ за период 2019 - 2020 г.г. свидетельствуют о деятельности ООО "Кард Секьюрити" в указанный период времени. Указанные документы не могут свидетельствовать о невозможности заявителя исполнить обязательства по закупке.

Бездействие заявителя привело к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовал государственный контракт, подписанный со стороны заявителя, а также документ о его обеспечении. Предпринимательские риски общества не могут и не должны относиться на заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал, объявляя и проводя конкурентную процедуру.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Довод ООО "Кард Секьюрити" о якобы невозможности заключить договор в связи с тем, что ПАО "Аэрофлот" был продлен срок подведения итогов закупки с 27.05.2020 на 02.07.2020 не принимается судом во внимание.

ПАО "Аэрофлот" дата подведения итогов закупки была перенесена с 27.05.2020 на 02.07.2020. Какая-либо мотивированная и обоснованная позиция заявителя о том, каким именно образом указанный перенос срока подведения итогов закупки повлиял на невозможность заключения договора не представлена. Указанный в проекте срок действия договора не влияет на невозможность заключения договора по результатам закупки.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности подлежат отклонению, поскольку в контексте ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок неподписание государственного контракта является самостоятельным основанием для признания участника аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Кроме того, в обоснование заявленных требований заявитель указывает, что административным органом не установлено в его действиях умысла на уклонение от заключения контракта, что по мнению, заявителя, не могло явится основанием для применения к нему мер публично-правовой ответственности.

В то же время, при оценке приведенного довода суд отмечает, что в контексте позиции Верховного Суда Российской Федерации (определение от 07.08.2015N 305- КГ15-9489) халатность, небрежность и непредусмотрительность также являются разновидностью недобросовестного поведения в ходе закупочной процедуры, а потому установление административным органом в действиях хозяйствующего субъекта именно умысла на уклонение от заключения контракта обязательным не является, вопреки утверждению Заявителя об обратном.

Более того, применение к юридическому лицу такой категории, как "умысел", является невозможным в принципе, поскольку данная категория характеризует субъективное отношение лица к совершенному деянию (бездействию), что применительно к юридическому лицу установлено быть не может.

В этой связи при оценке действий юридического лица на предмет их добросовестности необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение.

В пользу приведенного утверждения свидетельствуют и положения п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017), которые касаются именно вопроса оценки поведенческих аспектов участников закупочной процедуры, но не обуславливают ни обязанность административного органа в каких-либо случаях с безусловностью отказывать во включении сведений о них в реестр недобросовестных поставщиков, ни даже порядок оценки названным органом тех или иных доказательств, оставляя разрешение упомянутого вопроса на усмотрение самого контрольного органа.

В то же время, исходя в настоящем случае из совокупной оценки представленных в материалы дела доказательств, суд приходит к выводу, что у Заявителя имелась возможность по своевременному подписанию и заключению контракта, а несовершение им упомянутых действий было обусловлено исключительно его собственной небрежностью, халатностью и непредусмотрительностью в отсутствие с его стороны каких-либо действий, с безусловностью и убедительностью свидетельствующих о наличии у общества действительного намерения к заключению контракта.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение УФАС России по г. Москве принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, являются законными и обоснованными и не нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласится.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2021 по делу N А40-261696/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева