Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 октября 2021 г. N Ф05-24460/21 по делу N А40-261696/2020

город Москва

07 октября 2021 г.

Дело N А40-261696/20

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Личагин И.В., доверенность от 30.07.2021;

от заинтересованного лица: Зорикова М.А., доверенность от 02.07.2021;

от третьего лица: Уварова А.В., доверенность от 25.12.2020;

рассмотрев 30 сентября 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "Кард Сек"

на решение от 05 мая 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление 28 июля 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-261696/20

по заявлению ООО "Кард Сек"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ПАО "Аэрофлот",

УСТАНОВИЛ:

ООО "Кард Сек" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения (заключения) от 02.10.2020 по делу N 077/10/19-16511/2020, о проверке сведений о необходимости включения в реестр недобросовестных поставщиков общества и об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества в течение тридцати дней с момента вступления решения суда в законную силу путем исключения сведений об обществе из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "Аэрофлот" (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2021 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Кард Сек" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) заказчиком размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг (далее - Положение о закупках).

Указанное Положение о закупках в редакции, действующей на дату размещения извещения о проведении закупки, размещено в ЕИС 24.04.2020.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона от 02.07.2020 победителем признано общество.

Согласно закупочной документации срок заключения договора - не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам закупки.

В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, закупочной комиссии, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

Срок подписания договора участником, предложение которого признано наилучшим, - не позднее трех календарных дней с даты получения договора от заказчика.

02.07.2020 заказчик разместил посредством электронной торговой площадки проект договора.

13.07.2020 общество направило в адрес заказчика письмо N 02-И, в котором сообщило об отказе от подписания проекта договора в связи с распространением новой коронавирусной инфекцией COVID-19, а также в связи с длительностью определения победителя закупки, а также в связи с тем, что у него отсутствуют ресурсы для исполнения договора.

24.07.2020 заказчик составил протокол признания участника закупки уклонившимся от заключения договора и направил материалы в антимонопольный орган.

Общество, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Суды, исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках, при закупке в единой информационной системе в сфере закупок размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе в сфере закупок предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках, договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

В случае необходимости одобрения органом управления заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки.

В соответствии с частью 12 статьи 3.3 Закона о закупках, оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность осуществления конкурентной закупки в электронной форме, неизменность подписанных электронной подписью электронных документов, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для осуществления конкурентной закупки в электронной форме, равный доступ участников конкурентной закупки в электронной форме к участию в ней.

За нарушение указанных требований оператор электронной площадки несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 16 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, иные сведения, определенные положением о закупке.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договора.

В силу части 13 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), последний день, отведенный законом (то есть на пятый день после размещения заказчиком проекта контракта), заказчик должен иметь в своем распоряжении как подписанный участником контракт, так и документ о его обеспечении.

Суды установили, что в рассматриваемом случае такой правопорядок не обеспечен.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суды обоснованно исходили из того, что общество подало заявку на участие в закупке, в связи с чем согласилось с требованиями о заключении договора.

При таких обстоятельствах суды правомерно заключили, что заключение договора является обязанностью, исходя из положений статьи 5 Закона о закупках.

Довод общества о невозможности заключить договор в связи с распространением коронавирусной инфекции судами правомерно отклонен в связи со следующим.

В соответствии с Обзором по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020 (далее - Обзор N 1), (вопрос 7), признание распространения коронавируса непреодолимой силой зависит от категории должника, типа, условий, региона осуществления деятельности и не может быть универсальным. Обстоятельства непреодолимой силы нельзя установить абстрактно, без привязки к конкретной ситуации и к конкретному должнику.

Так, отсутствие денег признают непреодолимой силой, только если неблагоприятные финансовые последствия вызваны ограничительными мерами, и разумный участник оборота не смог бы их избежать (вопрос 7 Обзора N 1).

С учетом изложенного суды правомерно отметили, что признание распространения коронавируса непреодолимой силой по конкретным фактическим правоотношениям возможно только при наличии прямой причинно-следственной связи между невозможностью исполнить обязательство и распространением коронавируса.

Относительно медицинских документов от 25.12.2020, от 19.12.2020 и от 15.01.2021 о результатах тестов по наличию/отсутствию новой коронавирусной инфекции (COVID-19) и антител в отношении Маркова П.П., Акимина Д.В. и Антипова И.С. суды обоснованно отметили, что представив судам указанные медицинские документы, общество не обосновало, каким образом указанные документы могут подтверждать факт невозможности заключить договор с заказчиком по результатам закупки. Кроме того, как обоснованно заключили суды, указанные документы не относятся к периоду проведения закупки (02.07.2020 - дата извещения о проведении закупки; 24.07.2020 - дата протокола о признании победителя уклонившимся от договора).

Относительно приказа о переходе работников общества на удаленную работу, сведений о численности работников, штатном расписании общества, суды обоснованно заключили, что документы об организации рабочего процесса общества и комплектовании штата не свидетельствуют о невозможности заключить договор с заказчиком, кроме того, копии договоров оказания услуг и акты выполненных работ за период 2019-2020 годов свидетельствуют о деятельности общества в указанный период времени, таким образом указанные документы не могут свидетельствовать о невозможности общества исполнить обязательства по закупке.

Суды установили, что бездействие общества привело к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовал государственный контракт, подписанный со стороны общества, а также документ о его обеспечении. Как обоснованно отметили суды, предпринимательские риски общества не могут и не должны относиться на заказчика, имеющего право своевременно получить то, на что он рассчитывал, объявляя и проводя конкурентную процедуру.

Кроме того, суды правомерно отметили, что принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

Суды установили, что в настоящем случае обществом не приняты все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявлено необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Довод общества о невозможности заключить договор в связи с тем, что заказчиком продлен срок подведения итогов закупки с 27.05.2020 на 02.07.2020, обоснованно отклонен судами.

Судами установлено, что заказчиком дата подведения итогов закупки перенесена с 27.05.2020 на 02.07.2020. Какая-либо мотивированная и обоснованная позиция о том, каким именно образом указанный перенос срока подведения итогов закупки повлиял на невозможность заключения со стороны общества договора, судам обществом не приведена. Суды обоснованно отметили, что указанный в проекте срок действия договора не влияет на невозможность заключения договора по результатам закупки.

Суды указали, что реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

Суды обоснованно отметили, что недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном и ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Довод общества об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности правомерно отклонен судами, поскольку в контексте статьи 83.2 Закона о контрактной системе, неподписание государственного контракта является самостоятельным основанием для признания участника аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Кроме того, суды констатировали, что в обоснование заявленных требований общество указало, что антимонопольным органом не установлено в его действиях умысла на уклонение от заключения контракта, что, по мнению общества, не могло явиться основанием для применения к нему мер публично-правовой ответственности.

В то же время, при оценке приведенного довода суды правомерно заключили, что в контексте позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489, халатность, небрежность и непредусмотрительность также являются разновидностью недобросовестного поведения в ходе закупочной процедуры, а потому установление антимонопольным органом в действиях хозяйствующего субъекта именно умысла на уклонение от заключения контракта обязательным не является, вопреки утверждению общества об обратном.

Более того, суды указали, что применение к юридическому лицу такой категории, как "умысел", является невозможным в принципе, поскольку данная категория характеризует субъективное отношение лица к совершенному деянию (бездействию), что применительно к юридическому лицу установлено быть не может.

В этой связи при оценке действий юридического лица на предмет их добросовестности необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение.

Суды констатировали, что в пользу приведенного утверждения свидетельствуют и положения пункта 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, которые касаются именно вопроса оценки поведенческих аспектов участников закупочной процедуры, но не обуславливают ни обязанность административного органа в каких-либо случаях с безусловностью отказывать во включении сведений о них в реестр недобросовестных поставщиков, ни даже порядок оценки названным органом тех или иных доказательств, оставляя разрешение упомянутого вопроса на усмотрение самого контрольного органа.

В то же время, исходя из совокупной оценки представленных в материалы дела доказательств, суды обоснованно заключили, что у общества имелась возможность по своевременному подписанию и заключению контракта, а несовершение им указанных действий обусловлено исключительно его собственной небрежностью, халатностью и непредусмотрительностью в отсутствие с его стороны каких-либо действий, с безусловностью и убедительностью свидетельствующих о наличии у общества действительного намерения к заключению контракта.

Учитывая изложенное, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем обоснованно отказали обществу в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 года по делу N А40-261696/20 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Кард Сек" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко