Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 г. N 09АП-37027/21 по делу N А40-1475/2021

г. Москва

28 июля 2021 г.

Дело N А40-1475/21

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Попов В.И., Яковлевой Л.Г.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "Россети Московский регион"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2021 г. по делу N А40-1475/21

по заявлению ПАО "Россети Московский регион"

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1. ООО "Малахит-В", 2. АО "Мосэнергосбыт"

о признании недействительными решения и предписания

в присутствии:

от заявителя:	Самохвалова Т.В. по доверенности от 11.05.2021;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 11.06.2021;
от третьих лиц:	1. Розанов Д.В. по доверенности от 20.05.2021; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Россети Московский регион" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Московскому УФАС России (далее - антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительными решения и предписания от 03.12.2020 г. по делу N 077/01/10-11835/2020.

Решением арбитражного суда 05.05.2021 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители антимонопольного органа и третьего лица - ООО "Малахит-В" в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица - АО "Мосэнергосбыт", извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, ответчика и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "Малахит-В" по вопросу нарушения порядка проведения проверки узла учета и составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 13.12.2019 г. N 004356/СВ-МУЭ-ю и N 004358/СВ-МУЭ-ю по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии по адресу: г. Москва, ул. Малахитовая, д. 7.

На основании указанной жалобы возбуждено дело N 077/01/10-11835/2020, по результатам рассмотрения указанного дела Московским УФАС России вынесено решение от 03.12.2020 г. об установлении в действиях ПАО "Россети Московский регион" факта нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135- ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившемся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах г. Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "Россети Московский регион"), путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 13.12.2019 NN 004356/СВ-МУЭ, 004358/СВМУЭ по факту выявления безучетного потребления электрической энергии в отношении объекта ООО "Малахит-В", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Малахитовая, д. 7, в нарушение порядка проведения проверки узла учета, установленного Основными положениями, что привело к ущемлению интересов ООО "Малахит-В".

В соответствии с п. 3 резолютивной части оспариваемого решения антимонопольным органом ПАО "Россети Московский регион" выдано обязательное для исполнения предписание, согласно которому ПАО "Россети Московский регион" необходимо прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и совершить действия по отзыву актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 13.12.2019 N 004356/СВ-МУЭ-ю и N 004358/СВ-МУЭ-ю.

Не согласившись с принятым решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящегося в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ПАО "Россети Московский регион" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах г. Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "Россети Московский регион").

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, энергоснабжение нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Малахитовая, д. 7 (далее - Объект), осуществляется на основании договора энергоснабжения от 01.11.2007 N 92610461, заключенного между АО "Мосэнергосбыт" и ООО "Малахит-В" (далее - Договор).

На Объекте ООО "Малахит-В" учет потребленной электрической энергии производится на основании данных приборов учета N N 35407052, 35399874, которые надлежащим образом введены в эксплуатацию ПАО "Россети Московский регион" в соответствии с актом допуска в эксплуатацию приборов учета электрической энергии от 31.10.2018 N МУЭ/СВОРУПЭ/2/370.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с указанным пунктом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований Основных положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Пунктом 2 Основных положений безучетное потребление определено как потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 172 Основных положений сетевая организация имеет право проводить проверки расчетных приборов учета энергопринимающих устройств, которые непосредственно или опосредовано присоединены к объектам электросетевого хозяйства.

В силу пункта 192 Основных положений факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В соответствии с пунктом 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является, в том числе, полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки.

Как усматривается из материалов дела, основанием для проведения 15.10.2019 проверки Объекта является наличие узла учета электрической энергии Объекта в согласованном с АО "Мосэнергосбыт" графике проверок приборов учета электрической энергии на октябрь 2019 года.

Вместе с тем, проверка узла учета ООО "Малахит-В" была запланирована на 14.10.2019 в соответствии с вышеуказанным графиком.

Основанием включения узла учета ООО "Малахит-В" в план-график проведения проверок послужило выявление сетевой организацией систематического наличия нулевых объемов потребления за периоды времени, ограниченные первым и последним числами месяца в период с ноября 2018 года по сентябрь 2019 года.

Пунктом 177 Основных положений установлено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

Наличие у сетевой организации права на осуществление контрольных проверок приборов учета корреспондируется с ее обязанностью по проведению проверки узла 5 учета электроэнергии и составлению акта о неучтенном потреблении электрической энергии с соблюдением законодательно установленного порядка. В отсутствие надлежащего уведомления со стороны сетевой организации потребитель фактически лишается возможности реализовывать принадлежащие ему права в даче пояснений по факту проверки, возражений на ее результаты.

Как верно установлено судом первой инстанции, в целях уведомления ООО "Малахит-В" о проведении 14.10.2019 проверки сетевая организация направила соответствующее уведомление от 03.10.2019 N ЭУ/163/2298. Согласно данным сайта АО "Почта России" уведомление, которому присвоен идентификационный номер 10978638178361, 14.10.2019 получило статус "неудачная попытка вручения" и, соответственно, не было получено абонентом за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки.

Проверка в назначенную дату не была проведена.

Согласно письменным пояснениям ПАО "Россети Московский регион" 14.10.2019 представитель арендатора сообщил о невозможности обеспечения доступа к узлу учета электрической энергии в связи с отсутствием в распоряжении представителя арендатора ключей от шкафа учетно-распределительного щита Объекта, также сообщил о возможности обеспечения доступа к узлу учета на следующий день, а именно 15.10.2019.

К ответу на запрос антимонопольного органа ПАО "Россети Московский регион" приложило копию уведомления от 03.10.2019 N ЭУ/163/2298, на котором имеется отметка "Перенесено на 15.10.2019 по просьбе абонента".

Тем самым, вопреки доводам заявителя, сетевая организация, не уведомив надлежащим образом абонента-собственника Объекта о предстоящей проверке, согласовала новую дату с арендатором помещения, при этом юридически значимых документов о согласовании с абонентом-собственником Объекта (ООО "Малахит-В") иной даты проведения проверки в материалы дела не представлено.

ПАО "Россети Московский регион" 15.10.2019 была проведена инструментальная проверка на Объекте, по результатам которой составлен акт проверки узла учета электрической энергии N б/н.

В данном акте имеется указание на недоучет электрической энергии Приборами учета. Так, ПАО "Россети Московский регион" в ходе проверки 15.10.2019 Приборов учета путем проведения замеров силы тока выявлено нарушение порядка учета электрической энергии, выразившееся в несоответствии объемов электрической энергии, учитываемых Приборами учета, объемам электрической энергии фактически потребленным энергопринимающими устройствами Объекта.

В акте проверки от 15.10.2019 указано на то, что Приборы учета демонтированы, упакованы в сейф-пакеты и будут направлены на независимую экспертизу на завод-изготовитель ООО "НПК "ИНКОТЕКС", по результатам данной экспертизы ПАО "Россети Московский регион" будет принято решение о составлении акта о безучетном потреблении электрической энергии.

Демонтаж Приборов учета, как и составление акта изъятия для проведения независимой экспертизы происходили в отсутствие собственника Приборов учета, так и в отсутствие его надлежащего уведомления о проверке Приборов учета.

ООО "НПК "ИНКОТЕКС" составлены Акты технического исследования изделий N N 1168/230, 1169/230 от 12.11.2019, по факту проведения экспертизы Приборов учета. На основании выводов, к которым пришел завод-изготовитель в соответствии с указанными актами, потребление электрической энергии Объектом ООО "Малахит-В" признано безучетным. Вместе с тем, пломбы сетевой/сбытовой организации были в наличии, не повреждены.

В соответствии с пунктом 192 Основных положений по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес лица, осуществившего безучетное потребление.

Согласно пункту 193 Основных положений при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энерго сбытовая, энерго снабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

ПАО "Россети Московский регион" направило в ООО "Малахит-В" уведомление от 26.11.2019 N ЭУ/163/2841 о составлении 13.12.2019 акта о безучетном потреблении электрической энергии. Согласно данным сайта ФГУП "Почта России" уведомление, которому присвоен идентификационный номер 10978639149407, 05.12.2019 имело статус "неудачная попытка вручения".

По результатам технического исследования заводом-изготовителем Приборов учета ПАО "Россети Московский регион" составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 13.12.2019 N N 004356/СВ МУЭ, N 004358/СВ-МУЭ по факту выявления безучетного потребления электрической энергии (далее - Акты), выразившегося в несанкционированном вмешательстве в работу Приборов учета электрической энергии. В актах имеются подписи незаинтересованных лиц, вместе с тем, сведений об отказе потребителя присутствовать на составлении Актов, а также о причинах такого отказа, Акты не содержат.

Таким образом, только лишь на основании проведенной заводом-изготовителем экспертизы приборов учета, которые были опломбированы сетевой организацией при их вводе в эксплуатацию, ПАО "Россети Московский регион" составило акты о неучтенном потреблении электроэнергии.

Согласно пункту 195 Основных положений стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

В соответствии с абзацем 16 пункта 84 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энерго сбытовой, энерго снабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X Основных положений.

АО "Мосэнергосбыт" направило в адрес ООО "Малахит-В" счет от 31.03.2019 N Э-61-67353 на оплату электрической энергии за декабрь 2019 с включением стоимости безучетного потребления по Актам в размере 7 557 375,80 руб.

Судом отмечено, что безучетное потребление влечет значительную финансовую нагрузку на абонента, поскольку порядок расчета стоимости безучетного потребления не тождественен обычному порядку расчетов за потребленную электроэнергию по текущим платежам.

Таким образом, учитывая отсутствие надлежащего уведомления потребителя о проведении плановой проверки, изъятие Приборов учета в целях направления на независимую экспертизу на завод-изготовитель ООО "НПК "ИНКОТЕКС" также в отсутствие потребителя, ПАО "Россети Московский регион" нарушило порядок проведения проверки приборов учета, установленный Основными положениями.

Таким образом, действия ПАО "Россети Московский регион" по составлению актов о безучетном потреблении электрической энергии Объектом ООО "Малахит-В" не соответствуют Основным положениям, что, в свою очередь, привело к ущемлению интересов ООО "Малахит-В".

Кроме того, относительно позиции заявителя о том, что рассматриваемые отношения между ООО "Малахит-В" и ПАО "Россети Московский регион" носят исключительно гражданско-правовой характер суд первой инстанции справедливо указал, что поскольку оспариваемые решение и предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, не содержат вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в неправомерном выявлении факта бездоговорного потребления электроэнергии.

При таких обстоятельствах, суд правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, между тем как предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов ООО "Малахит-В".

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласится.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку указанные требования не обоснованы и документально не подтверждены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2021 г. по делу N А40-1475/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева