Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 декабря 2021 г. N Ф05-27248/21 по делу N А40-1475/2021

город Москва

14 декабря 2021 г.

Дело N А40-1475/21-121-4

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "Россети Московский регион": Самохваловой Т.В. (дов. N ЭУ/284 от 28.07.2021 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Сатиной Е.Н. (дов. N 07-6 от 21.01.2021 г.);

от третьего лица ООО "Малахит-В": не явились, извещены;

от третьего лица АО "Мосэнергосбыт": не явились, извещены;

рассмотрев 07 декабря 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "Россети Московский регион"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2021 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 г.,

по делу N А40-1475/21-121-4

по заявлению публичного акционерного общества "Россети Московский регион"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании недействительными решения и предписания от 03 декабря 2020 г. по делу N 077/01/10-11835/2020,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Малахит-В"; акционерное общество "Мосэнергосбыт",

УСТАНОВИЛ: на основании заявления общества с ограниченной ответственностью "Малахит-В" (далее - ООО "Малахит-В") на действия публичного акционерного общества "Россети Московский регион" (далее - ПАО "Россети Московский регион", сетевая организация, общество, заявитель) по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом - ПАО "Россети Московский регион" на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "Россети Московский регион) путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 13 декабря 2019 г. N 004356/СВ-МУЭ-ю и N 004358/СВ-МУЭ-ю по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии по адресу: г. Москва, ул. Малахитовая, д. 7 в нарушение порядка, предусмотренного Основными положениями функционирования розничных рынков электроэнергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 г. N 442 (далее - Основные положения, Правила N 442), что привело к ущемлению интересов ООО "Малахит-В", Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) возбуждено дело N 077/01/10-11835/2020 по признакам нарушения ПАО "Россети Московский регион" пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе проведения проверки по указанному выше заявлению комиссией антимонопольного органа было установлено следующее.

ПАО "Россети Московский регион" (прежнее наименование - публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК") оказывает услуги по передаче и распространению электрической энергии и по присоединению к электрическим сетям.

Таким образом, ПАО "Россети Московский регион" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью).

Энергоснабжение нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Малахитовая, д. 7 (далее - объект), осуществляется на основании договора энергоснабжения от 01 ноября 2007 г. N 92610461, заключенного между ПАО "Россети Московский регион" (абонент) и акционерным обществом "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт", МЭС) (далее - договор).

На объекте учет потребленной электрической энергии производится на основании данных приборов учета N 35407052 и N 35399874 (далее - приборы учета), которые в соответствии с актом допуска в эксплуатацию приборов учета электрической энергии от 31 октября 2018 г. N МУЭ/СВОРУПЭ/2/370 введены в эксплуатацию абонентом - ПАО "Россети Московский регион".

В соответствии с графиком проверок приборов учета электрической энергии на октябрь 2019 года, согласованным с АО "Мосэнергосбыт", проверка узла учета ООО "Малахит-В" была запланирована на 14 октября 2019 г.

Основанием для включения узла учета ООО "Малахит-В" в план-график проведения проверок послужило выявление сетевой организацией систематического наличия нулевых объемов потребления за периоды времени, ограниченные первыми и последними числами месяца в период с ноября 2018 года по сентябрь 2019 года.

В целях уведомления ООО "Малахит-В" о проведении 14 октября 2019 г. проверки сетевая организация направила соответствующее уведомление от 03 октября 2019 г. N ЭУ/163/2298 (идентификационный номер 10978638178361).

Указанное уведомление по данным сайта АО "Почта России" 14 октября 2019 г. получило статус "неудачная попытка вручения" и, соответственно, не было получено абонентом за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки.

Проверка в назначенную дату проведена не была.

Согласно письменным пояснениям ПАО "Россети Московский регион", данными при рассмотрении дела антимонопольным органом, 14 октября 2019 г. представитель арендатора сообщил о невозможности обеспечения доступа к узлу учета электрической энергии в связи с отсутствием в распоряжении представителя арендатора ключей от шкафа учетно-распределительного щита объекта, а также сообщил о возможности обеспечения доступа к узлу учета на следующий день - 15 октября 2019 г.

На уведомлении от 03 октября 2019 г. N ЭУ/163/2298, направленному ранее абоненту, ПАО "Россети Московский регион" проставило отметку о переносе проведения проверки на 15 октября 2019 г. по просьбе абонента.

15 октября 2019 г. ПАО "Россети Московский регион" была проведена инструментальная проверка на объекте, по результатам которой составлен акт проверки узла учета электрической энергии, в котором указано на недоучет электрической энергии приборами учета.

Так, в ходе проведения проверки приборов учета путем проведения замеров силы тока было выявлено нарушение порядка учета электрической энергии, выразившееся в несоответствии объемов электрической энергии, учитываемых приборами учета, объемам электрической энергии фактически потребленным энергопринимающими устройствами объекта.

По результатам проверки приборы учета были демонтированы, упакованы в сейф-пакеты и направлены на независимую экспертизу на завод-изготовитель ООО "НПК "ИНКОТЕКС".

12 ноября 2019 г. ООО "НПК "ИНКОТЕКС" составлены акты технического исследования изделий N 1168/230 и N 1169/230 по факту проведения экспертизы приборов учета, в соответствии с которыми потребление электрической энергии объектом ООО "Малахит-В" признано безучетным, при этом пломбы сетевой/сбытовой организации были в наличии, не повреждены.

26 ноября 2019 г. ПАО "Россети Московский регион" в ООО "Малахит-В" направило уведомление N ЭУ/163/2841 о составлении 13 декабря 2019 г. акта о безучетном потреблении электрической энергии (идентификационный номер 10978639149407), которое согласно данным сайта ФГУП "Почта России" на 05 декабря 2019 г. имело статус "неудачная попытка вручения".

13 декабря 2019 г. ПАО "Россети Московский регион" по результатам технического исследования заводом-изготовителем приборов учета составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии N 004356/СВ МУЭ иN 004358/СВ-МУЭ по факту выявления безучетного потребления электрической энергии (далее - акты), выразившегося в несанкционированном вмешательстве в работу приборов учета электрической энергии.

В актах имеются подписи незаинтересованных лиц.

Сведений об отказе потребителя присутствовать на составлении актов, а также о причинах такого отказа, акты не содержат.

31 марта 2019 г. АО "Мосэнергосбыт" направило в адрес ООО "Малахит-В" счет N Э-61-67353 на оплату электрической энергии за декабрь 2019 года с включением стоимости безучетного потребления по актам в размере 7 557 375,80 руб.

03 декабря 2020 г. комиссией Московского УФАС России было принято решение по делу N 077/01/10-11835/2020, в соответствии с которым в действиях ПАО "Россети Московский регион" установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы, путем составления в отношении объекта актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 13 декабря 2019 г. N 004356/СВ МУЭ и N 004358/СВ-МУЭ в нарушение порядка, предусмотренного Основными положениями, что привело к ущемлению интересов ООО "Малахит-В" (пункт 1 решения).

На основании указанного решения Московским УФАС России выдано предписание от 03 декабря 2020 г. по делу N 077/01/10-11835/2020, в соответствии с которым ПАО "Россети Московский регион" предписано в месячный срок с даты получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "Россети Московский регион") путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 13 декабря 2019 г. N 004356/СВ-МУЭ, N 004358/СВ-МУЭ по факту выявления безучетного потребления электрической энергии в отношении объекта ООО "Малахит-В", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Малахитовая, д. 7, в нарушение порядка, предусмотренного Основными положениями, что привело к ущемлению интересов ООО "Малахит-В" (пункт 1 предписания), а также совершить действия по отзыву актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 13 декабря 2019 г. N 004356/СВ-МУЭ, N 004358/СВ-МУЭ (пункт 2 предписания).

Пунктом 3 указанного предписания установлен порядок информирования Московского УФАС России об исполнении предписания.

Считая свои права нарушенными, ПАО "Россети Московский регион" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительными решения и предписания от 03 декабря 2020 г. по делу N 077/01/10-11835/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Малахит-В" и АО "Мосэнергосбыт".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ПАО "Россети Московский регион" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на наличие факта безучетного потребления электроэнергии абонентом.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ПАО "Россети Московский регион" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Московского УФАС России против ее удовлетворения возражал.

Представители третьих лиц в заседание суда кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Из абзаца 13 пункта 2 Основных положений следует, что под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Сетевая организация (гарантирующий поставщик) в случаях, предусмотренных пунктом 170 настоящего документа, обязана не позднее 3 рабочих дней со дня наступления соответствующих обязательств провести внеплановую проверку приборов учета с приглашением ее инициатора и заинтересованных сторон. В случае если для проведения проверки приборов учета лицу, проводящему проверку прибора учета, требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности), проверка прибора учета должна быть проведена не позднее 10 рабочих дней со дня получения заявления о необходимости проведения внеплановой проверки (нункт 172 Основных положений).

В соответствии с пунктом 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является, в том числе, полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки.

Пунктом 177 Основных положений установлено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

Наличие у сетевой организации права на осуществление контрольных проверок приборов учета корреспондируется с ее обязанностью по проведению проверки узла 5 учета электроэнергии и составлению акта о неучтенном потреблении электрической энергии с соблюдением законодательно установленного порядка. В отсутствие надлежащего уведомления со стороны сетевой организации потребитель фактически лишается возможности реализовывать принадлежащие ему права в даче пояснений по факту проверки, возражений на ее результаты.

В силу пункта 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, которое осуществляет безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Согласно пункту 195 Основных положений стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

В соответствии с абзацем 16 пункта 84 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энерго сбытовой, энерго снабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X Основных положений.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемых решения и предписания, поскольку акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 13 декабря 2019 г. N 004356/СВ-МУЭ, N 004358/СВ-МУЭ составлены с нарушением требований Основных положений, в отсутствие представителя абонента - собственника - ООО "Малахит-В", не извещенного надлежащим образом о проведении проверки, назначенной на новую дату.

Судами также указано на нарушение со стороны сетевой организацией порядка проведения проверки приборов учета, установленного Основными положениями, в части изъятия приборов учета в целях направления их на независимую экспертизу на завод-изготовитель ООО "НПК "ИНКОТЕКС" в отсутствие абонента, не извещенного надлежащим образом о проведении плановой проверки.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что сетевая организация в отсутствие достаточных доказательств вменила абоненту факт безучетного потребления, что с учетом статуса сетевой организации как доминанта на соответствующем рынке, свидетельствует о злоупотреблении таким статусом и образует нарушение положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Отклоняя доводы ПАО "Россети Московский регион" о том, что рассматриваемые отношения между ООО "Малахит-В" и ПАО "Россети Московский регион" носят исключительно гражданско-правовой характер суды указали на то, что выбор конкретного способа защиты принадлежит абоненту, при этом последний вправе избрать любую законную форму защиты своих прав, в том числе обратится в уполномоченный орган исполнительной власти.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению принятых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 мая 2021 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2021 г. по делу N А40-1475/21-121-4 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "Россети Московский регион" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Р.Р.Латыпова