Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2021 г. N 09АП-40239/21 по делу N А40-123066/2020

г. Москва

30 июля 2021 г.

Дело N А40-123066/20

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Порывкина П.А.,

судей: Бодровой Е.В., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассматривает в судебном заседании апелляционные жалобы 3-его лица и Ответчика - ООО "Инвестиции в градостроительство" и ООО "Инкахран - Сервис" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2021 г. по делу N А40-123066/20,

по иску ООО "Организация капитального строительства" (ОГРН: 1167746643448, ИНН: 9729015844)

к ООО "Инкахран - Сервис" (ОГРН: 1057747776932, ИНН: 7704566525)

о взыскании,

третье лицо: ООО "Инвестиции в градостроительство" (ОГРН: 1127746569873, ИНН: 771529315).

При участии в судебном заседании: от истца: Перязев А.А. по доверенности от 02.06.2021, от ответчика: Кармолин А.А. по доверенности от 09.03.2021, от третьего лица: Панкратова М.В. по доверенности от 13.01.2021.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Организация капитального строительства" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инкахран-Сервис", при участи общества с ограниченной ответственностью "Инвестиции в градостроительство" о взыскании гарантийного удержания по договору генерального подряда N ИНГ-181203-2 от 30.11.2018 в размере 11 141 303 руб. 35 коп.

Решением арбитражного суда от 05.05.2021 исковое заявление удовлетворено в полном объеме.

Ответчик и третье лицо, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратились в арбитражный суд с апелляционными жалобами.

В судебном заседании представители заявителей (ответчика и третьего лица по делу) поддержали апелляционные жалобы по изложенным в них основаниям, просили решение суда отменить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционных жалоб и отзыва, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, подлежащие установлению в данном деле, истцом в порядке ст. 65 АПК РФ доказаны.

Так, судом установлено, что в настоящем случае между ООО "ОКС" (генеральный подрядчик, истец), ООО "Инкахран-Сервис" (застройщик, ответчик) и ООО "Инвестиции в градостроительство" (технический заказчик, третье лицо) был заключен договор генерального подряда N ИНГ-181203-2 от 30 ноября 2018 года, согласно предмету которого технический заказчик поручает и обязуется принять выполненные работы, а генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить комплекс работ по капитальному ремонту объекта, а также работы, прямо договором не предусмотренные, но необходимые для надлежащего выполнения работ, в сроки и по цепе, установленные договором и приложениями к нему, а застройщик обязуется оплатить принятые работы в порядке и сроки, установленные договором.

Генподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями договора и приложений к нему, технического задания (приложение N 8 к договору), а также рабочей документацией, состав которой определен в приложении N 3 к договору (далее - "рабочая документация"), требованиями действующего законодательства Российской Федерации, в том числе требованиями технических регламентов, государственных стандартов, строительных, пожарных, санитарно-эпидемиологических норм и правил, обычно предъявляемыми к работам и объектам аналогичного рода, а также требованиями техническою заказчика и органов государственного надзора.

Дата начала выполнения работ - 26.11.2018, дата окончания выполнения работ - 31.03.2019.

Согласно п. 2.1. договора, цена работ по договору согласована сторонами в протоколе согласования твердой договорной цены (приложение N 1 к договору). Цена работ, является твердой, изменению не подлежит, и включает в себя все затраты генподрядчика, необходимые для выполнения работ по договору и приложениям к нему. Стороны особо отмечают, что цена работ также не подлежит изменению в связи с изменением ставки НДС с 01.01.2019.

Согласно п. 5.1. договора сдача работ производится генподрядчиком дважды в месяц не позднее 10 и 25 числа месяца путем предоставления техническому заказчику следующих документов: акт о приемке выполненных работ (КС-2) - 2 экземпляра; справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) - 2 экземпляра; исполнительная документация на работы, выполненные в отчетном периоде - 4 экземпляра на бумажном носителе; счет-фактура, оформленный в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ. При завершении выполнения работ в полном объеме, предусмотренном договором и приложениями к нему, генподрядчик одновременно с предоставлением последнего акта о приемке выполненных работ (КС-2) предоставляет техническому заказчику итоговый носителе и на электронном носителе в формате dwg и pdf.

Как указывает истец, в соответствии с условиями договора, им работы были выполнены и переданы по актам приема-передачи в установленном объеме и с надлежащим качеством, что подтверждается подписанными без замечаний исполнительной документацией, актами о приемке выполненных работ, а также отсутствием рекламационных требований об устранении недостатков (дефектов) в период первого года гарантийной эксплуатации объекта застройщиком.

При этом, фактическое пользование застройщиком зданием и результатами работ по договору началось в 13.05.2019, что подтверждается перепиской ООО "ОКС" с ООО "Инвестиции в градостроительство" (исх. ООО "ОКС" N 310 от 06.05.2019, исх. N 358 от 15.08.2019).

В соответствии с положением п. 3.3. договора, при оплате застройщиком генеральному подрядчику стоимости фактически выполненных работ, ответчик резервирует 3% (три процента) от стоимости всех выполненных работ в качестве обеспечения (гарантийное удержание). Удержание данных сумм отражается в справках о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Обязанность возврата гарантийной суммы предусмотрена п. 3.5. договора, в соответствии с которым, гарантийное удержание выплачивается истцу в течение 15 рабочих дней по истечении первого года гарантийного строка.

Таким образом, фактически течение гарантийных сроков по договору началось с 13.05.2019. Первый год гарантийной эксплуатации истек 12.05.2020.

Пунктом 3.4. договора установлено право ответчика использовать сумму гарантийного удержания для покрытия своих расходов как вызванных неисполнением предусмотренных договором обязательств, так и на устранение своими силами и/или силами третьих лиц недостатков (дефектов, недоделок) в работах, подлежащих приемке и в принятых работах, путем удержания в одностороннем порядке с обязательным письменным уведомлением генерального подрядчика о произведенном удержании.

Согласно позиции истца, данные обстоятельства в отношениях сторон отсутствуют, а истец проявляет добросовестность в реагировании на требования ответчика об устранении строительных недостатков (дефекты), появившиеся после направления требования со стороны истца о возврате гарантийной суммы.

Согласно условиям п. 9.3. договора, характер обнаруженных в гарантийный период недостатков (дефектов) определяется при проведении обязательной процедуры совместного осмотра обнаруженных недостатков (дефектов) с составлением рекламационного акта. В связи с этим, до момента проведения установленной договором процедуры совместного осмотра любые недостатки (дефекты) в выполненных работах не могут быть отнесены к гарантийным случаям.

В связи с истечением года гарантийного срока, истец, как генеральный подрядчик, руководствуясь п. 3.5., п. 9.1. договора, направил в адрес ООО "Инкахран-Сервис" письмо исх. N 488 от 14.05.2020 о возврате суммы гарантийного удержания в сумме 11 141 303 руб. 35 коп.

По мнению истца, ответчик незаконно и необоснованно уклоняется от возврата суммы гарантийного удержания, в связи с чем, ООО "ОКС" обратилось в суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что в соответствии с п. 3.5. договора, застройщик выплачивает генподрядчику гарантийное удержание в течение 15 рабочих дней по истечение первого года гарантийного срока, предусмотренного п. 9.1 договора.

В соответствии с п. 9.1 договора, гарантийный срок начинает течь с момента подписания сторонами последнего акта о приемке выполненных работ (КС-2), продлевается на время, в течение которого вследствие обнаруженных недостатков (дефектов) результат работ или отдельные его части не могут нормально эксплуатироваться.

Последний акт приемки выполненных работ (КС-2) N 27 подписан сторонами 16.08.2019, в связи с чем, первый год гарантийного срока оканчивается 17.08.2020.

По мнению ответчика, в соответствии с п. 3.5 договора, срок выплаты гарантийного удержания наступил только 04.09.2020, в связи с чем, любые требования в связи с нарушением срока выплаты гарантийного удержания истец мог направить ответчику только после 04.09.2020.

С учетом того, что претензия в адрес ответчика после наступления срока исполнения ответчиком обязательства по возврату гарантийного удержания не направлялась, ответчик считает досудебный порядок урегулирования спора истцом не соблюденным.

Данный довод ответчика судом отклоняется, поскольку на дату судебного заседания срок исполнения ответчиком обязательства по возврату гарантийного удержания наступил, сущность требования, изложенного истцом в претензии исх. N 488 от 14.05.2020 не изменилась.

Кроме того, под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования спорных вопросов непосредственно между предполагаемыми кредитором и должником по обязательству до передачи дела в арбитражный суд.

По смыслу указанных статей АПК РФ, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015).

Претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых обязательств без участия юрисдикционных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии возникновения спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся конфликт, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимость в судебном разрешении такого спора.

Нормативное установление требования обязательного соблюдения истцом претензионного порядка урегулирования спора направлено на исключение доведения до суда споров по требованиям, которые признаются ответчиком обоснованными и могут быть удовлетворены без обращения в суд.

Претензионный порядок не должен являться препятствием для защиты лицом своих нарушенных прав в судебном порядке, в связи с чем при решении вопроса о возможности оставления иска без рассмотрения суду, исходя из указанных выше целей претензионного порядка, необходимо учитывать перспективы возможного досудебного урегулирования спора.

При отсутствии в поведении ответчика намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, правовые основания для оставления иска без рассмотрения отсутствуют, поскольку это приведет к необоснованному затягиванию разрешения спора и ущемлению прав одной из его сторон (п. 4 раздела III Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015).

Учитывая данные обстоятельства, равно как и занимаемую ответчиком позицию по иску, у суда отсутствуют основания полагать не соблюденным претензионный порядок урегулирования спора по настоящим исковым требованиям.

Также ответчик указывает, что обязательства ответчика по возврату истцу суммы гарантийного удержания прекращены в полном объеме на основании зачета встречных однородных требований.

Так, техническим заказчиком 24.12.2019 в адрес истца было направлено претензионное письмо о выявленных на объекте недостатках, с просьбой устранить недостатки до 31.12.2019 г., на что был получен ответ за N 410 от 09.01.2020, о том, что большинство недостатков являются следствием ненадлежащей эксплуатации, и не являются гарантийным случаем.

Кроме того, техническим заказчиком также ранее 24.12.2019 направлялись в адрес истца претензии по качеству выполнения работ (гарантийные недостатки), в частности: N Исх-370-2019-ИНГ от 04.02.2019, N Исх-1768-2019-ИНГ от 23.04.2019, N Исх-2005-2019-ИНГ от 13.05.2019, N Исх-2078-2019-ИНГ от 16.05.2019, N Исх-2121-2019-ИНГ от 21.05.2019, N Исх-2178-2019-ИНГ от 23.05.2019, N Исх-2341-2019-ИНГ от 29.05.2019, N Исх-3137-2019-ИНГ от 09.07.2019, N Исх-3506-2019-ИНГ от 24.07.2019, N Исх-3552-2019-ИНГ от 26.07.2019, N Исх-3976-2019-ИНГ от 16.08.2019, N Исх-4961-2019-ИНГ от 08.10.2019; а также предписания об устранении нарушений: N 003 от 24.12.2018, N 014 от 28.12.2018, N 023 от 16.01.2019, N 040 от 04.02.2019, N 048 от 12.02.2018, N 049 от 12.02.2019, N 051 от 19.02.2019, N 052 от 25.02.2019, N 053 от 25.02.2019, N 063 от 28.02.2019, N 076 от 19.03.2019, N 077 от 20.03.2019, N082 от 05.04.2019.

В соответствии п. 9.3. договора, при обнаружении недостатков в работах, материалах, оборудовании в течение гарантийного срока технический заказчик извещает об этом генподрядчика, назначает дату совместного осмотра обнаруженных недостатков и составления рекламационного акта.

13.07.2020 техническим заказчиком в адрес истца было направлено письмо-приглашение N исх-3806-2020-ИНГ от 10.07.2020 о проведении комиссионного осмотра дефектов 20.07.2020 г.. и составление рекламационного акта, которое, согласно отчету об отслеживании, прибыло в место вручения 16.07.2020.

Истец на составление рекламационного акта не явился.

Технический заказчик воспользовался своим правом, предоставленным п. 9.6 договора, составил рекламационный акт в отсутствие генподрядчика и направил акт в адрес истца 22.07.2020 г., с просьбой устранить установленные недостатки до 10.08.2020.

С учетом несогласия истца с перечнем зафиксированных недостатков, а также причинами их возникновения, технический заказчик 05.08.2020 направил письмо N исх-4366-2020-ИНГ о назначении независимой экспертизы с отнесением расходов по ее проведению на истца. Осмотр с участием представителей экспертной организации был назначен на 10.08.2020, на который истец не явился.

Экспертиза была проведена ООО "Научно-исследовательским институтом проектирования, технологии и экспертизы строительства" на основании договора на выполнение работ по инженерно-техническому обследованию N 31.07.05/20 от 31.07.2020.

Согласно техническому отчету, оформленному по результатам проведенного обследования, были выявлены следующие дефекты: вследствие монтажа парапетных отливов с отклонениями от проектируемых решений, фасады здания фактически являются не вентилируемыми, полимерная мембрана не закреплена на парапетах лифтовых шахт, деформация парапетного слива, застаивание воды на поверхности кровли, не герметичность стыков между парапетными отливами, проникновение и застаивание воды: под мембраной, устройство примыкания к воздуховоду не соответствует указаниям проекта, на коробах вентиляционных шахт системы ДУ отсутствуют отливы гидроизоляции, места сопряжения парапетных отливов с вентилируемым фасадом выполнены негерметично, отсутствуют откосы дверей выходов на кровлю, изоляция на воздуховодах вентиляции ДУ на кровле под воздействием атмосферных осадков пришла в негодность, применяемый материал не предназначен для наружного применения, заклепочные соединения парапетных крышек и направляющих не герметичны.

По результатам проведенного инструментального обследования кровли здания, включавшего в себя проведение вскрытий ее узлов и соединений было установлено, что причиной образования выявленных дефектов и повреждений стало не качественное выполнение работ специалистами ООО "ОКС" по устройству кровли, выразившееся в нарушении требований проектной и нормативно-технической документации по устройству кровель. С учетом выявленных дефектов и повреждений техническое состояние кровли - ограниченно работоспособное.

Также при обследовании внутренних помещений и фасадов здания, были выявлены следующие дефекты и повреждения: многочисленные трещины в покрытии наливных полов в уровне подвала и 1-го этажа; отслоение полимерного покрытия полов в уровне 1-го этажа, повсеместные деформации, а также следы протечек на конструкция подвесные потолков внутренних помещений здания, контруклоны подоконных отливов, негерметичное соединение подоконных элементов между собой и оконными откосами, разрушение штукатурного покрытия стен в уровне подвала, разрушение отделочных покрытий крылец, некачественное крепление фасадных панелей к вертикальным направляющим.

На основании результатов обследования было установлено, что причиной образования выявленных дефектов и повреждений стало некачественное выполнение истцом работ по устройству фасадов здания, а также проведение внутренней отделки помещений истцом.

В соответствии с отчетом об оценке объемов ремонтно-восстановительных работ на объекте, выполненным ООО "Научно-исследовательский институт проектирования, технологии и экспертизы строительства", по результатам выполненной оценки объемов и стоимости монтажных работ, общая стоимость по устранению выявленных дефектов строительных конструкций и выявленных дефектов кровли составляет 12 204 025 руб. 18 коп.

Вследствие установленных дефектов и после многочисленных просьб устранить их в рамках гарантийного срока генподрядчика, ответчик воспользовался своим правом, установленным в п. 3.4. договора, и заключил договор подряда на исправление части дефектов с другим подрядчиком.

В соответствии с п. 3.4. договора, застройщик вправе использовать гарантийное удержание для покрытия своих расходов как вызванных неисполнением предусмотренных договором обязательств, так и на устранение своими силами и/или силами третьих лиц недостатков в работах, подлежащих приемке и в принятых работах, путем удержания в одностороннем порядке с обязательным письменным уведомлением генподрядчика о произведенном удержании.

Как указывает ответчик, в связи с тем, что 04.09.2020 у ответчика наступил срок по возврату гарантийного удержания, ответчик направил в адрес истца заявление о зачете встречных однородных требований от 16.10.2020, что подтверждается почтовой квитанцией и описью вложения (РПО 12700651023117).

В соответствии со ст. 410 ГК РФ для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательства заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам ст. 165.1 ГК РФ.

В соответствии с п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", обязательства считаются прекращенными зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к зачету (статья 410 ГК РФ).

Согласно п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств", обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во встречном иске, так и в возражениях на иск. Ответчик вправе направить истцу заявление о зачете и указать в возражениях на иск на прекращение требования, по которому предъявлен иск, зачетом.

При этом, подлежат проверке судом, доводы ответчика о наличии у него встречного однородного требования к истцу и о прекращении обязательств полностью или в соответствующей части в результате сделанного заявления о зачете.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Статьей 755 ГК РФ установлено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статьями 309, 310 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Между тем, из материалов дела усматривается и не оспаривается сторонами, что при оплате выполненных истцом работ по договору генерального подряда N ИНГ-181203-2 от 30 ноября 2018 года с учетом заключенных к нему дополнительных соглашений, ответчиком в порядке п. 3.3. договора, было удержано 3% стоимости выполненных работ (гарантийное удержание) в общей сумме 11 141 303 руб. 35 коп.

Согласно п. 3.5. договора застройщик выплачивает генподрядчику гарантийное удержание в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней по истечении первого года гарантийного срока, предусмотренного п. 9.1. договора.

В соответствии с п. 9.1. договора, гарантийный срок на работы составляет 2 года, на работы по конструктивным элементам объекта - 5 лет, на материалы и оборудование - соответствует гарантийным срокам, установленным производителями. Гарантийный срок начинает течь с момента подписания сторонами последнего акта о приемке выполненных работ (КС-2), и продлевается на время, в течение которого вследствие обнаруженных недостатков (дефектов) результат работ или отдельные его части не могут нормально эксплуатироваться. В случае замены материалов и/или оборудования гарантийный срок на них начинает течь заново.

Последний акт выполненных работ КС-2 N 27 подписан сторонами 16.08.2019.

Таким образом, первый год гарантийного срока оканчивается 17.08.2020, срок выплаты гарантийного удержания наступил 04.09.2020.

При этом, довод истца о том, что начало исчисления предусмотренного договором гарантийного срока следует исчислять с даты начала ответчиком фактического использования (эксплуатации) объекта - 13.05.2019, судом отклоняется, как не соответствующий условиям договора.

В соответствии с п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" при толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

При этом, ссылка истца на наличие не подписанного со стороны третьего лица акта о приемке выполненных работ (КС-2) по дополнительному соглашению N 10 от 12.11.2019 к договору, который фактически является последним актом выполненных работ по договору, не свидетельствует о невозможности считать началом гарантийного срока дату подписания акта КС-2 N 27 от 16.08.2019, а также несогласованности условия.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик и третье лицо указали на наличие дефектов в выполненных работах, которые истцом устранены не были.

Вместе с тем, как указывает истец, с начала эксплуатации объекта, ответчик неоднократно причинял вред (повреждал) результатам работ, выполненных истцом, что подтверждается комиссионными, в составе истца, ответчика и третьего лица, актами о выявленных повреждениях: N 2/21052019 от 21.05.2019, N 1/23052019 от 23.05.2019, N 2/23052019, N 1/24052019 от 24.05.2019, N 1/27062019 от 27.06.2019.

Указанное свидетельствует о документальном признании ответчиком и третьим лицом недостатков, указанных в актах, эксплуатационными (негарантийными).

Так, 21.05.2019 актом о выявленных повреждениях N 2/21052019 (с приложением фотоматериалов) истцом, ответчиком и третьим лицом было зафиксировано, что в ходе осмотра входных групп, на предмет проверки строительной готовности было установлено, что в результате действий сотрудников инкассации были повреждены: дверные коробки металлических дверей в оси здания "Д" с проектными обозначениями "Д9" - вход в помещение N21 и N26, "Д9*" вход в помещение N18, N19, N26, "Д10" - вход в помещение N33. По степени и характеру повреждений требуется полная замена дверных коробок.

В ответ на предложение истца о досрочном возврате суммы гарантийного удержания (электронное письмо истца от 12.12.2019) третье лицо в своем письме N исх-6478-2019-ИНГ от 24.12.2019, а также подп. 1.2.1. письма ответчика N ИС-19/311 от 23.12.2019 г., потребовало от истца устранить этот недостаток, определив его совместно с ответчиком как гарантийный случай.

На требование третьего лица истец ответил письмом исх. N 410 от 09.01.2020 с указанием на не гарантийный характер недостатка, вызванного ненадлежащей эксплуатацией объекта ответчиком.

Истец, в период первого года гарантийной эксплуатации объекта, в письме исх. N 442 от 25.03.2020 указал ответчику на ненадлежащую эксплуатацию последним инженерных систем объекта: эксплуатация систем вентиляции и кондиционирования объекта осуществляется ответчиком с нарушениями эксплуатационных условий оборудования, а также без проведения регламентных работ, предусмотренных заводом-изготовителем оборудования. Неоднократные нарушения эксплуатации систем документально зафиксированы с участием представителей ответчика. Ответчик проинформирован о возможном отказе работы смонтированного оборудования по причине крайнего износа оборудования и его запасных частей.

Кроме того, истец неоднократно уведомлял ответчика о ненадлежащей работе систем электроснабжения и теплоснабжения объекта в связи отсутствием постоянного подключения объекта к наружным сетям (письма истца исх. N 248 от 18.03.2019, исх. N 291 от 29.03.2019, исх. N 308 от 18.04.2019, исх. N 310 от 06.05.2019, исх. N 504/ИНК от 15.07.2020.

Кроме того, прокладка внутриплощадочных сетей и подключение объекта к наружным сетям не входили в объем работ, порученных истцу.

Также эксплуатация всех внутренних инженерных систем объекта осуществляется ответчиком при повышенных нагрузках, что неоднократно приводило к отказу работы смонтированного инженерного оборудования, аварийным и нештатным ситуациям. Данные обстоятельства подтверждаются письмами субподрядной организации ООО "РКТ-Инжиниринг", выполнившей работы по монтажу инженерных систем объекта: исх. N 96 от 16.03.2020, исх. N 227 от 07.09.2020.

Ненадлежащая эксплуатация ответчиком систем кондиционирования, вентиляции, электроснабжения и теплоснабжения объекта негативно влияет на влажностный и температурный режимы здания, что является одной из причин образования трещин по поверхности топингированного бетонного пола подвала.

Дефекты, возникшие вследствие ненадлежащей эксплуатации объекта, являются в силу п. 2 ст. 755 ГК РФ негарантийными недостатками.

При этом, истец указывает, что актом о повреждениях N 18/04 от 18.04.2019 истцом, ответчиком и третьим лицом было зафиксировано, что: произведен осмотр 4 этажа, в ходе осмотра комиссии установлено, что в результате установки оконных блоков (4шт.) в помещениях N18 и N20 были повреждены оконные откосы (фасадные и внутренние), частичному восстановлению не подлежат, требуется полная замена откосов.

Однако, несмотря на то обстоятельство, что оконные откосы были повреждены при установке оконных блоков ответчиком, и ответчик документально признал негарантийный характер повреждений, требования об их устранении в последующем были предъявлены истцу в качестве гарантийных.

В подпунктах 5, 6 пункта 1 "Кровля" рекламационного акта от 20.07.2020 г. ответчик и третье лицо указали на отсутствие/недостаточность проектных решений по устройству капельников по фасаду, штрабы по периметру и дополнительного отлива, ставшее причиной скопления воды по периметру здания и попадания воды под мембрану.

Однако, работы по устройству капельников по фасаду, штрабы по периметру и дополнительного отлива не были предусмотрены сметной документацией, истцом не выполнялись и ответчиком не оплачивались.

При этом, ответчик являлся заказчиком проектной документации, а третье лицо осуществляло проверку и утверждение проектных решений для производства работ.

Кроме того, ответчик в процессе производства истцом работ инициировал осмотр кровли специалистом Службы качества АО "Технониколь" - разработчика и производителя кровли объекта, который письменно подтвердил ответчику соответствие водоотведения проекту и указал, что на кровле присутствуют зоны застоя воды. При производстве работ необходимо учитывать, что на кровлях с полимерной мембраной допускаются линзы площадью до 3 м2 глубиной до 5 мм. Данные застойные зоны не повлияют на срок эксплуатации гидроизоляции и системы.

Истец указывает, что согласно акту обследования объекта от 09.07.2020 (п. 7) обнаружены следы деформирования воздуховодов, в верхней части от механического воздействия сверху с нарушением изоляционных покровов. Обнаружены следы повреждений внешней изоляции воздуховодов. Утеплитель влажный. На верхней части разрывы изоляции. На поверхности кровли обнаружена изолированная полиэтиленовым пакетом труба кровельного аэратора (флюгарка). Крышка отсутствует.

Также, между истцом, ответчиком и третьим лицом заключено дополнительное соглашение N 10 от 12.11.2019 к договору, которым полимерный наливной пол на 1-ом этаже объекта был исключен из объемов работ истца, работы по устройству полимерного пола на 1-ом этаже истцу не оплачивались.

Однако требования об устранении недостатков полимерного пола 1-го этажа объекта предъявлены истцу в качестве гарантийных.

Истец также указывает, что работы по устройству штукатурного покрытия наружных стен в уровне подвала не предусмотрены проектно-сметной документацией, истцом не выполнялись.

В отношении наружных стен подвала проектно-сметной документацией предусмотрены работы по нанесению проникающей гидроизоляции и ее окрашиванию.

Монтаж подсистемы для крепления навесного фасада и облицовка фасада металлическими кассетами выполнены качественно в соответствии с проектом ПК25/05-2018-П-КР "Капитальный ремонт фасада".

Более того, дефекты монтажа и облицовки являются явными недостатками и могли быть обнаружены при обычном способе приемке.

Причинами провисания подвесного потолка являются неоднократные повреждения каркаса и потолочных плит ответчиком. В связи с чем, истец, ответчик и третье лицо зафиксировали в акте приема-передачи строительной готовности подвесных потолков N 25072019-2-П от 25.07.2019 зафиксировали, что в случае повреждения каркаса подвесного потолка или потолочных плит ремонтные работы будут выполняться силами эксплуатирующей организации.

Таким образом, все недостатки, указанные ответчиком, не являются гарантийными, в связи с чем, не подлежат устранению за счет истца.

Довод ответчика о том, что представленный истцом акт обследования от 09.07.2020 не отвечает требованиям достоверности и допустимости доказательств в подтверждение обстоятельств об эксплуатационном характере выявленных недостатков работ в связи с тем, что результаты осмотра не подтверждены со стороны ответчика, судом отклоняется как необоснованный.

Сам по себе факт несогласия ответчика с результатами осмотра, не свидетельствует о недопустимости и недостоверности представленного доказательства.

Суд оценивает каждое доказательство отдельно, а также в совокупности.

Суд, оценив представленные доказательства в совокупности, считает, что ответчиком не представлено достаточных и бесспорных доказательств обратного.

В обоснование своей позиции ответчик ссылается на технический отчет от 11.08.2020 и отчет об оценке от 05.10.2020, выполненные ООО "Научно-исследовательским институтом проектирования, технологии и экспертизы строительства".

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в пункте 13 постановления Пленума ВАС РФ от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу.

Истцом в материалы дела представлено экспертное заключение (рецензия) специалиста Малого Г.В. на технический отчет от 11.08.2020 и отчет об оценке от 05.10.2020, согласно которому указанные отчеты являются недостоверными.

Оценив представленные ответчиком отчеты и рецензию, а также материалы дела, суд пришел к выводу о недостоверности технического отчета от 11.08.2020 и отчет об оценке от 05.10.2020, выполненного ООО "Научно-исследовательским институтом проектирования, технологии и экспертизы строительства" в процессе рассмотрения настоящего спора, как содержащих противоречащие материалам дела выводы.

Кроме того, технический отчет по своему содержанию не соответствует наименованиям и видам работ, отраженным в техническом задании; отчет не содержит данных о количестве (объеме) выявленных дефектов и объеме работ, необходимых для их устранения, что также исключает возможность использования отчета для определения стоимости работ по устранению дефектов; отсутствуют схемы мест дефектов и повреждений; отсутствуют ссылки на нарушение требований пунктов проектной и нормативной документации; отсутствует идентификация обнаруженных дефектов.

Отчет об оценке не соответствует ст. 11 Общих требований к содержанию отчета об оценке объекта оценки Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ (ред. от 31.07.2020) "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и т.д.

При этом, ответчиком и третьим лицом, представлено заключение специалиста N 7721-011-К от 08.02.2021 на экспертное заключение (рецензия) специалиста Малого Г.В.

Оценивая представленное ответчиком заключение специалиста N 7721-011-К от 08.02.2021, суд отмечает, что оно не опровергает выводы, изложенные в рецензируемом экспертном заключении (рецензии) Малого Г.В. Также, заключение специалиста не содержит основание для его изготовления, в связи с чем, является недостоверным.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения ст. 71, 75, 82 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для удовлетворения соответствующего ходатайства, заявленного при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции является отсутствие необходимых документов для рассмотрения заявленного ходатайства: документов в отношении кандидатов в экспертные учреждения, согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы с указанием сроков и стоимости, а также доказательств перечисления денежных средств на депозитный счет суда.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что доводы ответчика и третьего лица о наличии дефектов, подлежащих устранению истцом, являются необоснованными, а заявление о зачете встречных однородных требований от 16.10.2020 неправомерным.

Таким образом, обязательство ответчика по возврату гарантийного удержания не прекратилось.

Поскольку на дату рассмотрения спора у истца возникло право требования возврата гарантийного удержания, при этом ответчиком не представлено достоверных и бесспорных документов, опровергающих доводы истца, у ответчика имеется обязательство по выплате истцу гарантийного удержания в размере 11 141 303 руб. 35 коп.

Проверив расчет заявленной к взысканию суммы, суд апелляционной инстанции не усматривает ее несоответствия нормам права и фактическим обстоятельствам.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционные жалобы по изложенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2021 по делу N А40-123066/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Е.В. Бодрова Е.М. Новикова