Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2021 г. N 09АП-31938/21 по делу N А40-223727/2020

город Москва

2 августа 2021 г.

дело N А40-223727/20

Резолютивная часть постановления оглашена 02.08.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.08.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д. Е., М.В. Кочешкова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2021

по делу N А40-223727/20

по заявлению ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство" (ОГРН 1085403010956)

к УФАС России по г. Москве

третье лицо: Федеральное казенное учреждение "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Яшукова О.А. по доверенности от 02.11.2020, Бутаков В.Ю. - директор;

от заинтересованного лица - Садриева А.Р. по доверенности от 18.03.2021;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2021 в удовлетворении заявленных ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство" требований о признании недействительным решения УФАС России по г. Москве от 29.10.2020 по делу N 077/10/19-18397/2020, отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует Федеральное казенное учреждение "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России".

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Аукцион в электронной форме (электронный аукцион) является одним из конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Частью 9 ст. 95 Федерального закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что такое право предусмотрено контрактом.

Для возникновения таких правовых последствий как признание общества недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоответствия действий лица положениям законодательства, а в рамках выполнения возложенной на антимонопольный орган функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков. Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое свидетельствует о недобросовестном поведении.

Согласно п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках", при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, имел намерение их наступления или не имел, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта, путем участия в аукционе общество не только имеет возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано это сделать.

Невыполнение участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

Из материалов дела следует, что 28.09.2020 Федеральным казенным учреждением "Центр по обеспечению деятельности Казначейства России" (заказчик) в единой информационной системе размещено извещение о проведении аукциона.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 14.10.2020 ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство" признано победителем аукциона.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение 5 дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 Закона в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

15.10.2020 заказчиком размещен в ЕИС проект государственного контракта, регламентированный срок для подписания контракта - до 20.10.2020.

Заявителем не исполнена возложенная на него Законом о контрактной системе обязанность, что явилось основанием для признания общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

Данное обстоятельство послужило основанием для проведения антимонопольным органом проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта, по результатам которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

21.10.2020 заказчиком размещен в единой информационной системе протокол N ППУ1 о признании победителя уклонившимся от заключения контракта по итогам аукциона, согласно которому победителем не размещен на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя и не представлено обеспечение исполнения контракта.

Судом первой инстанции доводы ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство" в обоснование возражений отклонены, поскольку из представленной переписки в WhatsApp Messenger не представляется возможным однозначно определить, что непосредственно ответственным сотрудником общества сообщено о проблемах в работе компьютера при подписании контракта по аукциону и не следует, что сотрудниками общества предпринимались какие-либо действия по разрешению данной проблемы, доказательств, подтверждающих отключение света в здании ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство" не представлено.

Доводы заявителя, которые послужили фактором того, что государственный контракт не подписан с указанием на пребывание в больнице и на самоизоляции сотрудников, отклонены судом первой инстанции, поскольку обществом не представлено доказательств, которые бы свидетельствовали об объективной невозможности исполнить свои обязательства в установленный срок по заключению государственного контракта во взаимосвязи с изложенными обстоятельствами и не представлен документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта.

В обоснование апелляционной жалобы заявителем указано на то, что судом первой инстанции не дана оценка доказательствам, которые подтверждают невозможность подписания контракта исключительно по техническим причинам, указывая на то, что 15.10.2020 контракт размещен заказчиком для подписания, соответственно, срок подписания истекал 20.10.2020, в течение этого периода у заявителя отсутствовала техническая возможность подписать контракт на электронной площадке, так как с 16.10.2020 по 19.10.2020 локальная сеть заявителя не работала (нарушена работоспособность из-за вредоносных программ), в этот период происходило ее восстановление (подтверждается письмом ООО "Ай Ти Эксперт" - том 1 л.д. 22); 20.10.2020 с 09:15 до 19:00 в бизнес-центре, в котором находится заявитель, отсутствовало электричество (подтверждается справкой управляющей компании "Евразия" (том 1 л.д. 23); не дана оценка доказательствам, подтверждающим намерение заявителя исполнить спорный контракт - документам на бронирование продукции, поставка которой является предметом государственного контракта. В письме ООО "Портабелло продактс" (том 1 л.д. 24) указано, что ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство" в период с 14.10.2020 по 16.10.2020 забронировало продукцию в целях последующей поставки заказчику посредством составления соответствующей заявки в личном кабинете на сайте заявителя (указанное в письме наименование и конструктивное назначение продукции соответствует предмету закупки государственного контракта реестровый номер 0895100000120000195 (техническое задание) (том 1 л.д. 64-68); аналогичное письмо ООО "ЮСБ Сувениры" (том 1 л.д. 25) о бронировании заявителем продукции, соответствующей техническому заданию заказчика также подтверждает намерение ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство" исполнить государственный контракт; заказчиком по спорному государственному контракту одновременно размещены 2 объявления о проведении аукциона на право заключения государственного контракта: спорный аукцион (реестровый номер 0895100000120000195) и аукцион с реестровым номером N 0895100000120000196. Победителем последнего аукциона также признано ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство", которым заключен государственный контракт после устранения обстоятельств, препятствующих доступу на электронную торговую площадку. При этом государственные контракты имеют схожие условия, схожие предметы поставки (сувенирная продукция) и указывает на то, что у заявителя имелись основания для освобождения от предоставления обеспечения, предусмотренные ч. 8.1 ст. 96 Закон о контрактной системе.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, выслушав представителей, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Исходя из ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Положения Федерального закона N 44-ФЗ не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

При рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

В соответствии с п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель ссылается на письмо ООО "Ай Ти Эксперт" (том 1 л.д. 22), справку управляющей компании "Евразия" (том 1 л.д. 23), письмо ООО "Портабелло продактс" (том 1 л.д. 24), письмо ЮСБ Сувениры (том 1 л.д. 25-26), а также на обстоятельства, связанные с поверенным по договору поручения (Кригер Ю.М.) (том 1 л.д. 35 - 41, 42-44) в подтверждение добросовестного поведения заявителя и отсутствие уклониться от подписания контракта.

Кроме того, в соответствии с ч. 8.1 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ участник закупки, с которым заключается контракт по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 30 Федерального закона N 44-ФЗ, освобождается от предоставления обеспечения исполнения контракта, в том числе с учетом положений ст. 37 Федерального закона N 44-ФЗ, об обеспечении гарантийных обязательств в случае предоставления таким участником закупки информации, содержащейся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учета правопреемства) в течение 3-х лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). Такая информация предоставляется участником закупки до заключения контракта в случаях, установленных настоящим Федеральным законом для предоставления обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, участник закупки, с которым заключается контракт по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 30 Федерального закона N 44-ФЗ, освобождается от предоставления обеспечения контракта, в том числе с учетом положений ст. 37 Федерального закона N 44-ФЗ, при соблюдении условий, предусмотренных ч. 8.1 ст. 96 закона.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном конкретном случае своими действиями ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство" доказано то, что оно не имело намерения уклоняться от заключения контракта, и им предпринимались меры, направленные на заключение контракта.

Антимонопольным органом установлено и отражено в оспариваемом решении, что обществом ранее заключались и исполнялись иные государственные контракты, а по закупке с реестровым номером 0895100000120000196 между заказчиком и заявителем заключен контракт, однако данная информация антимонопольным органом не принята.

Вместе с тем заявителем в порядке, предусмотренном ч. 8.1 ст. 96 Закона о контрактной системе, в качестве подтверждения условий в части обеспечения контракта представлены сведения об исполнении иных государственных контрактов в требуемом количестве и на нужную сумму (том 2 л.д. 45-59), что не противоречит правилам приведенной нормы.

Принимая во внимание данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в поведении ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство" отсутствуют признаки недобросовестности, включение общества в реестр недобросовестных поставщиком в данном случае не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку с учетом характера совершенного правонарушения, степени вины правонарушителя является явно несоразмерной.

С учетом изложенного, заявленные требования общества о признании оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным подлежат удовлетворению как нарушающее права и законные интересы, ограничивающее право общества на участие в дальнейшем в закупках товаров, работ, услуг.

Подпункт 3 п. 5 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

По смыслу этой нормы суд самостоятельно определяет необходимые действия, которые нужно произвести с целью устранения нарушений прав лица, обратившегося с заявлением, и разумный срок для их выполнения.

Признавая оспариваемое решение УФАС России по г. Москве незаконным, суд апелляционной инстанции считает необходимым в целях окончательного урегулирования спорной ситуации в качестве правовосстановительной меры обязать УФАС России по г. Москве в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации, устранить нарушения прав и законных интересов общества, допущенные в связи решением по делу N 077/10/19-18397/2020 и и осуществить необходимые действия по исключению из реестра недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство", что обеспечивает защиту нарушенных прав заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2021 по делу N А40-223727/20 отменить.

Признать недействительным решение УФАС России по г. Москве от 29.10.2020 по делу N 077/10/19-18397/2020.

Обязать УФАС России по г. Москве в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации, устранить нарушения прав и законных интересов ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство", допущенные в связи с решением от 29.10.2020 по делу N 077/10/19-18397/2020 и осуществить необходимые действия по исключению из реестра недобросовестных поставщиков сведений об ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство.

Взыскать с УФАС России по г. Москве в пользу ООО "Первое Национальное Рекламное Агентство" расходы по оплате государственной пошлины в размере 3.000 руб. по заявлению и 1.500 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова