Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2021 г. N 09АП-42309/21 по делу N А40-100501/2020

г. Москва

02 августа 2021 г.

Дело N А40-100501/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Новиковой Е.М., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГОРСТРОЙ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.05.2021 по делу N А40-100501/20,

по иску ООО "ГорСтрой" (ИНН 7727852040)

к КП "ВДНХ" (ИНН 7704177310)

третье лицо: Департамент финансов г.Москвы (ИНН 7710152113)

о взыскании 5.830.760 руб.52 коп.,

по встречному иску о взыскании 15.817.347 руб. 73 коп. неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.05.2020 по 22.09.2020 в размере 286.311 руб. 28 коп., неустойки за просрочку исполнения обязательств в размере 2.425.326 руб. 65 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за каждый день просрочки за период с даты вступления решения в законную силу по день фактической оплаты,

При участии в судебном заседании: от истца: Иванов К.В. по доверенности от 27.07.2020, от ответчика: Сердюкова И.Н. по доверенности от 24.12.2020, от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГорСтрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к КП "ВДНХ" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 5 830 760 руб. 52 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, рассчитанных от суммы долга в размере 5 830 760 руб. 52 коп. за каждый день просрочки за период с 16.06.2020 по день фактической оплаты по договору N Ф.2019.68260 от 28.02.2019.

КП "ВДНХ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ООО "ГорСтрой" о взыскании 15 817 347 руб. 73 коп. неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.05.2020 по 22.09.2020 в размере 286 311 руб. 28 коп., неустойки за просрочку исполнения обязательств в размере 2 425 326 руб. 65 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за каждый день просрочки за период с даты вступления решения в законную силу по день фактической оплаты по договору N Ф.2019.68260 от 28.02.2019.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент финансов города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2021 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен в части. Суд решил: взыскать с ООО "Горстрой" в пользу КП "Выставка достижений народного хозяйства" 15 817 347 руб. 73 коп. неосновательного обогащения, 286 311 руб. 28 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.05.2020 по 22.09.2020, проценты за пользование чужими денежными средствами начисленными на сумму неосновательного обогащения в размере 15 817 347 руб. 73 коп. за каждый день просрочки с даты вступления решения в законную силу по день фактической оплаты, 121 266 руб. 33 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт, первоначальный иск удовлетворить в полном объеме, встречный иск удовлетворить в части, взыскав в пользу КП "Выставка достижений народного хозяйства" неосновательное обогащение в размере 15 817 347 руб. 73 коп.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Ссылается на то обстоятельство, что неустойка подлежит расчету с учетом поздней передачи строительной площадки.

Обращает внимание на то, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 28.02.2019 г. между КП "ВДНХ" (заказчик) и ООО "ГорСтрой" (подрядчик) заключен договор N Ф.2019.68260 (КПВДНХ/165/19/11) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Техническая зона "КП "ВДНХ"", расположенному по адресу: 129223, г. Москва, проспект Мира, д. 119, в районе въезда Лихоборы-2.

По условиям договора (п.1.1) подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные работы по объекту "Техническая зона "КП "ВДНХ", расположенному по адресу: 129223, г. Москва, проспект Мира, д.119, в районе въезда Лихоборы-2, в объеме, установленном в техническом задании (приложение N 1 к контракту, являющееся его неотъемлемой частью), а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

В силу п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с графиком производства работ (приложение N 14 к контракту) подрядчиком нарушены сроки выполнения работ.

Так, работы по контракту должны быть завершены в течение 270 календарных дней с даты заключения контракта, т.е. 25.11.2019 (п.41 контракта).

Срок действия контракта - 31.12.2019 включительно (п.13.1 контракта), истечение срока его действия влечет прекращение обязательств (п. 13.2 контракта).

В соответствии с п.п.3 и 4 ст. 709 ГК РФ, в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. От Заказчика по договорам (Ответчика) все сметы подписаны уполномоченным лицом.

Истец указывает, что в процессе выполнения работ по контракту, он обнаружил необходимость выполнения дополнительных объемов работ, не предусмотренных договором подряда.

Проектная документация к договору подряда в силу неполноты исходных данных или допущенных при проектировании ошибок не предусматривает всех необходимых работ, необходимых для достижения конечного результата, предусмотренного договором подряда.

Часть указанных работ отсутствует в смете к договору подряда и проектной документации.

Вместе с тем, данные работы предусмотрены рабочей документацией, не размещенной в числе аукционной документации.

У истца отсутствовала возможность предусмотреть необходимость проведения данных работ.

Кроме того, ссылается на то, что Истец не мог ознакомиться с рабочей документацией до заключения договора подряда.

После этого, как указывает истец, он с согласия ответчика выполнил работы, что подтверждается документами, подписанными со стороны ответчика его полномочными представителями, а именно: ведомость объемов работ N 1 по "Техническая зона КП ВДНХ", исполнительная документация.

Ответчик предложил истцу согласовать дополнительные объемы работ в письме N ИСХ-КПВДНХ-4-1323/19 от 14.05.2019.

Кроме того, истец ссылается на то, что неоднократно обращался к ответчику с просьбой согласовать изменение объемов и стоимости работ, подлежащих выполнению, что подтверждается письмами N 13-ВДНХ от 12.04.2019, N 22-ВДНХ от 01.07.2019, N 27-ВДНХ от 08.08.2019, N 154 от 15.11.2019.

Указывает, что оценочная стоимость работ, не вошедших в контракт, составила 5 830 760 руб. 52 коп.

При таких обстоятельствах, истец считает, что ответчик согласовал выполнение дополнительных работ, ввиду чего, у него возникло обязательство по оплате стоимости работ в размере 5 830 760 руб. 52 коп.

Однако, истцом не представлены доказательства возникновения у ответчика обязательства по оплате дополнительных объемов работ.

В обоснование своей позиции истцом представлена ведомость объемов работ N 1 "Техническая зона КП "ВДНХ", которая не может быть принята судом, в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих согласование дополнительных работ с ответчиком.

В период с 29.12.2018 по август 2019 года на основании доверенности от 29.12.2018 N КПВДНХ-14-162/18 полномочиями представлять интересы КП "ВДНХ" в отношениях с организациями, юридическими и физическими лицами по вопросам, связанным с ремонтом, проектированием, строительством и эксплуатацией зданий, строений, сооружений и ограждений территории КП "ВДНХ", подписывать договоры выполнения работ по проектированию, строительству, реконструкции, реставрации, обследованию, ремонту зданий, строений, сооружений и ограждений территории КП "ВДНХ", дополнительные соглашения, приложения, сметы, технические задания к ним, соглашения о расторжении указанных договоров, а также все необходимые документы, связанные с исполнением заключенных договоров, в том числе акты, справки о стоимости выполненных работ и затрат, отчеты, заключения и иные документы, подтверждающие исполнение обязательств, был наделен заместитель генерального директора КП "ВДНХ" Трушков С.Е. Трушков С.Е. представленную ведомость объемов работ N 1 "Техническая зона КП "ВДНХ" не подписывал.

Истцом в материалы дела не представлено оформленного надлежащим образом дополнительного соглашения к контракту, подтверждающего факт согласования работ, равно как и не представлено письменного согласия ответчика, при этом, истец подтверждает, что указанные документы у него отсутствую.

Согласно п.2.5 контракта ООО "Горстрой" ознакомлено с проектной документацией на строительство объекта и не имеет к ней замечаний.

Согласно п.3.3. контракта ООО "ГорСтрой" признало, что цена контракта включает в себя все затраты, издержки и иные расходы подрядчика, в том числе, сопутствующие, связанные с исполнением настоящего контракта. Вся проектная, рабочая и сметная документация была передана ответчиком истцу, у последнего имелась возможность оценить данную документацию, что ООО "ГорСтрой" и осуществило, подписав контракт.

Так, о данных обстоятельствах неоднократно сообщалось ответчиком истцу, в том числе, в письмах от 26.03.2019 N Исх-КПВДНХ-3-799/19, от 24.07.2019 N исхКПВДНХ-3-2130/19, от 22.08.2019 N ИСХ-КПВДНХ-3-2409/9. КП "ВДНХ" письмом от 13.08.2019 N Исх-КПВДНХ-3-2320/19 отказало истцу принять к оплате представленные акты по форме КС-2, поскольку стоимость дополнительных работ не согласована сторонами и не предусмотрена сметной документацией, контрактом.

В силу ст.ст.709 и 743 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (п. 3 ст.743 ГК РФ).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п.3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п.4 ст.743 ГК РФ).

Согласно п.10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", факт направления актов выполненных дополнительных работ заказчику сам по себе не является безусловным основанием для возникновения на стороне заказчика соответствующего платежного обязательства, если не соблюдены условия, предусмотренные п.4 ст.743 ГК РФ.

Кроме того, порядок отношения сторон относительно выполнения дополнительных объемов предусматривает соблюдение письменной формы.

Ответчик отрицает факт его согласия на проведение дополнительных работ как и факт согласования дополнительных работ.

При этом, представленная истцом переписка также не может подтверждать факт согласования работ, дополнительные соглашения подписанные сторонами отсутствуют.

В связи с тем, что истцом не представлено документов, подтверждающих письменное согласие ответчика на проведение дополнительных работ и оформленного надлежащим образом дополнительного соглашения к контракту, представленные истцом в обоснование требования документы, не могут рассматриваться как доказательства согласования дополнительных работ истцом, в соответствии с условиями договора.

При таких обстоятельствах, у ответчика не возникло обязанности по оплате указанных работ.

В соответствии с п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 09.10.2012 N 5150/12 указал, что акт сдачи-приемки выполненных работ, является доказательством факта сдачи подрядчиком заказчику результата выполненных работ.

Двусторонне подписанных актов по формам КС-2 и КС-3 истцом также не представлено.

Согласно п.9 ч.1 ст.93 Закона о контрактной системе (Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме, когда применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно.

В силу ч.2 ст.93 Закона о контрактной системе в таком случае размещение заказчиком в единой информационной системе извещения об осуществлении закупки не позднее чем за пять дней до даты заключения контракта не требуется.

Однако он обязан уведомить в срок не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта контрольный орган в сфере закупок о такой закупке, обосновав невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта.

Вместе с тем при рассмотрении настоящего дела не доказано, что работы выполнялись в условиях, при которых всякое промедление могло причинить существенный вред жизни и здоровью людей, что работы не терпели отлагательства, и принятые меры являлись чрезвычайными и объективно необходимыми.

Таким образом, в удовлетворении первоначального иска было правомерно отказано, так как истец не доказал документально факт согласования дополнительных работ и факт наличия задолженности.

Вместе с тем по состоянию на 31.12.2019 подрядчик выполнил работы частично, что подтверждается справкой стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 25.06.2019 N 2, актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 25.06.2019 N 4, от 25.06.2019 N 5, от 26.06.2019 N 6, от 25.06.2019 N 7, справкой стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-З от 21.05.2019 N 1, актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 21.05.2019 N 1, от 21.05.2019 N 2, от 21.05.2019 N 3, на общая стоимость выполненных ООО "ГорСтрой" работ по контракту составила 18 050 164 руб.88 коп.

КП "ВДНХ" на основании п.3.6.1 контракта, произвело выплату авансового платежа в размере 16 719 855 руб. 98 коп., что подтверждается платежным поручением от 21.03.2019 N 698, а также произвело оплату выполненных ООО "ГорСтрой" работ на сумму 10314 655 руб. 88 коп. платежным поручением от 03.07.2019 N 2516 и на сумму 6 833 000 руб. 75 коп. платежным поручением от 03.06.2019 N 2188.

Таким образом, кроме авансового платежа, ответчиком получено от КП "ВДНХ" 17 147 656 руб. 63 коп. (10 314 655,88 рублей + 6 833 000,75 рублей).

В соответствии с ч.3 ст.425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Согласно п.13.2 контракта истечение срока его действия влечет прекращение обязательств по контракту (за исключением предусмотренных контрактом гарантийных обязательств, обязательств, предусмотренных п.6.3.15 контракта и обязательств заказчика по оплате работ, выполненных в течение срока действия контракта).

В соответствии с п.1 ст.1102 ГК РФ Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

С учетом вышеизложенного, требование истца по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения в сумме 15.817.347 руб. 73 коп. правомерно удовлетворено в судебном порядке.

В соответствии с ч.2 ст.1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Пунктом 1 ст.395 ГК РФ предусмотрена ответственность за неисполнение денежного обязательства, в соответствии с которой, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Требование истца о взыскании процентов в сумме 286.311 руб. 28 коп. - подтверждено имеющимися в деле документами, представленными истцом и не опровергнуто ответчиком.

Расчет процентов проверен, признан правильным.

Требование истца о взыскании процентов с даты вступления решения в законную силу по день фактической уплаты денежных средств в сумме 15.817.347 руб. 73 коп., также подлежит удовлетворению, поскольку в соответствии с п.3 ст.395 ГК РФ, проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок, в соответствии с пунктом 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (п.3 ст.395 ГК РФ).

При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

В соответствии с п.1 ст.330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п.8.7 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Произведенный истцом расчет неустойки суд проверил.

Однако, связи с тем, что истцом по встречному иску произведен расчет неустойки от всей суммы контракта суд первой инстанции произвел перерасчет от суммы неосновательного обогащения и уменьшил размер неустойки до 121.266 руб. 33 коп.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Из предоставленной истцом в материалы дела переписки между ООО "ГорСтрой" и КП "ВДНХ", а также, непосредственно за все время выполнения ООО "ГорСтрой" строительно-монтажных работ, Подрядчиком ООО "ГорСтрой" в адрес Заказчика КП "ВДНХ" направлено единственное письмо от 12.04.2019 Исх. N 13-ВДНХ о наличии, по мнению Подрядчика, неучтенных дополнительных работ.

В ответ на вышеуказанное письмо 14.05.2020 КП "ВДНХ" дан ответ за N Исх-КПВДНХ-9-1323/19, ответчик указал Подрядчику на необходимость в случае обнаружения дополнительного объема работ предоставить в адрес Заказчика сметный расчет для дальнейшего его согласования.

Однако Подрядчик письмом от 01.07.2019 Исх. N 22-ВДНХ направил в адрес Заказчика ведомости дополнительных объемов работ по АБК N 1, ПСК N 1, ПОТ N 1, не содержащие суммы каждого вида дополнительных работ для их выполнения по мнению Подрядчика, а также стоимости выполнения всех дополнительных работ.

Ведомость объемов работ не являются сметным расчетом, определяющим стоимость строительства. Данные документы не могут служить основанием для заключения дополнительного соглашения, поскольку не содержат существенного условия - цены.

30.07.2020 от ООО "ГорСтрой" за Исх. N 59-ВДНХ в адрес КП "ВДНХ" поступили Акты о приемке выполненных работ по форме (КС-2, КС-3) с целью их принятия Заказчиком и дальнейшей оплаты, несмотря на то, что Заказчик своего согласия на проведение дополнительных работ не давал и стоимость дополнительных работ не согласовывал.

В ответ на вышеуказанное письмо КП "ВДНХ" направило 13.08.2019 письмо N Исх-КПВДНХ-3-2320/19, где сообщило ООО "ГорСтрой", что для проведения оплаты выполненных работ, не учтенных сметной документацией, необходимо утверждение сторонами сметного расчета и подписания на его основе дополнительного соглашения. После чего рассматриваются и принимаются к оплате акты о приемке выполненных работ по форме КС-2.

Однако, сметного расчета с проектом Дополнительного соглашения от подрядчика в адрес заказчика не поступало, в связи с чем, у Заказчика отсутствуют основания для оплаты выполненных работ.

Письмом от 01.08.2019 Исх. N 26-ВДНХ ООО "ГорСтрой" приостановило производство работ по Контракту с 01.08.2020 в связи с непредоставлением КП "ВДНХ" проектной документации для дальнейшего оформления Подрядчиком ордера на производство земляных работ, несмотря на то, что 21.03.2019 согласно Акту передана вся исходно-разрешительная правоустанавливающая и рабочая документация по объекту "Техническая зона КП "ВДНХ".

Однако с момента подписания Контракта до окончания срока действия геоподосновы 27.04.2019 Подрядчик в нарушение пункта 6.4.41 Контракта и в нарушение действующего порядка не оформило в Объединении административно-технических инспекций города Москвы ордер (разрешение) для проведения земляных работ с заглублением более 0,5 м., установки временных ограждений, размещений временных объектов.

Письмом от 22.08.2019 N Исх-КПВДНХ-3-2409/19 КП "ВДНХ" запросило у ООО "ГорСтрой" разъяснения, отсутствие каких именно документов не позволило Подрядчику оформить ордер, а также предоставить копию заявки в ОАТИ на открытие ордера, поданную до 27.04.2020, и отказ в оформлении ордера.

Кроме того, КП "ВДНХ" письмами просило Подрядчика о прекращении нарушения обязательств по Контракту и продолжении работы с представлением актуализированного графика производства работ со сроком сдачи объекта не позднее 30.11.2019.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что неустойка подлежит расчету с учетом поздней передачи строительной площадки, не принимается судом апелляционной инстанции.

Если Подрядчик без согласования с Заказчиком выполнил дополнительный объем работ, оплачивать их Заказчик не обязан, даже если принял соответствующие работы по акту.

Согласно пункту 5 статьи 709 и пункту 3 статьи 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац второй пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ни одного письма (сообщения, обращения, извещения), направленного в адрес Заказчика о приостановлении выполнения работ по Контракту в связи с выявлением и необходимостью проведения дополнительных работ, Подрядчиком не представлено.

Таким образом, истцом не соблюден порядок действий, предусмотренный Гражданским кодексом Российской Федерации в случае необходимости проведения дополнительных работ, в связи с чем, довод истца об отсутствии оснований для взыскания неустойки за просрочку исполнения обязательств по Контракту является несостоятельным.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство о назначении судебной экспертизы, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, отнесен на усмотрение арбитражного суда.

Экспертиза назначается при возникновении по делу вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, ремесла, искусства. Эксперт участвует в экспертизе, назначаемой судом в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и заключение эксперта будет допустимо лишь в том случае, если сама экспертиза назначена в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представитель заявителей апелляционной жалобы не обладают.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, принимая во внимание предмет спора и характер спорных правоотношений, правомерно отклонил ходатайство о процессуальной необходимости назначения и проведения экспертизы, поскольку заявителем не приведено достаточных аргументов обосновывающих необходимость ее проведения.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства ООО "ГОРСТРОЙ" о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2021 по делу N А40-100501/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

Е.М. Новикова П.А. Порывкин