Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2021 г. N 07АП-6118/21 по делу N А27-4539/2020

город Томск

4 августа 2021 г.

Дело N А27-4539/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28.07.2021.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.08.2021.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сухотиной В.М.,
судей		Молокшонова Д.В.
		Смеречинской Я.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Стуловой М.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ТС-СпецСтрой" (07АП-6118/2021(1)), общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания Евролайн" (07АП-6118/2021(2)) на решение от 11.05.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-4539/2020 (судья Козина К.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ТС - Спецстрой", г. Новокузнецк, ИНН 4217105091 к обществу с ограниченной ответственностью "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ ЕВРОЛАЙН", г.Кемерово, ИНН 4205184331 о взыскании 9 460 407, 13 руб.

и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ ЕВРОЛАЙН", г.Кемерово, ИНН 4205184331 к обществу с ограниченной ответственностью "ТС - Спецстрой", г. Новокузнецк, ИНН 4217105091 о взыскании 3 962 594,75 рублей задолженности, 12 606 121,54 рублей пени по состоянию на 22.04.2020 с последующим начислением до момента фактического исполнения обязательства

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "СибСтройКомплекс", г. Кемерово, ИНН 420531373, Кемеровское акционерное общество "АЗОТ", г.Кемерово, ИНН 4205000908

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Скирневский А.В., паспорт; Ковалева И.Х., доверенность ль 09.01.2020, паспорт, диплом;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТС - Спецстрой" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ ЕВРОЛАЙН" о взыскании:

- неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 6 367 597, 23 рублей;

- суммы процентов за пользование денежными средствами (авансом) в размере 543 770,06 рублей;

- суммы расходов, понесенных на исправление недостатков в размере 93 000 рублей;

- суммы расходов, понесенных на окончание работ в размере 1 236 620 рублей;

- суммы задолженности за предоставление спецтехники в размере 454 269, 60 рублей;

- суммы денежных средств, приобретенных ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" как необоснованную выгоду в результате замены предусмотренного сметой материала на более дешевый в размере 765 150,24 рублей с учетом ходатайства, принятого судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

От ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" поступило встречное исковое заявление о взыскании 3 962 594,75 рублей задолженности по договору N 1 от 14.09.2018, а также 12 606 121,54 рублей пени по состоянию на 22.04.2021 с последующим начислением до момента фактического исполнения обязательства (с учетом ходатайства, принятого судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 11.05.2021 Арбитражного суда Кемеровской области первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" в пользу ООО "ТС - Спецстрой" взыскано 3 958 236,11 рублей неустойки, 3 775 рублей стоимости устранения недостатков, 454 269,60 рублей стоимости услуг автовышки, всего - 4 416 280,71 рублей, в остальной части иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "ТС - Спецстрой" в пользу ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" взыскано 3 962 594,75 рублей задолженности, в остальной части встречного иска отказано. Произведен зачет.

Не согласившись с решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

ООО "ТС - Спецстрой" просило решение отменить в части взыскания с него 3 962 594,75 рублей и принять новый судебный акт, указав, что не согласен с выводом суда об отсутствии работников на объекте. ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" не появлялось на объекте с сентября 2019 года, не могло выполнять работы, а представленные им акты без исполнительной документации не являются основанием для расчетов, работы фактически не выполнялись и не сдавались на объекте. Суд допустил образование на стороне ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" неосновательного обогащения в размере 1 236 620 рублей.

ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" в отзыве просило оставить апелляционную жалобу ООО "ТС - Спецстрой" без удовлетворения.

ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" просит решение отменить в части взыскания с него 3 958 236,11 рублей неустойки и госпошлины, в части отказа во взыскании с ООО "ТС - Спецстрой" пени за неоплату выполненных работ и госпошлины, принять новый судебный акт в удовлетворении исковых требований ООО "ТС - Спецстрой" в части взыскания неустойки отказать полностью, взыскать с ООО "ТС - Спецстрой" 12 606 121,54 пени за неоплату работ с начислением до момента фактического исполнения. Полагает, что ООО "ТС - Спецстрой" не выполнило техническую документацию (ППР), не перечислило аванс, согласно условиям договора, а замена материалов согласована только 26.04.2019, в этой связи не вправе требовать оплаты неустойки за просрочку выполнения работ, просрочка кредитора свидетельствует об отсутствии вины должника. Замечания ООО "ТС - Спецстрой" к оформлению актов не свидетельствуют о наличии недостатков в самих работах, пеня должна быть начислена и после расторжения договора.

В судебном заседании представитель ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" поддержал свои доводы и требования, изложенные письменно.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 31.07.2018 между ООО "ТС-СпецСтрой" (подрядчик) и КАО "Азот" (заказчик) был заключен договор подряда Аз31057 на выполнение работ по капитальному ремонту фасада корп. 671, цех Аммиак-1 (инв. N 34529).

В свою очередь, между ООО "ТС-СпецСтрой" (подрядчик) и ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" (субподрядчик) был заключен договор подряда N 1 от 14.09.2018.

Согласно п. 1.1. договора субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить для Подрядчика комплекс работ по изготовлению и монтажу алюминиевых витражей и оконных блоков из ПВХ-профиля на территории КАО "Азот" к. 671, цех Аммиак-1 (инв. N 34529), в соответствии со сметной документацией (смета N 12-09-18) Приложением N 1, которое является неотъемлемой частью настоящего договора.

Стоимость работ по договору согласно п.2.1 составляет 14 341 435 руб. 20 коп. в т.ч. НДС 18 % - 2 187 676 руб. 56 коп.

Согласно пункту 1.2 договора N 1 от 14.09.2018, срок выполнения работ по 30.11.2018 при условии своевременного поступления авансовых платеже указанных в п.3.1 договора.

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что подрядчик обязан перечислить 8 108 447 рублей 68 копеек в течение 2-х (двух) рабочих дней с момента подписания договора и 2 027 111 рублей 92 копеек в течение 30-ти (тридцати) рабочих дней с момента подписания договора.

ООО "ТС-СпецСтрой" частично перечислен аванс в следующем размере и сроки: 14.09.2018 - 6 500 000 рублей, 17.09.2018 - 1 608 447,68 рублей, 16.11.2018 - 300 000 рублей, 06.03.2019 - 100 000 рублей, 23.07.2019 -500 000 рублей, 31.07.2019 - 500 000 рублей.

Полагая, что ООО "ПК "Евролайн" не отработан аванс, нарушены сроки выполнения работ, не устранены выявленные недостатки, не выполнены работы в полном объеме, а также, что субподрядчик необоснованно пользовался перечисленным авансом и в результате замены материала неосновательно обогатился, договор с ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" был расторгнут по инициативе Подрядчика, путем направления претензии N 21 от 20.01.2020 с требованием в добровольном порядке возместить Подрядчику понесенные материальные затраты, на электронную почту Субподрядчика euroline-kem@mail.ru.

27.01.2020 была направлена досудебная претензия, оставленная ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" без исполнения, что послужило основанием для обращения в суд.

В свою очередь, ООО "ПК "Евролайн" во встречном иске указывает на выполнение работ в объеме, отраженных в актах выполненных работ N 1 от 31.05.2019 на сумму 4 934 068,99 рублей, N 2 от 30.06.2019 на сумму 1 961 571,55 рублей, N 3 от 31.07.2019 на сумму 1 050 810,27 рублей, N 4 от 31.10.2019 на сумму 4 777 785,55 рублей, N 4 от 25.01.2020 на сумму 746 806,07 рублей, выявленные недостатки устранялись силами самого субподрядчика, мотивированных возражений относительно объема и качества выполненных работ не заявлено.

Решение в части первоначальных требований о взыскании суммы процентов за пользование денежными средствами (авансом) в размере 543 770,06 рублей; суммы расходов, понесенных на исправление недостатков в размере 93 000 рублей; суммы задолженности за предоставление спецтехники в размере 454 269, 60 рублей; суммы денежных средств, приобретенных ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" как необоснованную выгоду в результате замены предусмотренного сметой материала на более дешевый в размере 765 150,24 рублей сторонами не обжалуется.

По общему правилу, установленному статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача и приемка выполненных работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции определением от 18.11.2020 по делу экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "РАЭК" Рожневой Елене Викторовне.

На разрешение эксперту поставлен вопрос об определении сметной стоимости следующих изделий: навесные панели фасадов из алюминиевого профиля, серия КП-40 (холодный алюминий) заполнение светопрозрачной части стекло 4 мм блоки оконные (холодный алюминий, профильная система Provedal Р400), заполнение стеклом, толщиной 4 мм с поворотно-откидной створкой; блоки оконные (холодный алюминий, профильная система Provedal Р400), заполнение стеклом, толщиной 4 мм глухие.

Эксперт в заключении N 26-11-1сн-1/20 пришел к выводу, что стоимость навесных фасадов из алюминиевого профиля, серия КП-40 (холодный алюминий) заполнение светопрозрачной части стекло 4 мм за 1 кв.м, готового изделия по состоянию на 14 сентября 2018 года составляет без окраски профиля 8 266 руб., стоимость блока оконного (холодный алюминий, профильная система Provedal Р400) заполнение стеклом, толщиной 4 мм с поворотно - откидной створкой за 1 кв.м, готового изделия по состоянию на 14 сентября 2018 года размером 1800x1500 составит 9 184 руб., стоимость блока оконного (холодный алюминий, профильная система Provedal Р400) заполнение стеклом, толщиной 4 мм глухие за 1 кв.м, готового изделия по состоянию на 14 сентября 2018 года составляет 6 679 руб.

В судебном заседании 09.04.2021 эксперт Рожнева Е.В. ответила на вопросы лиц, участвующих в деле, пояснив, что определена стоимость именно готового изделия (в собранном виде) без учета его монтажа на объекте.

По первоначальному требованию о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 6 367 597, 23 рублей установлено следующее.

Согласно п. 9.3. Договора, в случае нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ, он оплачивает Подрядчику пени в сумме 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки.

Согласно п. 1.2 срок выполнения работ устанавливается с момента подписания договора, т.е. с 14.09.2018 по 30.11.2018 при условии своевременного поступления платежей, указанных в п. 3.1. настоящего договора.

Согласно п.7.1 договора, Субподрядчик гарантирует выполнение всех работ в полном объеме и в сроки, определенные условиями настоящего договора.

По мнению подрядчика, субподрядчик не приступил к выполнению работ в указанный в договоре срок, несмотря на то, что ему своевременно внесен аванс в размере 80% от стоимости материала 8 108 447 руб. 68 коп.

Согласно п. 3.4 договора, Субподрядчик предоставляет акты о приемки выполненных работ (по форме КС-2) на проверку до 25-ого числа отчетного месяца с исполнительной технической документацией (акты освидетельствования выполненных работ, акты промежуточной приемки, сертификаты, статистические расчёты и пр.). Подрядчик должен подтвердить на Акте о приемки выполненных работ (по форме КС-2) предоставление Субподрядчиком исполнительной технической документации (отметка о предоставлении).

Таким образом, Субподрядчик должен был предоставить акты о приемки выполненных работ и исполнительную техническую документацию в следующие отчетные периоды: до 25.09.2018; до 25.10.2018; до 25.11.2018, однако не представил их.

В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" указано, что срок исполнения обязательства может исчисляться, в том числе, с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если действия кредитора, совершением которых обусловлено исполнение обязательства должником, не будут выполнены в установленный законом, иными правовыми актами или договором срок, а при отсутствии такого срока - в разумный срок, кредитор считается просрочившим.

Вместе с тем, из материалов дела не следует, что субподрядчик испытывал какие-либо затруднения при выполнении работ вследствие невыполнения обязательств подрядчиком.

Правом на приостановление работ применительно к статьям 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации субподрядчик не воспользовался, основания для такого приостановления из материалов дела н усматриваются.

Вопреки доводам субподрядчика, аванс субподрядчику в сроки, предусмотренные договором, перечислен в размере 9 508 447,68 рублей, что составляет около 80% от всех авансовых платежей.

Доводы субподрядчика относительно невозможности приступить к выполнению работ без проекта производства работ (ППР), судом первой инстанции мотивированно отклонены, поскольку именно по требованию ООО "ПК "Евролайн" подрядчик обязан был предоставить техническую документацию, однако обращение о необходимости предоставления такой документации последовало 07.12.2018 (исх. N 191), то есть за пределами срока выполнения работ.

Кроме этого, из более ранней электронной переписки по направлению проекта ППР по спорному объекту на согласование за период с 19.11.2018 по 22.11.2018 между ООО "ПК "Евролайн" и представителями третьего лица ООО "ССК" и прораба ООО "ТС-СпецСтрой" не усматривается наличие разногласий относительно ответственного лица за разработку ППР и невозможности приступить к выполнению работ.

Таким образом, с учетом того, что откорректированные объемы работ, отраженные в актах N N 1-4 были сданы ООО "ТС-СпецСтрой" 24.10.2019 (письмо субподрядчика от 24.10.2019 N149 с подписью прораба подрядчика Я.В. Смышляева), акт N 4 от 25.01.2020 был предъявлен к приемке 25.01.2020, суд приходит к выводу, что фактически работы были выполнены и сданы в соответствующие даты - 23.10.2019 и 25.01.2020.

Проверив арифметически расчет неустойки за период с 3.12.2018 по 20.01.2020 на сумму 14 341 435,20 рублей, размер неустойки составил 5 937 354,17 рублей.

Применив по заявлению субподрядчика статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции уменьшил ее размер на одну треть до 3 958 236,11 рублей, ориентировочно до стоимости выполненного объема работ, предъявляемого субподрядчиком, установив таким образом баланс интересов сторон.

Доводов в указанной части апелляционные жалобы не содержат.

В части требования о взыскании суммы расходов, понесенных на окончание работ в размере 1 236 620 рублей, судом обоснованно отказано по следующим основаниям.

Пунктами 6.9, 6.10 договора предусмотрена возможность в случае не исправления субподрядчиком дефектов, привлечь других, исполнителей для исправления, за соответствующую оплату, некачественно выполненных Субподрядчиком работ.

Для окончания работ и исправления недостатков истцом привлечен субподрядчик ООО "ССК", который производил работы по монтажу, оцинковке оконных блоков, оканчивал работы по монтажу витражей, а также исправлял выявленные недостатки, допущенные ООО "ПК ЕВРОЛАЙН", в обоснование чего представлены дополнительное соглашение N 2 от 02.09.2019 к договору подряда NАз18/Суб-2 от 01.09.2018, акт выполненных работ формы КС-2 N2 от 31.01.2020 на отчетный период с 02.09.2019 по 13.12.2019, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N2 от 31.01.2020 на отчетный период с 02.09.2019 по 12.12.2019, ЛСР N 11-12/19 на общую сумму 1 236 620 руб.

Действительно, письмом от 29.07.2019 N 171 ООО "ТС-СпецСтрой" сообщило ООО "ПК ЕВРОЛАЙН", что на указанную дату на строительный объект доставлено (как смонтированных, так и не смонтированных) витражных конструкций 18 из 25, окон 0 из 32, то есть работы по состоянию на 29.07.2019 были выполнены не в полном объеме, данное обстоятельство стороной субподрядчика не опровергнуто.

В то же время, в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих об уведомлении субподрядчика, в том числе и в соответствии с условиями пунктов 6.7, 6.9 договора подряда N 1 от 14.09.2018, о привлечении третьего лица ООО "ССК" на выполнение объема работ, порученного ООО "ПК "ЕВРОЛАЙН" и отраженного впоследствии в акте N 2 от 31.01.2020 на сумму 1 236 620 рублей.

Согласно пункту 6.11 договора подряда от 14.09.2018 N 1, ООО "ТС-Спецстрой" вправе отказаться от исполнения договора. При этом указанное условие договора не предусматривает возможности привлечения к выполнению работ другой подрядной организации или выполнения работ силами самого подрядчика без расторжения договора. При одностороннем отказе от исполнения договора договор считается расторгнутым с момента получения субподрядчиком соответствующего уведомления подрядчика об отказе от исполнения договора.

Вместе с тем, доказательств одностороннего отказа, с соблюдением установленной процедуры ООО "ТС-Спецстрой в период до 20.01.2020 от исполнения договора подряда, по основаниям статей 715 или 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, материалы дела не содержат.

Кроме того, представленные ООО "ТС-Спецстрой" в материалы дела документы, подтверждающие выполнение спорных работ ООО "ССК", безусловно не свидетельствуют о выполнении работ последним.

Более того, сотрудники ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" проходили на объект КАО "АЗОТ" как контрагент ООО "ТС-Спецстрой".

Таким образом, сделать однозначный вывод о том, что с сентября представители ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" отсутствовали на объекте, при наличии, в том числе отметок прораба ООО "ТС-Спецстрой" Смышляева Я.В. и КАО "Азот" в журнале контроля работ без указания конкретных субподрядчиков, не представляется возможным.

Кроме того, ООО "ПК Евролайн" предъявляло ООО "ТС- СпецСтрой" объемы по изготовлению и монтажу витражей из профиля КП-40 в размере 1482,40-м.кв. по актам N N 1-4 с мая 2019 по октябрь 2019.

В свою очередь ООО "ТС- СпецСтрой" письмами от 28.10.2019 и N 235 от 21.11.2019 не отрицало факт выполнения этих работ ответчиком, соответственно, ООО "ССК" не могли быть выполнены работы по пунктам 1-7 акта N 2 от 31.01.2020, раздел витражи "монтаж навесных панелей фасадов" в объеме 720-м.кв. на к.671 КАО "Азот".

ООО "ПК Евролайн" не производило фасадные работы, договор субподряда N 1 от 14.09.2018 был заключен на изготовление и монтаж витражей, данный вид работ относится к работам производимым ООО "ТС-СпецСтрой", соответственно работы, производимые ООО "ССК", к договору заключенному между ООО "ТС-СпецСтрой" и ООО "ПК "Евролайн" не относятся.

По встречным исковым требованиям установлено следующее.

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан участвовать в приемке выполненных работ. Если заказчик свои обязательства по приемке работ не выполнил и не направил подрядчику мотивированный отказ от подписания актов, работы должны быть оплачены в полном объеме.

Согласно части 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Заказчик вправе отказаться от приемки результатов работ лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (часть 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заказчик, не сообщивший подрядчику о конкретных замечаниях по объему и качеству выполненных работ, считается необоснованно отказавшимся от подписания актов о приемке выполненных работ и справки об их стоимости.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Исполняя свои обязательства по договору подряда N 1 от 14.09.2019, в адрес истца по электронной почте rvakov@kuzprof.ru, shtaiaer@ts-strov.ru направлялись акты выполненных работ за май, июль 2019 года на сумму 10 511 714, 44 рублей.

Данные Акты по просьбе истца и куратора объекта КАО "АЗОТ" начальника ОРЗиС Торгунакова А.А. были разбиты на три периода: май, июнь и июль 2019 года, исправлены с учетом замечаний ООО "ТС-Спецстрой" (исх. ООО "ТС-СпецСтрой" N 184 от 20.08.2019 г.) и направлены повторно для подписания 20.08.2019 (исх. ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" N133).

В материалах дела имеется письмо субподрядчика от 24.10.2019 N 149 с подписью прораба подрядчика Я.В. Смышляева о принятии актов:

- акт формы КС-2 N 1 за отчетный период 01.05.2019 - 31.05.2019 с учетом коэффициента снижения на сумму 4 934 068, 99 руб., в т.ч. НДС;

- акт формы КС-2 N 2 за отчетный период 01.06.2019 - 30.06.2019 с учетом коэффициента снижения на сумму 1 961 571,55 руб., в т.ч НДС;

- акт формы КС-2 N 3 за отчетный период 01.07.2019 - 31.07.2019 с учетом коэффициента снижения на сумму 1 050 810, 27 руб., в т.ч. НДС;

- акт формы КС-2 N 4 за отчетный период 01.10.2019- 31.10.2019 с учетом коэффициента снижения на сумму 4 777 785,55 руб., в т.ч. НДС.

25.01.2020 в адрес истца был направлен акт формы КС-2 N 4 за отчетный период с 01.11.2019 по 25.01.2020 на сумму 746 806,07 руб.., в т.ч.НДС.

Всего направлено актов формы КС-2 и выставлено счетов-фактур на сумму 13 471 042,43 руб., в т.ч. НДС.

Акты со стороны ООО "ТС-СпецСтрой" не подписаны и не возвращены в адрес субподрядчика.

Согласно п.3.4. договора, в случае отсутствия мотивированного отказа и не возврата подписанного подрядчиком акта приемки в течение 5-ти (рабочих) дней, работы считаются принятыми. подрядчик обязан произвести оплату работ в течение 60 (шестидесяти) дней (п. 3.9).

Со стороны ООО "ТС-СпецСтрой" в обоснование мотивированного отказа от приемки работ представлены:

- мотивированный отказ от подписания акта от 30.05.2019 с актом выданных замечаний, в котором ООО "ТС-СпецСтрой" указал о несоответствии предъявленных объемов ООО "ПК Евролайн", а также необходимости предоставить к актам выполненных работ исполнительную техническую документацию, а именно ведомость ресурсов, сертификаты на используемые материалы, акты скрытых работ, паспорта на изделия, счет- фактуры на материалы, сертификаты качества на акты скрытых работ в читаемом виде;

- ответ ООО "ТС-СпецСтрой" по электронной почте с повторным обоснованием причины не подписания акта с подтверждением ранее отправленных замечаний по акту от 31.05.2019 на письмо ООО "ПК Евролайн", исх. N 96 от 06.06.2019;

- ответ ООО "ТС-СпецСтрой" исх.N 122 от 13.06.2019 на письмо ООО "ПК Евролайн" исх. N 96 от 06.06.2019;

- ответ ООО "ТС-СпецСтрой" исх. N 130 от 16.06.2019 на претензию ООО "ПК Евролайн", исх.N 97 от 13.06.2019 с указанием нарушения условий Договора ООО "ПК Евролайн", несоблюдения порядка сдачи работ;

- письмо ООО "ТС-СпецСтрой" исх. N 158 от 16.07.2019 (по неисправленному акту от 30.05.2020 и не предоставлению акта за июнь 2019 год) о соблюдении порядка сдачи работ, о предоставлении документов, предусмотренных Договором в обусловленный срок;

- сообщения от ООО "ТС-СпецСтрой" на электронную почту ООО "ПК Евролайн" о нарушении порядка сдачи работ, о подмене понятия "результат сдачи работ" на предоставление актов выполненных работ на бумажных носителях.

Вместе с тем, из перечисленных документов не следует, что ООО "ТС-Спецстрой" отказался от приемки результата работ в связи с обнаружением недостатков, которые исключают возможность его использования по назначению и не могут быть устранены субподрядчиком.

Таким образом, мотивы отказа от подписания актов являются необоснованными, отказ от приёмки результата выполненных работ не отвечает критериям, определенным пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, и является неправомерным, результат работ фактически принят подрядчиком, может быть использован для указанной в договоре цели, имеет потребительскую ценность.

Из материалов дела следует, что 21.08.2019 ООО "ПК Евролайн" повторно направило на электронную почту истца сканированные изображения исправленных актов КС-2, КС-3 для подписания с сопроводительным письмом с указаниями исправленных замечаний в этих актах исх.N 184 от 20.08.2019.

23.08.2019 ООО "ТС-СпецСтрой" был выдан мотивированный отказ от подписания актов выполненных работ исх. N 187 от 23.08.2019, так как данные акты были составлены с нарушениями, не соблюдены п.п. 3.4., 3.7. и 3.9. договора, в графе "дата составления" не соответствует дата фактического составления актов.

23.10.2019. был направлен Акт формы КС-2 N 4 за отчетный период 01.10.2019 - 31.10.2019 на сумму 4 777 785, 55 руб. в варианте Microsoft Excel, без печатей, без подписи исполнителя, дополнительных документов предусмотренных разделом 6 договора.

Направленные ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" акты 25.01.2020 формы КС-2 N 4 сканированным изображением на электронную почту ООО "ТС-СпецСТрой" за отчетный период с 01.11.2019 по 25.01.2020 на сумму 746 806,07 руб., по мнению подрядчика, также не соответствуют действительности, так как субподрядчик с сентября 2019 года отсутствовал на объекте.

29.01.2020 ООО "ТС-СпецСтрой" направил отказ от подписания данных актов в связи с тем, что Субподрядчик отсутствовал на объекте и работы указанные в актах не выполнялись.

Однако, в подтверждение факта выполнения ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" работ в материалы дела были представленные сопроводительные письма, электронная переписка, свидетельствующая о передаче подрядчику документов о ходе выполнения работ и результатах ее выполнения, возражений в части отсутствия исполнительной документации после 24.10.2019 года (письмо N 140 субподрядчика) не заявлено.

В письмах N 2027, N 3319 и служебной записке работника КАО АЗОТ - главного специалиста УБ Пинчук И.В. от 01.11.2019. содержатся требования только подтвердить стоимость материалов, но не вопросы объема и качества выполненных работ.

Фактически результат работ принят третьим лицом - КАО "АЗОТ", эксплуатируется им и имеет для последнего потребительскую ценность.

Таким образом, переписка сторон велась через электронную почту, а акты выполненных работ с исполнительской документацией также направлялись в различных форматах, что не препятствовало подрядчику отвечать на такого рода сообщения субподрядчика, проверяя объем и факт выполненных работ, в отсутствие возражений КАО "Азот" относительно качества до момента расторжения договора субподряда N 1 от 14.09.2018.

Следовательно, имеются основания для удовлетворения требований в части суммы основной задолженности по встречному иску в размере 3 962 594,75 рублей.

В части требования о взыскании неустойки по встречному иску установлено следующее.

В силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В пунктах 13, 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" указано, что для зачета необходимо, чтобы по активному требованию наступил срок исполнения, за исключением случаев, когда такой срок не указан или определен моментом востребования. Для зачета не является необходимым наступление срока исполнения пассивного требования, если оно в соответствии с законом или договором может быть исполнено досрочно. Если лицо получило заявление о зачете от своего контрагента до наступления срока исполнения пассивного требования при отсутствии условий для его досрочного исполнения или до наступления срока исполнения активного требования, то после наступления соответствующих сроков зачет считается состоявшимся в момент, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили установленные законом условия для зачета. Если наступил срок исполнения активного требования, но отсутствуют условия для досрочного исполнения пассивного требования, то должник по активному требованию вправе исполнить свое обязательство. Обязательства считаются прекращенными зачетом с момента, в который они стали способными к зачету. Если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование чужими денежными средствами и (или) неустойка начисляются до момента прекращения обязательств зачетом.

Таким образом, независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а момента, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом (определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2020 N 310-ЭС20-2774).

Обязательство ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" по уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ стало способными к зачету с момента просрочки выполнения работ (3.12.2018), в свою очередь, обязательства ООО "ТС-СпецСтрой" по оплате задолженности стали способными к зачету с момента, когда субподрядчик отказался принимать работы.

Учитывая дату предъявления ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" работ к приемке - 24.10.2019 и 25.01.2020, установленный в пункте 3.4 срок на приемку работ в течение 5 рабочих дней и на подписание акта либо заявления о мотивированном отказе, а также установленный в пункте 3.9 договора срок оплаты работ - в течение 60 дней с даты подписания акта, обязанность ООО "ТС-СпецСтрой" по оплате работ наступила не ранее 30.12.2019 и 01.04.2020.

Следовательно, в результате зачета требований ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" к ООО "ТС- СпецСтрой" по оплате выполненных работ на сумму 3 962 594,75 рублей с требованиями ООО "ТС-СпецСтрой" к ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" по оплате 3 958 236,11 рублей неустойки, 3 775 рублей стоимости устранения недостатков, 454 269,60 рублей стоимости услуг автовышки, обязательство ООО "ТС-СпецСтрой" к ООО "ПК ЕВРОЛАЙН" составило сумму 453 685,96 рублей.

В связи с тем, что на момент наступления срока оплаты задолженности за выполненные работы, неустойка за нарушение сроков выполнения работ, стоимость устранения недостатков и услуг автовышки полностью прекращало данное обязательство, неустойка за нарушение сроков оплаты задолженности за выполненные работы начислению не подлежит.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на исица и ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.05.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-4539/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

Д.В. Молокшонов Я.А. Смеречинская