Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2021 г. N 09АП-39333/21 по делу N А40-242701/2020

г. Москва

05 августа 2021 г.

Дело N А40-242701/20

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола помощником судьи Саргуне М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ИТС" и ООО "СБ ДЕВЕЛОПМЕНТ" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.05.2021 по делу N А40-242701/20, по иску ООО "СБ ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ИНН: 7722365099) к ООО "ИТС" (ИНН: 5027211181, КПП: 772701001) о взыскании 18 219 979,70 руб..

при участии в судебном заседании:

от истца: Рязанская Т.А. дов. от 31.12.2020

от ответчика: Кандрина Е.Г. дов. от 25.03.2019

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца неустойки в размере 18 219 979,7 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.05.2021 г. взыскано с ООО "ИТС" в пользу ООО "СБ Девелопмент" неустойку в сумме 1.704.602 руб. 29 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 21.348 руб. 73 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

ООО "ИТС" и ООО "СБ ДЕВЕЛОПМЕНТ" не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы, подали апелляционные жалобы, в которых считают, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, что в силу статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда стороны поддержали свои позиции.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "СБ Девелопмент" (далее - заказчик) и ООО "ИТС" (далее - подрядчик) был заключен Договор подряда N СБД-881-П на выполнение строительно-монтажных работ от 15.12.2018 г. (далее - Договор) в соответствии с п. 1.1 и п.2.1 которого, подрядчик обязался в установленный Договором срок выполнить собственными и/или привлечёнными силами и средствами, с использованием собственных материалов и оборудования, комплекс работ по устройству инженерных коммуникаций и сооружений объекта "Набережная, расположенная на территории СКК "МРИЯ" по 2 адресу: Российская Федерация, Республика Крым, г. Ялта, с. Оползневое, ул. Генерала Острякова, д. 9, а также иные работы, прямо в Договоре не указанные, но необходимые для выполнения обязательств по Договору.

В соответствии с п.4.1.2 Договора дата окончания работ - 10.04.2019 г. В соответствии с п.6.1 Договора общая стоимость работ по Договору, согласно Сметного расчёта, представленного в Приложении N 3 к Договору составляет сумму в размере 182 199 797,04 руб., без учёта НДС (НДС добавляется к сумме по ставке в соответствии с законодательством РФ). Общая стоимость работ по Договору включает все расходы подрядчика по исполнению Договора. В соответствии с п.6.2 Договора оплата производится заказчиком в следующем порядке: п. 6.2.1 Договора после подписания обеими сторонами Договора заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней после наступления следующих событий (в совокупности) предоставления подрядчиком счёта на оплату, подписания обеими сторонами акта о приёме-передаче строительной площадки в соответствии с пунктами 3.1.5 Договора перечисляет первый авансовый платеж в размере 16 949 152,54 руб., без учёта НДС.

С момента подписания Договора в течение 20 (двадцати) рабочих дней после наступления следующих событий (в совокупности) предоставления подрядчиком счёта на оплату, подписания обеими сторонами акта о приёме-передаче строительной площадки в соответствии с пунктами 3.1.5 Договора перечисляет второй авансовый платёж в размере 16 949 152,54 руб., без учёта НДС. С момента подписания Договора после наступления следующих событий (в совокупности) предоставления в соответствии с п. 6.8 Договора безусловной безотзывной независимой гарантии, предоставления подрядчиком счёта на оплату перечисляет третий авансовый платёж в размере 57 201 593,44 руб., без учёта НДС. В соответствии с п.6.2.3 Договора сумма зачитываемого аванса, сумма гарантийного удержания выделяются отдельными строками в рублях в предоставляемых подрядчиком справках о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3) и выставляемых подрядчиком счетах.

В соответствии с п.6.8 Договора в течение 14 (четырнадцати) рабочих дней с момента оплаты второго авансового платежа в соответствии с п. 6.2.1 Договора подрядчик обязан предоставить заказчику в качестве обеспечения обязательств по возврату общей суммы авансовых платежей, которые уплачиваются заказчиком в соответствии с п.6.2 Договора, безусловную безотзывную независимую гарантию банка, предварительно согласованную подрядчиком с заказчиком по форме, приведённой в Приложении N 9 к Договору. Сумма независимой гарантии должна быть не менее суммы авансового платежа и должна быть выдана на срок выполнения работ плюс 180 (сто восемьдесят) календарных дней, с последующей её пролонгацией на указанных условиях на каждый календарный месяц в случае не завершения подрядчиком работ по Договору (отсутствия факта сдачи результата работ, выполненных подрядчиком по Договору в полном объёме). ООО "СБ Девелопмент" оплатило ООО "ИТС" авансовые платежи по платёжным поручениям N 8449 от 19.12.2018 г., N 8523 от 20.12.2018 г., N 7 от 09.01.2019 г. По мнению истца, ООО "ИТС" было обязано предоставить безусловную безотзывную независимую гарантию банка не позднее 29.01.2019 г.

С учётом срока окончания работ 10.04.2019 г., банковская гарантия должна была быть выдана на срок по 08.10.2019 г. с последующей пролонгацией срока её действия. ООО "ИТС" не предоставило независимую гарантию. Как следует из искового заявления, стороны заключили Дополнительное соглашение N 1 от 15.03.2019 г. к Договору, где п. 6.2.1 Договора изложили в 3 следующей редакции: "6.2.1 заказчик в срок до 19 декабря 2018 г. при условии наличия следующих событий (в совокупности): предоставления подрядчиком счёта на оплату, подписания обеими сторонами акта о приёме-передаче строительной площадки в соответствии с п. 3.1.5 Договора перечисляет авансовый платёж в размере 10 000 000 (десять миллионов) рублей, в т.ч. НДС 18 %. При условии наличия следующих событий (в совокупности) предоставления подрядчиком счёта на оплату, предоставления в соответствии с Приложением к Договору "Обеспечение обязательств" независимой (банковской) гарантии на сумму соответствующего авансового платежа, заказчик перечисляет авансовые платежи в следующие сроки и размерах: - в срок до 20 декабря 2018 г. - авансовый платёж в размере 10 000 000 руб.; - в срок до 09 января 2019 г. - авансовый платёж в размере 20 000 000 руб.; - в срок до 29 января 2019 г. - авансовый платёж в размере 15 000 000 руб.; - в срок до 06 февраля 2019 г. - авансовый платёж в размере 15 000 000 руб.; - в срок до 11 февраля 2019 г. - авансовый платёж в размере 20 000 000 руб.; - в срок до 28 февраля 2019 г. - авансовый платёж в размере 10 000 000 руб.; - в срок до 13 марта 2019 г. - авансовый платёж в размере 2 000 000 руб.; - в срок до 18 марта 2019 г. - авансовый платёж в размере 47 514 620 руб.; - в срок до 25 марта 2019 г. - авансовый платёж в размере 30 000 000 руб. На основании мотивированного запроса подрядчика, заказчик вправе перечислить подрядчику дополнительный авансовый платёж в течение 5 (пяти) рабочих дней после получения от подрядчика соответствующего запроса, дополнительной независимой гарантии и счёта на оплату, оформленного в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ. При этом, общий размер авансовых платежей не может превышать 85 % от цены Договора. ООО "СБ Девелопмент" оплатило ООО "ИТС" дополнительные авансы по Дополнительному соглашению N 1 в размере 149 514 620,8 руб., что подтверждается платёжными поручениями N 462 от 29.01.2019 г., N 658 от 05.02.2019 г., N 820 от 11.02.2019 г., N 1215 от 28.02.2019 г., N 1520 от 13.03.2019 г., N 1599 от 15.03.2019 г., N 1761 от 25.03.2019 г., N 1816 от 26.03.2019 г. ООО "ИТС" не предоставило дополнительные независимые гарантии. ООО "СБ Девелопмент" уплатило ООО "ИТС" 334 964 735,71 руб., в том числе авансовые платежи в размере 258 754 221,7 руб. которые ООО "ИТС" не были обеспечены, что является нарушением условий Договора.

По состоянию на 30.10.2020 г. удержание фактически выплаченных авансов не завершено. Статьей 307 Гражданского кодекса РФ, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, 4 которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. ООО "ИТС" нарушило срок предоставления независимой гарантии, следовательно, обязано уплатить неустойку.

В соответствии с п.7.16 Договора подрядчик уплачивает заказчику по его письменному требованию неустойку в случае нарушения срока предоставления независимой гарантии в соответствии с п. 6.8 Договора в размере 0,02 % от общей стоимости работ, указанной в п.6.1 Договора, за каждый день просрочки, но не более 10 %. Неустойка за нарушение срока предоставления безотзывной независимой гарантии банка с учётом лимита ответственности составляет 18 219 979,7 руб. В целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, ООО "СБ Девелопмент" направило в адрес ООО "ИТС" претензию N МРИ09-06/7960 от 26.10.2020 г. с требованиями уплатить неустойку по п. 7.16 Договора, а также предоставить безусловную безотзывную независимую гарантию банка.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик сослался на то, что ООО "ИТС" направило письмо N 726/11 от 10.11.2020 г. которым сообщило, что ООО "ИТС" неоднократно обращалось в финансовые организации для оформления соответствующей банковской гарантии, однако получило отказы, поскольку работы выполняются на объекте, находящемся на территории Республики Крым, ООО "ИТС" было получено предварительное одобрение на получение банковской гарантии от банка, находящегося на территории Республики Крым. В связи с окончанием сроков Контракта, в предоставлении банковской гарантии было отказано. ООО "СБ Девелопмент" направило в адрес ООО "ИТС" письмо N МРИ09- 06/8322 от 18.11.2020 г. которым сообщило, что: - ООО "ИТС" не завершило работы по Договору и не передало их результат по акту сдачи-приёмки работ (п.5.1 Договора; Приложение N5 к Договору); - ООО "ИТС" не предоставило безусловную безотзывную независимую гарантию банка; - ООО "ИТС" не предоставило доказательства официального и своевременного обращения в банки с целью получения банковской гарантии до истечения согласованного в Договоре срока завершения работ. Ответчик считает, что требование истца не подлежит удовлетворению в полном объёме, в связи с тем. что произведен зачет на сумму неустойки за нарушение сроков оплаты работ, которая превышает сумму неустойки, начисленной истцом. Так, 16 февраля 2021 г. ответчиком письмом N 838/02 в адрес истца было направлено заявление о зачёте, согласно которого ответчик заявил о зачёте взаимных встречных однородных (денежных) требований; об уплате неустойки на сумму 18 219 979,7 рублей.

Согласно указанного заявления о зачёте, в течение срока действия Договора заказчиком допускались следующие случаи просрочки оплаты: 1. 08 апреля 2019 г. подрядчиком переданы заказчику для осуществления оплаты справка по форме КС-3 от 20.03.2019 N 3, акт по форме КС-2 от 20.03.2019 г. N 3, счёт на оплату от 08.04.2019 г. N 14. Оплата выполненных работ должна быть осуществлена не позднее 17.04.2019 г. Однако, полная оплата заказчиком осуществлена только 23.04.2019 г., то есть с просрочкой в 6 дней. Размер неустойки = (322 437 320,98 руб. X 0,02%) X 6 дней = 386 924,79 руб. (далее - Обязательство N 1). 2. 10 апреля 2019 г. ответчиком переданы истцу для осуществления оплаты справка по форме КС-3 от 29.03.2019 г. N 4, акты по форме КС-2 от 29.03.2019 г. NN 4, 5 и 6, Счёт на оплату от 10.04.2019 г. N 15. 5 Оплата выполненных работ должна быть осуществлена не позднее 19.04.2019 г. Однако, оплата истцом осуществлена не была. Согласно письму ответчика от 03.12.2019 г. задолженность истца по оплате была зачтена в счёт полученного аванса.

Таким образом, обязательство истца по оплате стоимости выполненных работ было прекращено 03.12.2019 г. Размер неустойки = (322 437 320,98 руб. X 0,02%) X 228 дней = 14 703 141,84 руб. (далее - Обязательство N 2). 3. 13 июня 2019 г. подрядчиком переданы заказчику для осуществления оплаты справка по форме КС-3 от 01.04.2019 г. N 5, акт по форме КС-2 от 01.04.2019 г. N 7, Счёт на оплату от 13.06.2019 г. N 19. Оплата выполненных работ должна быть осуществлена не позднее 24.06.2019 г. Однако, полная оплата заказчиком осуществлена только 19.07.2019 г., то есть с просрочкой в 25 дней. Размер неустойки = (322 437 320,98 руб. X 0,02%) X 25 дней = 1 612 186,6 руб. (далее - Обязательство N 3). 4. 01 августа 2019 г. подрядчиком переданы заказчику для осуществления оплаты справка по форме КС-3 от 01.07.2019 г. N 6, акты по форме КС-2 от 01.07.2019 г. NN 8, 9, и 10, Счёт на оплату от 01.08.2019 г. N 34. Оплата выполненных работ должна быть осуществлена не позднее 12.08.2019 г. Однако, полная оплата заказчиком осуществлена только 19.08.2019 г., то есть с просрочкой в 7 дней. Размер неустойки = (322 437 320,98 руб. X 0,02%) X 7 дней = 451 412,25 руб. (далее - Обязательство N 4). 5. 25 декабря 2020 г. подрядчиком переданы заказчику для осуществления оплаты справка по форме КС-3 от 18.12.2020 г. N 12, акты по форме КС-2 от 18.12.2020 г., NN 16, 17, 18 и 19, Счёт на оплату от 25.12.2020 г. N 25. Оплата выполненных работ должна быть осуществлена не позднее 13.01.2021 г.

Однако, до настоящего времени оплата заказчиком не осуществлена, в связи с чем, заказчиком подлежит уплата подрядчику неустойка. Размер неустойки = (368 407 655,83 руб. X 0,02%) X 35 дней = 2 578 853,59 руб. (далее - Обязательство N 5). 6. 25 декабря 2020 г. подрядчиком переданы заказчику для осуществления оплаты справка по форме КС-3 от 18.12.2020 г. N 13, акты по форме КС-2 от 18.12.2020 г. NN 20 и 21, Счёт на оплату от 25.12.2020 г. N 48. Оплата выполненных работ должна быть осуществлена не позднее 13.01.2021 г. Однако, до настоящего времени оплата заказчиком не осуществлена, в связи с чем, заказчиком подлежит уплата подрядчику неустойка. Размер неустойки = (368 407 655,83 руб. X 0,02%) X 35 дней = 2 578 853,59 руб. (далее - Обязательство N 6). Таким образом по состоянию на 17.02.2021 г. размер неустойки подлежащей уплате заказчиком подрядчику за нарушение сроков оплаты составляет 22 311 372,66 руб. Между тем, суд считает, что расчет ответчика произведен неверно, начислена неустойка на сумму договора, без учетом стоимости работ, просрочка в оплате которых допущена, что неправомерно. Размер неустойки = (5.888.179,26 руб. X 0,02%) X 6 дней = 7.065,81 руб. (Обязательство N 1). Размер неустойки = (22.883.240,23 руб. X 0,02%) X 228 дней = 1.043.475,75 руб. (Обязательство N 2). Размер неустойки = (2.286816,14 руб. X 0,02%) X 25 дней = 11.434,08 руб. (Обязательство N 3). 6 Размер неустойки = (15.459.920,33 руб. X 0,02%) X 7 дней = 21.643,88 руб. (Обязательство N 4). Размер неустойки = (6.174.423,9 руб. X 0,02%) X 35 дней = 43.220,96 руб. (Обязательство N 5). Размер неустойки = (6.730.892,07 руб. X 0,02%) X 35 дней = 47.116,24 руб. (Обязательство N 6). С учётом доводов искового заявления, а также отзыва на исковое заявление, суд признаёт зачёт встречных однородных требований на сумму 1.173.956 руб. 72 коп. в связи с чем, размер рассчитанной истцом неустойки составит 17.046.022 руб. 98 коп. Ответчик заявил о применении ст. 333 ГК РФ.

При рассмотрении ходатайства ответчика о снижении размера неустойки в связи с её несоразмерностью, суд пришёл к следующим выводам. В силу пунктов 69, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке. Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса РФ). При этом согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса РФ). Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7, правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом. Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон. Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. На основании изложенного суд считает возможным в порядке статьи 333 Гражданского кодекса РФ снизить размер заявленной неустойки до 1.704.602 руб. 29 коп., что будет соответствовать размеру неустойки, начисленной ответчиком, и балансу интересов сторон. При том, что договорные отношения сторон фактически прекратились, дальнейшего исполнения обязательств не предполагается.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах судебная коллегия находит необоснованными и не подтвержденными материалами дела.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.05.2021 по делу N А40-242701/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

П.А. Порывкин В.И. Тетюк