Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2021 г. N 03АП-3607/21 по делу N А74-11429/2020

г. Красноярск

09 августа 2021 г.

Дело N А74-11429/2020

Резолютивная часть постановления объявлена "03" августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен "09" августа 2021 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Иванцовой О.А.,

судей: Барыкина М.Ю., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Липиной О.О., представителя на основании доверенности от 31.12.2020 N 04-12503/ОЛ (диплом о высшем юридическом образовании, свидетельство о заключении брака), служебного удостоверения,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "30" апреля 2021 года по делу N А74-11429/2020,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное обществе "Россети Сибирь" (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327, далее - общество, ПАО "Россети Сибирь") обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243, далее - Хакасское УФАС России, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 01.10.2020 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 16.11.2020 к участию в деле в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство экономического развития Республики Хакасия (ИНН 1901090185, ОГРН 1091901001939, далее - министерство).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от "30" апреля 2021 года по делу N А74-11429/2020 заявление удовлетворено. Признано незаконным решение Хакасского УФАС России об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, оформленное письмом от 01.10.2020 N 04-9890/АМ. На антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенное нарушение прав и законных интересов заявителя путём повторного рассмотрения заявления ПАО "Россети Сибирь" от 30.01.2020 N 1.7/1/504-исх. С управления в пользу ПАО "Россети Сибирь" взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Не согласившись с данным судебным актом, Хакасское УФАС России обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе управление ссылается на следующие обстоятельства:

- заявителем в адрес управления не представлены доказательства о том, что принятие спорного приказа повлекло за собой недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в том числе создание для ПАО "Россети Сибирь" дискриминационных условий по осуществлению деятельности на товарном рынке;

- ПАО "Россети Сибирь" неверно выбрало способ защиты; действия органа регулирования, выраженные в неправильном, необоснованном расчете тарифа, должны квалифицироваться не как нарушение антимонопольного законодательства, а как нарушение установленного порядка ценообразования - статья 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- приказ Министерства от 29.06.2018 N 5-э официально не опубликован, а также отменён Федеральной антимонопольной службой.

ПАО "Россети Сибирь" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

К апелляционной жалобе приложены дополнительные доказательства, а именно копии: запроса Хакасского УФАС России от 26.03.2021; ответа ФАС России от 11.05.2021 N 404; к отзыву на апелляционную жалобу приложены дополнительные доказательства, а именно копии: ответа Хакасского УФАС России от 21.05.2021 N 04-4901/ОЛ, ответа ФАС России на запрос от 21.06.2021 N ЦА/50502/21, приказа ФАС России от 23.04.2021 N 395/21.

В связи с отсутствием ходатайств общества и антимонопольного органа о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, с обоснованием невозможности их представления в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не рассматривает вопрос о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии ответа ФАС России от 11.05.2021 N 404.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение об отклонении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, поскольку данное доказательство является новым, появившимся после принятия обжалуемого решения судом первой инстанции в связи с чем не может повлиять на его законность и обоснованность; антимонопольный орган не обосновал невозможность сделать соответствующий запроси получить на него ответ в период рассмотрения дела в суде первой инстанции; также судом апелляционной инстанции учтено, что ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу, а не в ходе ее рассмотрения (пункт 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих уполномоченных представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

30.01.2020 ПАО "Россети Сибирь" обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства. В заявлении общество указало, что министерством принят приказ от 29.06.2018 N 5-э, которым общество обязано с 01.07.2018 применять понижающий коэффициент к тарифам на электрическую энергию для населения. В результате этого у общества образовался убыток в связи с необоснованно низкой ценой (применение понижающего коэффициента). На основании изложенного общество просило провести проверку экономической обоснованности приказа министерства от 29.06.2018 N 5-э "О применении понижающего коэффициента к тарифам на электрическую энергию, поставляемую населению", возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении уполномоченного органа исполнительной власти Республики Хакасия по признакам нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившемся в принятии экономически необоснованного нормативного правового акта, который приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе к созданию дискриминационных условий, влекущих причинение убытков, ущемление прав и законных интересов ПАО "Россети Сибирь".

01.10.2020 антимонопольным органом принято решение, оформленное письмом N 04-9890/АМ, об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства. Указанное решение мотивировано тем, что приказ министерства от 29.06.2018 N 5-э официально не опубликован, следовательно, не является нормативным правовым актом и не возлагает на ПАО "Россети Сибирь" в императивном порядке обязанность его исполнения. В связи с отсутствием документов и сведений для принятия решения о понижающем коэффициенте к тарифам на электрическую энергию, поставляемую населению в городах Абаза и Сорск, утверждённых приказом министерства от 29.06.2018 N 5-э, антимонопольным органом принято решение об отказе в возбуждении дела в отношении министерства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд первой инстанции верно установил, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом. При этом, признавая оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует положениям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), является недостаточно мотивированным, нарушает права заявителя, обратившегося за защитой своих прав в антимонопольный орган.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в том числе, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделен полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими и некоммерческими организациями, иными субъектами права, также получать от них необходимые документы и информацию (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определен статьей 44 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 3.42 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент), по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.43 Административного регламента, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что отказ в возбуждении дела может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства и такой отказ должен быть мотивирован. На этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель. Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В том числе в соответствии с пунктом 2 части 1 названной статьи запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путём установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

В соответствии с пунктом 4 статьи 21 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации наделяются полномочиями на государственное регулирование и контроль в электроэнергетике в соответствии с настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, а также указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации осуществляют следующие полномочия:

региональный государственный контроль (надзор) за применением регулируемых органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации цен (тарифов) на электрическую энергию;

утверждение инвестиционных программ субъектов электроэнергетики, отнесённых к числу субъектов, инвестиционные программы которых утверждаются и контролируются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, и контроль за реализацией таких программ;

согласование инвестиционных программ территориальных сетевых организаций, отнесённых к числу субъектов, инвестиционные программы которых утверждаются и контролируются федеральными органами исполнительной власти, а также контроль за реализацией таких программ;

согласование использования водных объектов, предоставленных в пользование для целей производства электрической энергии на гидроэлектростанциях, находящихся на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации;

согласование размещения объектов электроэнергетики на территориях соответствующих субъектов Российской Федерации;

осуществление мониторинга показателей технико-экономического состояния объектов электроэнергетики (за исключением объектов электроэнергетики, контроль за техническим состоянием которых осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти), в том числе показателей физического износа и энергетической эффективности объектов электросетевого хозяйства;

участие в установленном основными положениями функционирования розничных рынков порядке в назначении или замене гарантирующих поставщиков и определении или изменении границ зон их деятельности;

создание штабов по обеспечению безопасности электроснабжения и обеспечение их функционирования.

Согласно пункту 1 статьи 23 Закона об электроэнергетике государственное регулирование цен (тарифов), надбавок осуществляется в порядке, установленном основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике и правилами государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утверждёнными Правительством Российской Федерации.

Согласно Основам ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утверждённым Постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178 (далее - Основы ценообразования), регулирующими органами являются Федеральная антимонопольная служба и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов

В соответствии с пунктом 10(1) Основ ценообразования регулируемые цены (тарифы) и предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни цен (тарифов) на электрическую энергию (мощность) на розничных рынках и на услуги, оказываемые на розничных рынках электрической энергии (мощности), за исключением регулируемых цен (тарифов) и предельных (минимальных и (или) максимальных) уровней цен (тарифов) на электрическую энергию (мощность) на розничных рынках и на услуги, оказываемые на розничных рынках электрической энергии (мощности), поставляемые и оказываемые в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах и на территориях, технологически не связанных с Единой энергетической системой России и технологически изолированными территориальными электроэнергетическими системами, могут устанавливаться соответственно органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов и федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов в целях обеспечения равенства указанных регулируемых цен (тарифов) и предельных (минимальных и (или) максимальных) уровней цен (тарифов) на территориях 2 и более субъектов Российской Федерации при наличии согласования между высшими должностными лицами субъектов Российской Федерации (руководителями высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации) в соответствии с методическими указаниями по расчёту регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, по расчёту тарифов на электрическую энергию (мощность) для населения и приравненных к нему категорий потребителей, тарифов на услуги по передаче электрической энергии, поставляемой населению и приравненным к нему категориям потребителей, и по расчёту тарифов на услуги по передаче электрической энергии, поставляемой потребителям, не относящимся к населению и приравненным к нему категориям потребителей, утверждёнными федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Как следует из материалов дела, Министерством экономического развития Республики Хакасия издан приказ от 29.06.2018 N 5-э "О применении понижающего коэффициента к тарифам на электрическую энергию, поставляемую населению", данный приказ поступил в адрес общества сопроводительным письмом от 03.07.2018 N 050-050/2335. Согласно приказу подлежит применению с 01.07.2018 понижающий коэффициент к тарифам на электрическую энергию для населения, проживающего в городах Абаза и Сорск в домах, согласно приложениям 1 и 2 к приказу, в размере 0,7.

В сопроводительном письме от 03.07.2018 N 050-050/2335 министерством обращено внимание общества на обязательность исполнения приказа N 5-э, а также на то, что вопрос находится на особом контроле Главы Республики Хакасия - председательства Правительства Республики Хакасия.

Общество 30.01.2020 обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства, в котором указало, что министерством принят приказ от 29.06.2018 N 5-э, которым общество обязано с 01.07.2018 применять понижающий коэффициент к тарифам на электрическую энергию для населения. В результате этого у общества образовался убыток в связи с необоснованно низкой ценой (применение понижающего коэффициента). На основании изложенного общество просило провести проверку экономической обоснованности приказа министерства от 29.06.2018 N 5-э "О применении понижающего коэффициента к тарифам на электрическую энергию, поставляемую населению", возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении уполномоченного органа исполнительной власти Республики Хакасия по признакам нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившемся в принятии экономически необоснованного нормативного правового акта, который приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в том числе к созданию дискриминационных условий, влекущих причинение убытков, ущемление прав и законных интересов ПАО "Россети Сибирь".

В ходе рассмотрения заявления общества антимонопольным органом 02.03.2020 направлен запрос N 04-1303/АН в Государственный комитет энергетики и тарифного регулирования Республики Хакасия (далее - Госкомтарифэнерго Хакасии) в котором предложено представить информацию и документы: по вопросу какие документы и сведения были представлены в адрес Министерства экономического развития Республики Хакасия (Госкомтарифэнерго) для принятия решения о понижающем коэффициенте к тарифам на электрическую энергию, поставляемую населению в городах Абаза и Сорск; документы о рассмотрении и оценке документов относительно принятия понижающего коэффициента к тарифам электрической энергии, предоставленных муниципальными образованиями городов Абаза и Сорска, либо соответствующие пояснения о порядке рассмотрения данных документов; пояснения по доводам заявителя относительно применения понижающего коэффициента в отсутствие подтверждающих документов; письменные пояснения относительно неопубликования спорного приказа; иные имеющиеся материалы и пояснения по существу дела - при наличии.

06.03.2020 Госкомтарифэнерго Хакасии представило ответ в антимонопольный орган, согласно которому до 29.05.2019 функциями по государственному регулированию тарифов было наделено министерство в соответствии с Положением о министерстве, утверждённом постановлением Правительства Республики Хакасия от 12.05.20019 N 153. В связи с тем, что Госкомтарифэнерго Хакасии не является органом, издавшим в обращение указанный нормативный правовой акт, и не располагает информацией, связанной с принятием приказа N5-э, направить информацию не предоставляется возможным. Госкомтарифэнерго Хакасии по указанному вопросу рекомендовало антимонопольному органу обратиться в Минэкономразвития Хакасии.

30.03.2020 антимонопольным органом направлено в адрес общества уведомление о продлении срока рассмотрения заявления до 30.04.2020 для сбора и анализа дополнительных доказательств.

17.04.2020 антимонопольный орган направил в адрес министерства запрос о предоставлении документов и информации: копии документов и сведений, представленных министерства для принятия решения о понижающем коэффициенте к тарифам на электрическую энергию, поставляемую населению в городах Абаза и Сорск; сведения о рассмотрении и оценке документов относительно принятия понижающего коэффициента к тарифам электрической энергии, предоставленных муниципальными образованиями городов Абаза и Сорска, либо соответствующие пояснения о порядке рассмотрения данных документов, копия экспертного заключения; пояснения по доводам заявителя относительно применения понижающего коэффициента в отсутствие подтверждающих документов (подтвердить документально); письменные пояснения относительно неопубликования спорного приказа с предоставлением документов, обозначающих доводы; иные имеющиеся материалы и пояснения по существу дела - при наличии.

Письмом от 28.04.2020 министерство сообщило антимонопольному органу о произошедшей реорганизации и передаче полномочий в сфере тарификации (ценооборазования) электрической энергии (мощности) Госкомтарифэнерго Хакасии. К письму министерство приложило документы о передаче архивных дел по вопросам тарифного регулирования Госкомтарифэнерго Хакасии. В письме министерство указало на невозможность представления в связи с этим запрашиваемых документов.

13.05.2020 в связи с отказами Госкомтарифэнерго Хакасии и министерства представить запрашиваемые документы антимонопольный орган направил письмо в адрес Главы Республики Хакасия - председательства Правительства Республики Хакасия с просьбой разобраться со сложившейся ситуацией.

В рамках рассмотрения обращения, поступившего от антимонопольного органа в адрес Главы Республики Хакасия - председательства Правительства Республики Хакасия, 29.05.2020 от Госкомтарифэнерго Хакасии в антимонопольный орган поступило письмо, аналогичное по содержанию ранее направленному в антимонопольный орган письму от 06.03.2020. В письме Госкомтарифэнерго Хакасии выразило мнение, что приказ N 5-э принят в рамках негосударственного регулирования, так как действующее законодательство в области тарифного регулирования электрической отрасли не позволяет органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) принимать подобного рода нормативные правовые акты, что является превышением полномочий, а также указало, что подтверждающие документы и материалы, на основании которых издан указанный нормативный акт, в Госкомтарифэнерго Хакасии в 2019 году не передавались.

01.10.2020 антимонопольный орган принял решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства, по мнению антимонопольного органа, поскольку приказ министерства от 29.06.2018 N 5-э официально не опубликован, он не является нормативным правовым актом и не возлагает на ПАО "Россети Сибирь" в императивном порядке обязанность его исполнения. В решении антимонопольный орган указал на отсутствие документов и сведений для принятия решения о понижающем коэффициенте к тарифам на электрическую энергию, поставляемую населению в городах Абаза и Сорск, утверждённых приказом министерства от 29.06.2018 N 5-э.

Довод управления о том, что приказ министерства от 29.06.2018 N 5-э официально не опубликован, был оценён в суде первой инстанции. Указанной довод обоснованно отклонён судом первой инстанции в силу следующего.

Как верно указано судом первой инстанции, факт неопубликования приказа от 29.06.2018 N 5-э не освобождает антимонопольный орган от проверки его на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства. Доводы антимонопольного органа о возможности неисполнения обществом названного приказа, также обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку антимонопольным органом не дана оценка письму министерства от 03.07.2018 N 050-050/2335, направленному в адрес заявителя, в котором обращено внимание общества на обязательность исполнения приказа N 5-э. Кроме этого, поскольку приказ N 5-э содержал положения нормативного характера, несмотря на нарушение порядка его опубликования, такой акт может рассматриваться как действующий, а устранение его из системы законодательства осуществляется только в судебном порядке (указанная правовая позиция изложена в Определениях Конституционного Суда российской Федерации от 20.11.2008 года N 911-ОО, от 02.03.2006 N 58-О, решении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 31.05.2013 N АВС-894/13).

Неполучение антимонопольным органом от министерства документов и сведений, на основании которых принят приказ от 29.06.2018 N 5-э о понижающем коэффициенте к тарифам на электрическую энергию, поставляемую населению в городах Абаза и Сорск, также само по себе не являлось основанием для вывода об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Довод антимонопольного органа о том, что заявителем в адрес управления не представлены доказательства о том, что принятие спорного приказа повлекло за собой недопущение, ограничение, устранение конкуренции, в том числе создание для ПАО "Россети Сибирь" дискриминационных условий по осуществлению деятельности на товарном рынке, отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованный.

Сам факт и квалифицирующие признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного статьей 15 Закона о защите конкуренции, устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а не на стадии рассмотрения заявления, в котором заявитель должен указать только признаки нарушения антимонопольного законодательства. Обязанность доказать факт наличия/отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства возлагается на антимонопольный орган, как на орган государственной власти, принявший соответствующее решение.

Вывод антимонопольного органа об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства, изложенный в оспариваемом решении, является преждевременным. Антимонопольным органом не указано достаточных оснований для отклонения довода общества о необоснованном препятствовании осуществлению деятельности хозяйствующим субъектом, в том числе путём установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующему субъекту.

Довод управления о том, что ПАО "Россети Сибирь" выбрало неверный способ защиты, отклоняется судом апелляционной инстанции. Факт нарушения установленного порядка ценообразования (необоснованного расчета тарифа) сам по себе не исключает наличие в действиях органа регулирования нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, ссылка управления на то, что обществу необходимо было обратиться в ФАС России также является необоснованной. Согласно пункту 1.4 приказа ФАС РФ от 01.08.2007 N 244 "Об утверждении Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган" территориальный антимонопольный орган наделён правом по передаче заявлений, материалов, дел в ФАС России в случае, если заявление не подлежит рассмотрению в территориальном антимонопольном органе.

Довод управления о том, что приказ министерства от 29.06.2018 N 5-э отменён, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанное обстоятельство само по себе не может являться достаточным и безусловным основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. Данное обстоятельство может быть учтено только при вынесении антимонопольным органом предписания.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что принятое антимонопольным органом решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является преждевременным, не мотивированным надлежащим образом, в связи с чем правомерно признано незаконным.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что избранная судом первой инстанции восстановительная мера соответствует предмету заявленного требования и обеспечивает защиту нарушенных прав заявителя.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины. Следовательно, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не понесены, в связи с чем, не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "30" апреля 2021 года по делу N А74-11429/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи

М.Ю. Барыкин Д.И. Шелег