Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2021 г. N 09АП-37798/21 по делу N А40-21118/2021

г. Москва

09 августа 2021 г.

Дело N А40-21118/21

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В.Поташовой,

судей:	Т.Б.Красновой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу УФАС по МО

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2021 по делу N А40-21118/21

по заявлению ПАО "Красногорский завод им. С.А. Зверева"

к УФАС по МО

третьи лица: 1) ООО "ЧОП "Черные Береты";

2) АО "Агентство по государственному заказу республики Татарстан"

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Шомирзоев А.Ш. по дов. от 27.12.2019;
от ответчика:	Салгириев Д.Х. по дов. от 24.02.2021;
от третьих лиц:	1)не явился, извещен; 2)не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Красногорский завод им. С.А. Зверева" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского областного УФАС России от 18.11.2020 по делу N 50/07/45426эп/20 по жалобе на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров.

Решением суда от 28.04.2021 решение и предписание Московского областного УФАС России от 18.11.2020 по делу N 50/07/45426эп/20 по жалобе на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров, признаны незаконными.

УФАС по МО, не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель заявителя просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

От заявителя поступил отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ.

Третьи лица в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, ПАО КМЗ является Заказчиком и организатором проведения конкурса в электронной форме, участниками которого могут являться только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание охранных услуг (извещение N 32009579846, индивидуальный номер закупки: 1043-2020-00035).

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления и отзыва на него, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Нормативно-правовыми актами, регулирующими порядок проведения закупок для ПАО КМЗ являются: Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"; Единое Положение о закупке Государственной корпорации "Ростех", согласно решению принятому на заседании Совета директоров от 23.09.2020.

Конкурс проводился в соответствии с правилами и регламентом, а также с использованием функционала электронной торговой площадки: АО "Агентство по государственному заказу Республики Татарстан", в информационно - телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: www.zakazrf.ru.

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией Московского областного УФ АС России по рассмотрению жалоб на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров вынесено Решение по делу N 50/07/45426эп/20 по жалобе на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров.

На основании данного решения Комиссия Московского областного УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров выдано Предписание от 04.02.2020 по делу о совершении действий, направленных на устранение выявленных нарушений.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе в сфере закупок размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе в сфере закупок предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования, предъявляемые к участникам такой закупки.

На основании пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках, заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в Документации.

На основании ч.1 ст.1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно п.4.2 ч.1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган рассматривает жалобы на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов, продажи государственного или муниципального имущества.

Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, которая регламентирует порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 No505-ФЗ) установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом данной нормой установлен перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган, который является исчерпывающим.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Данный перечень случаев является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в ч.9 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Учитывая изложенное, является правомерным вывод суда о том, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в ч.10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Между тем, как усматривается из материалов дела, установлено судом первой инстанции, решение антимонопольного органа не содержит указаний о нарушении Обществом пункта части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ, что исключает возможность рассмотрения поданной ООО "Пром Поставка" жалобы в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

При этом, ссылки антимонопольного органа на нарушения заказчиком пункта 13, пункт 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, и пункта 6 статьи 3 Закона о закупках в материалах дела, не имеют отношения к нарушениям перечень которых установлен в ч.10 ст.3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ.

Данные выводы соответствуют разъяснениям, изложенным в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 No223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018.

Согласно требованиям документации (п. 3. Приложения N 1 к Информационной карте) Заказчиком (ПАО КМЗ) были установлены Квалификационные требования к участникам закупки, а именно наличие опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема (п. 3.2 приложения N 1).

Так как Заказчик имеет лицензию ФСБ РФ от 16.04.2018 N 0102904 на работу и обработку гостайны и входит в Перечень стратегических организаций РФ, обеспечивающих реализацию единой государственной политики, установленный Распоряжением Правительства РФ от 20.08.2009 N 1221-р, под продукцией сопоставимого характера для целей конкурсной документации Заказчик определил оказание охранных услуг на режимных предприятиях (под режимным предприятием понимается предприятие, имеющее лицензию ФСБ РФ на работу и обработку гостайны).

Согласно конкурсной документации успешной признается поставка продукции по соответствующему договору, по которому участником закупки документально подтвержден факт надлежащего исполнения своих обязательств, отсутствуют факты взыскания неустойки (штрафа, пени), судебных разбирательств, по которым участник закупки выступает ответчиком.

Под опытом успешной поставки продукции сопоставимого объема, согласно конкурсной документации, понимается поставка продукции сопоставимого характера в количестве не менее 3 договоров стоимость каждого из которых не менее 5 900 000,00 российских рублей, с учетом всех расходов, предусмотренных проектом договора, и налогов, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства.

К учету будет приниматься опыт поставки продукции сопоставимого характера и объема за последние 3 года (в любой год из заявленного периода).

В части подтверждающим соответствие требованиям документам, от участников требовалось: представить справку о наличии опыта, включая обязательные приложения к ней:

- копии договоров, подписанные обеими сторонами;

- копии актов оказания услуг, подписанные обеими сторонами. Согласно требованиям документации (п. 2. Приложения N 2 к Информационной карте) Заказчиком (ПАО КМЗ) приведен Порядок оценки по критерию (подкритерию), а именно: п/п N 2.1 подкритерий N 1 - наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема, где в содержании подкритерия также указывается об условии признания опыта успешной поставки продукции сопоставимого объема:

Под опытом успешной поставки продукции сопоставимого объема, понимается поставка продукции сопоставимого характера стоимость каждого из которых не менее 5 900 000 российских рублей, с учетом всех расходов, предусмотренных проектом договора, и налогов, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства.

К учету будет приниматься опыт поставки продукции сопоставимого характера и объема за последние 5 лет (в любой год из заявленного периода).

Предельное количество договоров, подтверждающих наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера - 5 шт.

В представленной ООО ЧОП "Черные Береты" (в составе заявки на участие в конкурсе) Справке о наличии опыта, указаны сведения только о 4 (четырех) договорах, заключенных в период с 01.01.2017 по 01.01.2020 г. с ФГБУ "Управление по Эксплуатации Жилого Фонда" Управления Делами Президента РФ.

Все перечисленные сведения о 4 (четырех) заключенных и исполненных договорах подтверждены Заявителем документально, на основании чего безоговорочно были приняты Заказчиком как соответствующие квалификационным требованиям (Протокол No1043-2020-00035-02 от 03.11.2020).

В извещении о закупке п.7.6.1 (Форма Справки о наличии опыта), в заголовке СПРАВКА О НАЛИЧИИ ОПЫТА предусмотрено пояснение/примечание для

участников закупки - (12) В данной справке перечисляется только тот опыт, который требуется для целей отбора и/или оценки заявки (см. приложения N 1 и N 2 к информационной карте).

Присвоение баллов Участникам закупки осуществлено Заказчиком на основании установленного Извещением о закупке - Порядка оценки по критерию (подкритерию) (Наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера и объема) а именно: При этом участнику закупки, сделавшему предложение равное или лучше предельно необходимого максимального значения подкритерия, присваивается 100 баллов и его предложение корректируется на коэффициент значимости подкритерия в общем порядке.

В соответствиями с условиями Порядка оценки по критерию (подкритерию), Наличие опыта по успешной поставке - Заказчиком присвоено 100 баллов заявке участника No180154 ООО ЧОП "Пикет", представившему в составе документации сведения о 14 (четырнадцати) исполненных договорах, из которых 6 (шесть) были приняты к учету Заказчиком.

Данный факт учтен при анализе заявок участников Заказчиком и сделан вывод: предельное количество договоров, подтверждающих наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера - в количестве 5 (пяти) штук, - что было расценено как максимальное (лучшее) предложение по подкритерию, сделанное участниками закупки (количество договоров, шт.).

Таким образом, требование о пересчете итогового рейтинга заявки участника N 179615 ООО ЧОП "Черные Береты" является необоснованным на основании предоставления Заявителем 4 (четырех) договоров, что ниже установленного Порядком оценки по критерию (подкритерию) предельного количества договоров, подтверждающих наличие опыта по успешной поставке продукции сопоставимого характера - 5 (пяти) штук. Оценка и сопоставление заявок осуществлялись на основании Значимости (весомости) критериев, из которых Цена договора или цена за единицу продукции- оценивалась 80%, Квалификация участника закупки- оценивалась 20%.

Победителем закупки была признана заявка участника No180113 - ООО ЧОП "Щит-ЗМ", предложившим цену договора на 1 944 195 руб. ниже участника N 180154 - ООО ЧОП "Пикет" (2-е место в ранжировке), таким образом, пересчет количества баллов по критерию Квалификация участника закупки ни каким образом не сможет повлиять на итоговое перераспределение мест участников.

Исходя из изложенного, в решении ответчика не указано, какие именно действия, предусмотренные ч.1 ст. 18 Закона о защите конкуренции, совершены заявителем, которые привели или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Антимонопольный орган, получив сведения о нарушении, не провел надлежащим образом проверку, и вынес Решение на основании косвенных доказательств.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что решение и предписание Московского областного УФАС России от 18.11.2020 по делу N 50/07/45426эп/20 по жалобе на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров, не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2021 по делу N А40-21118/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Т.Б. Краснова С.Л. Захаров