Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2021 г. N 09АП-13858/21 по делу N А40-264375/2020

г. Москва

10 августа 2021 г.

Дело N А40-264375/20

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Е.В. Пронниковой, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А. Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 мая 2021 года по делу N А40-264375/20

по заявлению ПАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"

к Федеральной антимонопольной службе России

третьи лица: 1) ООО "Тольяттинский Трансформатор",

2) ООО "РТС-ТЕНДЕР",

3) ООО "СФЕРА"

о признании недействительными (незаконными) решений,

при участии:

от заявителя:	Гаджиев А.Г. по дов. от 04.06.2021;
от ответчика:	Скирда Л.Н. по дов. от 16.09.2020;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными (незаконными) решения и предписания от 16.11.2020 г. по делу N 223-ФЗ-896/20.

Решением суда от 13.05.2021 требования Общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество считает, что заявка ООО "Тольяттинский Трансформатор" не соответствовала документации о закупке, так как представленные данные, не соответствуют п. 161 технических требований. Полагает, что действия ПАО "ФСК ЕЭС" по отклонению заявки ООО "Тольяттинский Трансформатор" не нарушают требования законодательства Российской Федерации, конкурс проводится в соответствии с нормами Закона о закупках, требованиями Положения о закупке и конкурсной документации.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, комиссией ФАС России рассмотрена жалоба ООО "Тольяттинский трансформатор" от 06.11.2020 N 440/453 на действия (бездействие) Публичного акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку автотрансформатора по титулу "Техперевооружение ПС 220 кВ Шушенская-опорная в части замены автотрансформатора мощностью 63 МВА на автотрансформатор мощностью 63 МВА" для нужд филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Сибири.

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 16.11.2020 N 223-ФЗ-896/20, согласно которому жалоба Заявителя признана обоснованной и вынесено предписание об устранении нарушений от 16.11.2020 N 223-ФЗ-896/20.

Антимонопольным органом установлены в действиях ПАО "ФСК ЕЭС" нарушения части 6 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с выводами ФАС, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных ненормативных правовых актов недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях Заказчика нарушений Закона о закупках при отклонении заявки ООО "Тольяттинский трансформатор".

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры в отношении участника закупки является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Как верно установлено судом первой инстанции, при проведении Конкурса ПАО "ФСК ЕЭС" нарушены права и законные интересы ООО "Тольяттинский Трансформатор", поскольку ПАО "ФСК ЕЭС" принято неправомерное решение об отказе ООО "Тольяттинский Трансформатор" в допуске к участию в Конкурсе.

Таким образом, жалоба ООО "Тольяттинский Трансформатор" содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Тольяттинский Трансформатор" ФАС России принято решение от 16.11.2020 по делу N 223-ФЗ-896/20 (далее - Решение), в соответствии с которым жалоба признана обоснованной.

ПАО "ФСК ЕЭС" выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленного нарушения, в соответствии с принятым решением от 16.11.2020 N 223-ФЗ-896/20.

По результатам проведения Конкурса заключен договор от 13.01.2021.

Довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения части 6 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках был рассмотрен судом первой инстанции и обоснованно отклонен.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в Документации должны быть указаны, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 28.10.2020 N 4/1863024 (далее - Протокол) ООО "Тольяттинский Трансформатор" отказано в допуске к участию в Конкурсе в связи с несоответствием технического предложения ООО "Тольяттинский Трансформатор" требованиям технической части Документации, поскольку ООО "Тольяттинский Трансформатор" в соответствии с пунктом 161 технической части Документации указана вероятность безотказной работы поставляемого оборудования только на 8800 часов, а также в соответствии с пунктом 190 технической части Документации ООО "Тольяттинский Трансформатор" не указаны условия хранения и срок хранения, отдельно хранящихся деталей, сборочных единиц, запасных частей, инструментов и принадлежностей (далее - ЗИП).

Пунктом 3.5.8 Документации установлено, что при описании продукции участником закупки должны указываться точные, конкретные, однозначно трактуемые и не допускающие двусмысленного толкования показатели, за исключением случаев, когда допускается представление описания в ином порядке в соответствии с требованиями к продукции, установленными в технической части Документации.

Согласно требованиям технической части Документации, участнику Конкурса необходимо указать технические характеристики поставляемого оборудования.

2.1. Пунктом 161 технической части Документации установлены, в том числе следующие требования к объекту закупки: по позиции "Вероятность безотказной работы" участнику закупки необходимо указать - "*".

Из заявки ООО "Тольяттинский Трансформатор" следовало, что ООО "Тольяттинский Трансформатор" в пункте 161 технического предложения указаны следующие характеристики предлагаемого к поставке оборудования: "Не менее 0,995 за наработку 8800 часов", что не противоречит требованиям технической части Документации.

При этом инструкцией по заполнению участником Конкурса формы технического предложения (далее - Инструкция) не установлено, какие именно технические характеристики поставляемого оборудования ООО "Тольяттинский Трансформатор" обязан указать в своем техническом предложении.

Также судом рассмотрен и отклонен довод Заявителя о том, что ГОСТ 11677-85 "на сегодняшний день фактически утратил свою актуальность" опровергается Конкурсной документацией.

Более того, проведение аналогии ГОСТ Р 52719-2007 (национальный стандарт) с ГОСТ 11677-85 (межгосударственный стандарт) некорректно как в силу правовой природы, так и в силу установленных ГОСТами требований надежности.

Согласно ГОСТ 11677-85, "требования настоящего стандарта являются обязательными". Вместе с тем ГОСТом Р 52719-2007 не установлено аналогичное положение об императивности требований, установленных данным ГОСТом.

Пунктом 190 технической части Документации установлены, в том числе следующие требования к объекту закупки: по позиции "Условия хранения, срок хранения, отдельно хранящихся деталей, сборочных единиц, ЗИП" участнику закупки необходимо указать - "Да".

При этом в пункте 190 технического предложения ООО "Тольяттинский Трансформатор" указаны следующие характеристики предлагаемого к поставке оборудования: "Да, ГОСТ 15150-69, ГОСТ Р 52719-2007", что не противоречит требованиям технической части Документации.

Вместе с тем Инструкцией также не установлено, какие именно технические характеристики поставляемого оборудования ООО "Тольяттинский Трансформатор" обязан указать в своем техническом предложении.

Однако в связи с отсутствием значений, которые участник должен предоставить в составе своей заявки, ООО "Тольяттинский Трансформатор" подтвердил соответствие условий и срока хранения требованиям ГОСТ, на необходимость соответствия которому, в том числе, ссылался Заявитель в своем заявлении, а именно: ГОСТ Р 52719-2007.

Довод заявителя о необходимости указывать конкретные значения показателей несостоятелен ввиду того, что, например, ООО "ТД САРАНСК КАБЕЛЬ ОПТИКА", чья заявка признана соответствующей требованиям документации о закупке, по пункту 191 содержит не конкретный показатель, а следующее значение: "Срок хранения: Временное хранение не более 4 месяцев".

Вместе с тем, заявка данного участника признана соответствующей требованиям, несмотря на отсутствие конкретного показателя, в то время как заявка ООО "Тольяттинский Трансформатор" отклонена по данному основанию.

Указанный подход заказчика к рассмотрению заявок участников признан судом недопустимым, так как он оставляет разрешение вопроса о соответствии представляемых участниками закупки сведений в указанной части исключительно на субъективное усмотрение организатора закупки, на недопустимость которого указал Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 12.05.2015 N 305-КГ15-1682.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что ПАО "ФСК ЕЭС" в Документации ненадлежащим образом установлена Инструкция, поскольку из Инструкции не представляется возможным установить какие именно технические характеристики участник закупки должен предоставить в составе заявки, что в свою очередь вводит участников Конкурса в заблуждение и не позволяет надлежащим образом определить потребность Заказчика и сформировать заявку на участие в закупке.

Таким образом, ФАС правомерно установлено, что ООО "Тольяттинский Трансформатор" в составе своей заявки по пунктам 161, 190 технического предложения указаны все необходимые показатели предлагаемого к поставке оборудования, не противоречащие требованиям Документации.

Заявитель не представил доказательств, опровергающих довод жалобы ООО "Тольяттинский Трансформатор".

Учитывая изложенное, действия ПАО "ФСК ЕЭС" установившего ненадлежащую Инструкцию, и как следствие отказавшего ООО "Тольяттинский Трансформатор" в допуске к участию в Конкурсе нарушают часть 6 статьи 3, пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования.

Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке".

Согласно информации, размещенной в ЕИС, Предписание от 16.11.2020 N 223-ФЗ-896/20 ПАО "ФСК ЕЭС" не исполнено.

Заявителем не приведено ни единого вывода о неисполнимости выданного антимонопольным органом предписания, а также о его незаконности.

Вместе с тем, такая форма контроля является эффективной мерой государственного воздействия, не влечет за собой издержек, которые могли бы привести к потере экономического смысла для участников в результате чрезмерной длительности контрольных процедур с точки зрения заключения и исполнения на момент принятия мер воздействия договоров, являющихся предметом и целью оспариваемых торгов.

Между тем, предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки, но и на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Обязанность лиц, в отношении которых вынесено предписание, исполнить предписание в установленный антимонопольным органом срок предусмотрена статьей 36 Закона о защите конкуренции.

Согласно частям 1, 2 статьи 51 Закона о защите конкуренции, предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний.

Неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Под неисполнением в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения.

Неисполнение в срок указанного предписания является нарушением антимонопольного законодательства (часть 4 статьи 51 Закона о защите конкуренции).

То обстоятельство, что по результатам исполнения предписания закупка должна проводиться в полном соответствии с требованиями законодательства о закупках, не нарушает прав и законных интересов Заявителя или третьих лиц. Кроме того, исполнение ненормативных актов контролирующего органа не лишает заказчика права обжаловать их в судебном порядке.

Вместе с тем, положения части 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции не распространяются на случаи выдачи предписаний при нарушении процедуры проведения торгов, которые рассматриваются в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у Заявителя отсутствовали правовые основания для неисполнения предписания антимонопольного органа.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд поддерживает выводы суд первой инстанции о том, что оспариваемое решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В связи с изложенным, апелляционный суд признает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 мая 2021 года по делу N А40-264375/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Е.В. Пронникова Т.Б. Краснова