Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2024 г. N 09АП-817/24 по делу N А40-83216/2023

г. Москва

13 февраля 2024 г.

Дело N А40-83216/23

Резолютивная часть постановления оглашена: 06 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен: 13 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семёновой А.Б.,

судей: Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Кузина Андрея Михайловича на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2023 по делу N А40-83216/23 по иску (заявлению) ИП Кузина Андрея Михайловича (ОГРНИП: 321583500003190) к ответчику: ИП Нестеренко Евгению Вячеславовичу (ОГРНИП: 321774600683881) о взыскании 1 089 300 руб. по встречному иску ИП Нестеренко Евгения Вячеславовича к ИП Кузину Андрею Михайловичу о взыскании 41 174,80 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Кузина Е.Е. по доверенности от 13.05.2022,

от ответчика: Иванова А.М. по доверенности от 02.05.2023.

УСТАНОВИЛ:

ИП Кузин Андрей Михайлович обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ответчику ИП Нестеренко Евгению Вячеславовичу о взыскании авансового платежа в размере 76 500 руб., суммы испорченного сырья в размере 214 310 руб., неустойки в размере 23 100 руб. за период со 02.03.2023 по 05.04.2023, штрафа за удержание сырья в размере 5 390 руб. за период с 01.03.2023 по 05.04.2023, упущенной выгоды в размере 770 000 руб.

К совместному рассмотрению с первоначальным принят встречный иск о взыскании задолженности в размере 40 000 руб., процентов в размере 1 174 руб. 80 коп. за период с 13.04.2023 по 24.04.2023 с последующим начислением процентов по день фактической оплаты задолженности по ставке рефинансирования Банка России, действующей в соответствующие периоды.

Решением от 27.12.2023 первоначальный иск удовлетворен частично:

с ИП Нестеренко Евгения Вячеславовича в пользу ИП Кузина Андрея Михайловича взыскана неустойка в размере 5 390 руб., расходы на оплату госпошлины в размере 118 руб. В остальной части отказано. Встречный иск удовлетворен частично: с ИП Кузина Андрея Михайловича в пользу ИП Нестеренко Евгения Вячеславовича взыскана задолженность в размере 3 500 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 8 руб. 63 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга 3 500 руб. в порядке ст. 395 ГК РФ с 25.04.2023 по дату фактической оплаты долга, расходы на оплату госпошлины в размере 170 руб.

В остальной части отказано.

В результате произведенного зачета с ИП Нестеренко Евгения Вячеславовича (ОГРНИП: 321774600683881) в пользу ИП Кузина Андрея Михайловича (ОГРНИП: 321583500003190) взыскана неустойка в размере 1 829 руб. 37 коп.; с ИП Кузина Андрея Михайловича (ОГРНИП: 321583500003190) в пользу ИП Нестеренко Евгения Вячеславовича (ОГРНИП: 321774600683881) взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму долга 3 500 руб. в порядке ст. 395 ГК РФ с 25.04.2023 по дату фактической оплаты долга.

Не согласившись с судебным актом, ИП Кузин Андрей Михайлович обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-83216/2023 и принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда ИП Кузин Андрей Михайлович поддержал доводы апелляционной жалобы, ИП Нестеренко Евгений Вячеславович по доводам апелляционной жалобы возражал, просил оставить решение без изменения.

Право суда апелляционной инстанции в возможности принятии дополнительных доказательств, которые не были предметом исследования суда первой инстанции, ограничено нормами части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). ИП Кузин Андрей Михайлович, как инициатор судебного процесса, не был лишен возможности предоставить все имеющиеся у него доказательства по делу до вынесения решения. C ходатайством в порядке ст. 268 АПК РФ с обоснованием невозможности представить доказательства в суд первой инстанции, ИП Кузин Андрей Михайлович не обратился.

Отзыв на апелляционную жалобу приобщен к материалам дела применительно к нормам ст. 9, 41 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, между ИП Кузиным А.М. и ИП Нестеренко Е.В заключен договор подряда N 2-02/2023 от 01.02.2023 (далее - договор), согласно п.1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению кроя и пошива изделий из сырья заказчика, промаркировать, упаковать и сдать готовые изделия в объеме и сроки, указанные в приложении (спецификации) к договору. Спецификация является неотъемлемой частью договора. Заказ на изготовление оформляется одной спецификацией, в которой прописаны, кол-во, цена, расход на единицу изделия, требования к качеству изделия и сроки оплаты, цена работы, срок сдачи готовой продукции.

10.02.2023 ИП Нестеренко Евгению Вячеславовичу было отгружено сырье и фурнитура, что подтверждается накладной по форме М-15. Срок сдачи готовой продукции 01.03.2023. Согласно доводам ИП Кузина Андрея Михайловича ИП Нестеренко Евгений Вячеславович не исполнил свои договорные обязательства.

Согласно доводам ИП Кузина Андрея Михайловича, по спецификации N 2 и спецификация N 3 изделия не изготовлены и не изготавливались, хотя был оплачен авансовый платеж в сумме 76 500 руб. по счету N 16 от 14.03.2023; часть испорченной, не изготовленной продукции была получена 05.04.2023.

По смыслу п. 6.3 договора при не надлежащем исполнении или при не исполнении, а также при обнаружении неустранимого брака, подрядчик должен возместить заказчику затраты на логистику, сырье, комплектующие, затраченные на данные изделия в полном объеме. Согласно доводам ИП Кузина Андрея Михайловича затраты на сырье согласно накладной М-15 составляют 214 310 рублей, оплаченный, но не возвращенный авансовый платеж составляет 76 500 рублей.

Согласно п.6.2 договора неустойка исчисляется от суммы всей партии в размере 0,1% за каждый день просрочки сдачи продукции, но не более 15%. Согласно доводам ИП Кузина Андрея Михайловича неустойка составила 23 100 рублей.

По смыслу п. 6.2. договора штраф за несвоевременное начало работы, за удерживание сырья, не возврат сырья заказчика по требованию составляет 5 390 рублей.

Согласно доводам ИП Кузина Андрея Михайловича ввиду неисполнения договора подряда N 2-02/2023 от 01.02.2023, ИП Кузину Андрею Михайловичу были причинены убытки в размере 770 000 рублей.

В рамках досудебного урегулирования спора ИП Нестеренко Евгению Вячеславовичу была отправлена претензия, которая оставлена без ответа.

Обращаясь со встречным иском, ИП Нестеренко Евгений Вячеславович сослался на следующие обстоятельства.

Согласно условиям спецификации N 1 работы по пошиву выполняются подрядчиком после предоплаты в размере 50% от стоимости заказа. Срок сдачи готовой продукции определен 01.03.2023. При этом предоплата внесена заказчиком только 23.03.2023, в связи с чем, срок сдачи готовой продукции был увеличен.

Так, 05.04.2023 в пользу заказчика была отгружена продукция, выполненная по спецификации N 1 (на изготовление рубашек "Роланда" в количестве 200 шт.). Какие-либо претензии по качеству товара, переданного заказчику, в порядке, предусмотренном договором, в адрес подрядчика не поступало.

Согласно п. 4.1 договора цены на изготовление продукции указываются в спецификациях на каждую партию продукции. Как установлено п. 4.3 договора, при приемке готовой продукции по количеству и подписании акта выполненных работ, оплата производится в течение 5-ти банковских дней на расчетный счет, указанный подрядчиком.

Согласно спецификации N 1 стоимость партии продукции рубашек "Роланда" в количестве 200 шт. составляет 80 000 рублей. Заказчиком внесена предоплата 23.03.2023 по спецификации N 1 в размере 40 000 рублей. Факт получения продукции 05.04.2023 заказчиком не оспаривается.

Согласно доводам ИП Нестеренко Евгения Вячеславовича, заказчик свои обязательства по договору не исполнил, полученную продукцию в срок, предусмотренный п. 4.3 договора, не оплатил, в связи с чем, на стороне заказчика возникла задолженность в размере 40 000 рублей, на которую подрядчик начислил проценты за период 13.04.2023 по 24.04.2023 в размере 1 174 руб. 80 коп.

Удовлетворяя частично требования первоначального и встречного исков, суд первой инстанции руководствовался ст. 8, 10, 12, 309, 310, 395, 421, 431, 702, 708, 711, 720, 746, 753, 779, 781, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также обоснованно исходил из следующего.

В качестве подтверждения обоснованности заявленных требований, ИП Кузин Андрей Михайлович ссылается на следующие доказательства: акт о браке товара от 07.04.2023; заключение эксперта N 10-05-04/23.

Суд первой инстанции указанные доказательства как относимые, допустимые и достаточные доказательства (ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ) не принял. Так, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ материалами дела не подтверждается довод ИП Кузина Андрея Михайловича о вызове подрядчика на составление дефектовочного акта, поскольку доказательств направления уведомления/извещения в материалы дела не представлено, как и доказательств направления составленного акта. Более того, доказательств вызова подрядчика на проведение экспертизы в материалы дела также не представлено.

Согласно доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции необоснованно не учел в качестве относимых и допустимых доказательств электронную переписку сторон на электронный почтовый адрес, неверно истолковал выводы переписки с месенджера WhatsApp, не счел данный факт доказательством.

Апелляционный суд считает, что представленная электронная переписка не может быть признана в качестве надлежащего доказательства, позволяющего достоверно установить, что сообщения (документы) исходят от стороны спора. Доказательства переписки в интернет-мессенджерах могут быть признаны судом в качестве допустимого письменного доказательства в случаях и в порядке, предусмотренных законом и в любом случае должны содержать обязательный признак: отправитель и получатель должны быть надлежащим образом идентифицированы.

Представленная ИП Кузиным Андреем Михайловичем переписка в мессенджере WhatsApp не отвечает этим признакам. Из переписки не представляется возможным достоверно установить принадлежность телефонных номеров сторонам, также невозможно установить, что указанные ответчиком лица являются представителями истца. Кроме того, ИП Кузиным Андреем Михайловичем не представлено доказательств, что сторонами договора была предусмотрена возможность обмениваться сообщениями в мессенджере. В этой связи достоверно установить, что сообщение исходит именно от контрагента, не представляется возможным. Кроме того, представленная распечатка переписки также не может быть принята судом в качестве доказательства, так как не может быть признана допустимой без подтверждения подлинности. Более того, суд не может достоверно установить дату получения такого доказательства (Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 11.03.2019 по делу N А40-213949/18).

Помимо прочего, исходя только из представленных ИП Кузиным Андреем Михайловичем скриншотов переписки, невозможно безусловно признать факт существования такой переписки и ее содержания.

При этом обеспечение информации, переданной с помощью Интернета, осуществляется путем ее осмотра (Статья 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 N 4462-1) и фиксации с помощью протокола осмотра письменных доказательств, в котором нотариус указывает обнаруженные при осмотре обстоятельства. Однако даже нотариальное заверение подтверждает только факт и содержание переписки, но не его адресатов и допустимость такой переписки в правоотношениях сторон (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.03.2019 N Ф05-2761/2019 по делу N А40-74622/2018). А если скриншоты экрана страницы с электронной переписки сделаны без привлечения независимых специалистов, они не могут служить объективным средством доказывания, поскольку в таком случае не исключается возможность их самостоятельного изготовления (Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2020 N 19АП-2058/2020 по делу N А35-9358/2019).

Соответственно, переписка в мессенджере WhatsApp не является относимым и допустимым доказательством (Определение ВС РФ от 24.05.2021 N 307-ЭС21-6168 по делу N А56-15402/2020).

Ссылки ИП Кузина Андрея Михайловича на внесудебное экспертное заключение апелляционным судом оцениваются критически, поскольку экспертное исследование N 10-05-04/23 проведено на основании договора ИП Кузина Андрея Михайловича с экспертом от 31.01.2023 N 31-01/2/ТЭ на оказание услуг по независимой экспертизе швейного изделия - куртки т.м. "WE DON'T CARE", в то время как договор между сторонами заключен 01.02.2023, акт о браке товара датирован 07.04.2023, а экспертное исследование проведено в отношении женской рубашки "Роланда" размер 68-70, при этом заказчиком оспаривается качество всех полученных изделий по спецификации N 1, предусматривающей 200 изделий в шести размерах.

Во вводной части экспертного заключения установлено, что изделия, представленные на экспертизу, выполнены ИП Нестеренко Е.В., однако из каких обстоятельств сделан данный вывод установить невозможно. Кроме того, заключение экспертизы, которая проведена без привлечения подрядчика, не может рассматриваться как доказательство некачественности выполненных работ.

Коллегия также учитывает, что согласно выводу заключения: "жакет "роланда" (материал коричневого (шоколад) цвета) арт: ВК 23-063" женская с заявленной торговой маркой "terra", размер 68-70, имеет дефекты образовавшиеся в результате технологии раскроя и пошива изделия, изделия данного качества не могут быть пущены в продажу массового потребления, как не соответствующие ГОСТ 25294-2003; ГОСТ 15467-79.

Из описательной части экспертного заключения следует, что ответчиком были изготовлены женские рубашки "Роланда" в кол-ве 200 шт., размера 68-70 при этом 130 из них имеют неустранимые дефекты, а остальные 70 являются полуфабрикатом. Вместе с тем, согласно спецификации N 1 рубашка Роланда ВК23-063 размер 68-70 изготавливалась в кол-ве 20 штук.

Таким образом, можно сделать вывод, что рубашки "Роланда" в количестве 200 шт. в размере 68-70, представленные ИП Кузиным Андреем Михайловичем на экспертизу, изготавливались не ИП Нестеренко Е.В., поскольку ИП Нестеренко Е.В. изготавливал рубашки в размере 68-70 только в количестве 20 штук, что подтверждается материалами дела.

Исходя из акта брака, досудебной претензии и искового заявления, ИП Кузин Андрей Михайлович не ссылается на недостатки изделий, связанные с размером, не предъявляет требований, основанных на данных обстоятельствах. Основанием для обращения в суд послужило именно некачественное выполнение работ по изготовлению всех рубашек по спецификации N 1 в количестве 200 штук.

Учитывая изложенное, заключение N 10-05-04/23 не может быть принято в качестве надлежащего доказательства. При этом с ходатайством о проведении судебной экспертизы стороны не обращались ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что заказчиком нарушен порядок приемки готовой продукции, порядок выявления и фиксации ненадлежащего качества продукции, претензионный порядок, установленные договором, что установлено судом первой инстанции.

Согласно п. 3.1 договора предварительная приемка продукции осуществляется на складе подрядчика по адресу: г. Москва, ул. Коминтерна, д. 13/4. В соответствии с п. 3.2 договора при предварительной приемке продукции представитель заказчика проверяет продукцию на ее соответствие количеству, качеству, ассортименту, техническим характеристикам, комплектности, требованиям к размеру, упаковке, таре, маркировки.

Как установлено п. 3.3. договора, в случае выявления устранимых недостатков в продукции, подрядчик собственными силами и средствами обязан устранить недостатки, осуществить замену продукции в согласованный сторонами срок с момента обнаружения недостатков.

Вопреки условиям договора, заказчиком не были приняты меры по предварительной приемке продукции по адресу подрядчика: готовые изделия по требованию заказчика были направлены посредством использования службы грузового такси. В связи с чем подрядчик был лишен права присутствовать при предварительной проверке качества товара. Более того, заказчиком не был предоставлен срок на устранение недостатков, если бы такие имелись.

Наряду с этим, согласно п. 3.5 договора, в случае недостачи, пересортицы товара, а также выявления брака или несоответствия качества продукции условиям договора, заказчик составляет акт и направляет претензию подрядчику в течение 3-х рабочих дней с даты приемки продукции.

Вопреки изложенному, претензия относительно продукции не была направлена подрядчику в установленном порядке договором, доказательства ее отправки и получения ИП Нестеренко Е.В. в материалы дела не представлены. Более того, согласно п. 3.6 договора, акт о расхождении по количеству и качеству товара должен быть подписан уполномоченными представителями обеих сторон. Уведомление о вызове на осмотр получено ИП Нестеренко Е.В. только 26.06.2023 посредством электронной почты, то есть после принятия судом искового заявления к производству.

Согласно договору брак продукции делится на устранимый и неустранимый.

В соответствии с п. 6.3 договора в случае обнаружения продукции ненадлежащего качества заказчик вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок (устранимые недостатки). При этом, срок для устранения недостатков не установлен, перечень недостатков с конкретным их указанием не направлен подрядчику. Никакие переговоры об устранении недостатков не велись.

Как установлено ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Требования, установленные ст. 723 ГК РФ, заказчиком к подрядчику не предъявлялись.

Также согласно п. 6.3 договора при обнаружении неустранимого брака (неустранимые недостатки) подрядчик должен возместить затраты со дня выставления акта о браке (при этом, согласно п. 3.6 договора, акт о расхождении по качеству (акт о браке) подписывается уполномоченными представителями обеих сторон).

Таким образом, акт о расхождении, предусмотренный п. 3.6 договора, не подписывался ИП Нестеренко Е.В., поскольку на его составление и подписание подрядчик не вызывался (уведомление о вызове на осмотр получено ИП Нестеренко Е.В. только 26.06.2023 посредством электронной почты). Претензия по качеству товара в порядке, установленном договором, в адрес ИП Нестеренко Е.В. не направлялась.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения первоначального иска в части взыскания аванса и суммы испорченного сырья у суда первой инстанции не имелось.

Отказывая в удовлетворении требований о взыскании убытков, суд первой инстанции руководствовался ст. 15, 393 ГК РФ, п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", а также правомерно исходил из отсутствия доказательств получения товара ненадлежащего качества.

Отказывая во взыскании штрафа за невозврат (удержание сырья) в размере 5 390 руб., суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что доказательств передачи сырья по спецификации N 2 и N 3 материалы дела не содержат, при этом сами спецификации N 2 и N 3 не являются доказательствами передачи сырья, поскольку носят информативный характер норм затрат сырья на кол-во изделий.

Удовлетворяя первоначальный иск в части взыскания неустойки, суд первой инстанции произвел перерасчет, учитывая п. 6.2 договора, исходя из суммы 154 000 руб. за период с 02.03.2023 по 05.04.2023 (35 дней просрочки).

Встречный иск удовлетворен частично, судом первой инстанции установлено наличие задолженности по спецификации N 1 в размере 3 500 руб., на которую начислены проценты за период с 13.04.2023 по 24.04.2023.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.12.2023 по делу N А40-83216/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина