Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2021 г. N 20АП-3826/21 по делу N А68-2185/2019

г. Тула

10 августа 2021 г.

Дело N А68-2185/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03.08.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.08.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Большакова Д.В., судей Мордасова Е.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Акуловой О.Д., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "АвтоСтар" (Тульская область, г. Новомосковск, ОГРН 1107154017563, ИНН 7116505324) - Соломатина Р.А. (доверенность от 30.06.2020), Шиенкова К.В. (доверенность от 14.06.2019), от заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула, ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090) - Богдановой С.А. (доверенность от 20.07.2021 N 64), от третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Автовокзалы и автостанции Тульской области" (г. Тула, ОГРН 1167154082941, ИНН 7128012179) - Матураевой Е.В. (доверенность от 01.12.2020), Мутараева В.А. (доверенность от 01.12.2020), в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Тульское областное объединение автовокзалов и пассажирских автостанций" (г. Тула, ОГРН 1157154005612, ИНН 7106020930), общества с ограниченной ответственностью "Тулаавтотранс" (г. Тула, ОГРН 1177154022605, ИНН 7107122678), общества с ограниченной ответственностью "Гранд Моторс" (г. Тула, ОГРН 1167154065726, ИНН 7106047604), общества с ограниченной ответственностью "Сити Финанс" (г. Тула, ОГРН 1167154054308, ИНН 7107112359), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АвтоСтар" на решение Арбитражного суда Тульской области от 12.04.2021 по делу N А68-2185/2019 (судья Андреева Е.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АвтоСтар" (далее - ООО "АвтоСтар", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Тульское УФАС России, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 30.11.2019 по делу N 02-02/04-2018, обязании повторно рассмотреть заявление ООО "АвтоСтар" о нарушении антимонопольного законодательства со стороны общества с ограниченной ответственностью "Автовокзалы и автостанции Тульской области" (далее - ООО "ААТО").

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ААТО", общество с ограниченной ответственностью "Тульское областное объединение автовокзалов и пассажирских автостанций (далее - ООО "ТОПА"), общество с ограниченной ответственностью "Тулаавтотранс" (далее - ООО "Тулаавтотранс"), общество с ограниченной ответственностью "Гранд Моторс" (далее - ООО "Гранд Моторс"), общество с ограниченной ответственностью "Сити Финанс" (далее - ООО "Сити Финанс").

Решением Арбитражного суда Тульской области от 13.06.2019, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 06.02.2020 решение Арбитражного суда Тульской области от 13.06.2019 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тульской области.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 12.04.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "АвтоСтар" обжаловало его в апелляционном порядке.

Тульское УФАС России возражало против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и дополнительных пояснениях.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

ООО "ТОПА", ООО "Тулаавтотранс", ООО "Гранд Моторс", ООО "Сити Финанс" в судебное заседание представителей не направили, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, законность судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 12.01.2018 ООО "АвтоСтар" обратилось в управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства ООО "ААТО" путем увеличения агентского вознаграждения с 15 % до 18 %.

ООО "АвтоСтар" указало, что осуществляет регулярные пассажирские перевозки по маршруту N 775 "Новомосковск - Москва" на основании свидетельства об осуществлении перевозок по маршруту регулярных перевозок серии МТРФ N 000481.

Отправление автобусов по указанному маршруту осуществляется с автовокзала г. Новомосковска, владельцем которого является ООО "ААТО", осуществляющее деятельность автобусных станций, предоставляющее услуги, связанные с реализацией проездных документов и предоставлением иных услуг перевозчикам.

Между ООО "АвтоСтар" (перевозчик) и ООО "ААТО" (агент) заключен агентский договор по организации отправления пассажиров на объекте транспортной инфраструктуры и принятии провозной платы за выданные проездные документы пассажирам автобусов пригородных и межрегиональных маршрутов от 29.12.2017 N 2, пунктом 3.2 которого предусмотрено, что агентское вознаграждение составляет 18 % от суммы реализованных агентом билетов на проезд пассажиров и 50 % от суммы реализованных агентом багажных квитанций за провоз багажа.

При заключении агентских договоров с перевозчиками ООО "ААТО" условно разделяет их на перевозчиков, осуществляющих муниципальные маршруты регулярных перевозок (в границах Тульской области), и перевозчиков, осуществляющих межрегиональные маршруты регулярных перевозок (Тульская обл. - Москва, - Орел, - Калуга, - Тамбов, - др.).

В отношении муниципальных перевозчиков ООО "Автовокзалы и автостанции Тульской области" устанавливает агентское вознаграждение в размере 15 %, а в отношении межрегиональных перевозчиков - 18 %.

Такое "разделение" ООО "ААТО" обосновало тем, что затраты по предоставлению агентских услуг межрегиональным перевозчикам значительно выше, нежели затраты на оказание агентских услуг муниципальным перевозчикам, поскольку при осуществлении межрегиональных маршрутов осуществляется:

- оформление проездных документов (билетов) на основании документов, удостоверяющих личность пассажиров;

- передача в автоматизированные централизованные базы персональных данных о пассажирах при формировании проездных документов (билетов);

- передача в автоматизированные централизованные базы персональных данных о персонале (экипаже) транспортных средств.

ООО "АвтоСтар" указывает, что стоимость билета на межрегиональных маршрутах выше стоимости билета на муниципальных маршрутах, а, следовательно, перевозчики на межрегиональных маршрутах выплачивают агентское вознаграждение от реализации одного билета выше, чем перевозчики на муниципальных маршрутах, что позволяет ООО "ААТО" компенсировать дополнительные расходы, связанные с оформлением проездного билета.

Таким образом, как полагает заявитель, действия ООО "ААТО" по установлению для межрегиональных перевозчиков агентского вознаграждения в размере 18 % ущемляют интересы ООО "АвтоСтар" при осуществлении предпринимательской деятельности.

По результатам рассмотрения обращения ООО "АвтоСтар" управлением 30.11.2018 принято решение о прекращении дела N 02-02/04-2018 в отношении ООО "ААТО" в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

Считая, что указанное решение управления не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы общества, ООО "АвтоСтар" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. Полагает, что ООО "ААТО" занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг автовокзалов/автостанций на территории г. Новомосковска, поскольку входит в одну группу лиц с ООО "Тулаавтотранс", ООО "Гранд Моторс", ООО "Сити Финанс", ООО "ТОПА").

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением:

1) хозяйствующего субъекта, входящего в группу лиц с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 9 данного Закона. Данное исключение не применяется к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона; к хозяйствующим субъектам, входящим в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию, предусмотренному пунктом 7 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона; к хозяйствующему субъекту, участником которого является индивидуальный предприниматель;

2) финансовой организации;

3) субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии;

4) хозяйствующего субъекта, имеющего в качестве учредителей или участников хозяйствующих субъектов - юридических лиц;

5) хозяйственного общества, в уставном капитале которого имеется доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования (часть 2.1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнёрства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 данной части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 данной части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1-8 данной части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Из материалов дела следует, что между ООО "АвтоСтар" (перевозчик) и ООО "ААТО" (агент) заключен агентский договор по организации отправления пассажиров на объекте транспортной инфраструктуры и принятии провозной платы за выданные проездные документы пассажирам автобусов пригородных и межрегиональных маршрутов от 29.12.2017 N 2, пунктом 3.2 которого предусмотрено, что агентское вознаграждение составляет 18% от суммы реализованных агентом билетов на проезд пассажиров и 50% от суммы реализованных агентом багажных квитанций за провоз багажа.

При заключении агентских договоров с перевозчиками ООО "ААТО" условно разделяло их на перевозчиков, осуществляющих муниципальные маршруты регулярных перевозок (в границах Тульской области), и перевозчиков, осуществляющих межрегиональные маршруты регулярных перевозок (Тульская обл. - Москва, - Орел, - Калуга, - Тамбов, др.).

В отношении муниципальных перевозчиков ООО "ААТО" устанавливает агентское вознаграждение в размере 15%, а в отношении межрегиональных перевозчиков - 18%.

Из представленных в материалы антимонопольного дела и настоящего дела ООО "ААТО" агентских договоров следует, что по всем межрегиональным маршрутам регулярных перевозок установлено агентское вознаграждение в размере 18%. Обратного заявитель, несмотря на длительное рассмотрение дела и предоставление достаточного количества времени, в материалы дела не представил.

Как следует из материалов антимонопольного дела N 02-02/04-2018 и установлено судом, положение ООО "ААТО" на товарном рынке услуг - деятельность автовокзалов и автостанций (код ОКВЭД 52.21.21) в географических границах Тульской области не является доминирующим, поскольку: его выручка от реализации товаров за последний календарный год составила менее четыреста миллионов рублей; группа лиц, которую образует один из участников ООО "ААТО" Шахов Ю.А. (доля 51%), осуществляет деятельность (как основную, так и дополнительные виды деятельности) на других товарных рынках. Так:

- ООО "Тулаавтотранс" (ОГРН 1177154022605, ИНН 7107122678, доля 60%) - консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления (код ОКВЭД 70.22);

- ООО "Гранд Моторс" (ОГРН 1167154065726, ИНН7106047604, доля 60%) - аренда и лизинг прочих сухопутных транспортных средств и оборудования (код ОКВЭД 77.39.1);

- ООО "Сити Финанс" (ОГРН 1167154054308, ИНН 7107112359, доля 60%) - аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом (код ОКВЭД 68.20.2).

При этом применительно к статье 10 Закона N 135-ФЗ принципиальное значение имеет товарный рынок, на котором хозяйствующий субъект или группа лиц осуществляет (-ют) деятельность и злоупотребляет (-ют) своим доминирующим положением, соответственно положения статьи 5, 9 и 10 допустимо применять только в совокупности.

Так, согласно пункту 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) для целей применения антимонопольных запретов группа лиц рассматривается как один участник рынка. Если иное не установлено специальными положениями Закона N 135-ФЗ, не вытекает из характера связей участников группы и не противоречит существу соответствующего антимонопольного запрета, то при установлении нарушений антимонопольного законодательства следует исходить из оценки допустимости поведения действующей в общем экономическом интересе группы лиц в отношении третьих лиц (иных участников рынка).

К лицу, формально вошедшему в группу лиц, может не применяться правовой режим этой группы, если при рассмотрении дела будет установлено, что в действительности данное лицо автономно в определении своего поведения на товарном рынке, например, в связи с отсутствием у других участников группы достаточных правовых (договорных, корпоративных) и организационных (управленческих) средств влияния на его поведение. В частности, при оценке вхождения организаций в группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 7, 8 части 1 статьи 9 Закона, суд вправе учесть, что отношения между гражданами, являющимися родственниками, отсутствуют и организации, участниками которых являются данные физические лица, ведут не связанные между собой виды деятельности.

Виды деятельности хозяйствующих субъектов определяются в учредительных документах и отражаются в ЕГРЮЛ, что прямо указано в разделе "Введение" Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2), утвержденного Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст, ОКВЭД 2 используется при решении следующих основных задач, связанных с:

- классификацией и кодированием видов экономической деятельности, заявляемых хозяйствующими субъектами при регистрации;

- определением основного и дополнительных видов экономической деятельности, осуществляемых хозяйствующими субъектами;

- разработкой нормативных правовых актов, касающихся государственного регулирования отдельных видов экономической деятельности;

- осуществлением государственного статистического наблюдения по видам деятельности за субъектами национальной экономики и социальной сферы.

Согласно пункту "а" части 7 статьи 7.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" обязательному внесению в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц подлежат коды по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности.

Кроме того, разделом III Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, установлено, что продуктовые границы товарного рынка определяются, в том числе, на основании общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

Достоверные данные, подтверждающие осуществление и/или не осуществление ООО "Тулаавтотранс", ООО "Гранд Моторе", ООО "СитиФинанс" и ООО "ААТО" деятельности на одном (-их) товарном (-ых) рынке (-ах), кроме кодов ОКВЭД, указанных в ЕГРЮЛ хозяйствующих субъектов, в материалы дела не представлены.

Иной порядок определения видов деятельности хозяйствующих субъектов не установлен, со своей стороны заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о какой-то взаимосвязи обществ.

Руководствуясь кодами ОКВЭД, указанными в ЕГРЮЛ хозяйствующих субъектов, антимонопольный орган нормы действующего законодательства не нарушил.

На основании пункта 10 статьи 4, абзаца первого части 1 статьи 5 и части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ в случаях, когда несколько субъектов в силу имеющихся между ними юридически значимых связей образуют группу лиц, действующую в едином экономическом интересе, доминирующее положение на товарном рынке определяется применительно ко всей группе лиц по правилам, установленным в части 1 статьи 5 названного Закона (пункт 9 Постановления N 2).

Единого товарного рынка между ООО "Тулаавтотранс", ООО "Гранд Моторс", ООО "Сити Финанс" и ООО "ААТО" судом не установлено.

Суд области по праву заключил, что географическими границами деятельности ООО "ААТО" является Тульская область, а не г. Новомосковск, где находится автовокзал (место осуществления межрегиональных перевозок заявителя).

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Согласно пункту 4.2 Порядка определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации.

ООО "ААТО" осуществляет деятельность автовокзалов и автостанций (код ОКВЭД 52.21.21) в границах всей Тульской области, а не одного города Новомосковск, ценообразование на услуги агентского вознаграждения устанавливаются для всех контрагентов общества, а не только для тех, что осуществляют регулярные перевозки в (из) городе (-а) Новомосковск.

Действующие законодательные и нормативные акты не позволяют определять географические границы хозяйствующего субъекта, являющегося объектом антимонопольного контроля, исходя из географических границ деятельности его контрагента (или его маршрута регулярных перевозок). В противном случае доля этого хозяйствующего субъекта всегда бы была равна 100 %.

В географических границах города Новомосковска и/или автостанции, с которой осуществляются регулярные перевозки ООО "АвтоСтар" и/или кассы, в которой продаются билеты на маршрут последнего, доля ООО "ААТО" составляет 100%, но такое определение географических границ противоречит Порядку и статье 5 Закона N 135-ФЗ.

В отношении ООО "ТОПА" судом установлено, что ни на момент рассмотрения антимонопольного дела антимонопольным органом (апрель - ноябрь 2018 года), ни на момент судебного разбирательства Шахов Ю.А. не являлся участником (учредителем) указанного общества, что подтверждается материалами антимонопольного дела N 02-02/04-2018 (т. 2 л.д. 266) - учредитель Шахов Александр Юрьевич; выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 12.04.2019 - учредитель Шахов Никита Романович.

Согласно записи акта гражданского состояния (рождения) от 26.12.1984 N 449 Шахов Ю.А. является отцом Шахова А.Ю.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ группу лиц образуют физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры.

Группа лиц - это совокупность юридических и (или) физических лиц, которые в результате определенных законом способов контроля и влияния друг на друга рассматриваются как единый субъект рынка.

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ должно быть установлено наличие статуса хозяйствующего субъекта, обладание этим лицом доминирующим положением на соответствующем рынке и факт злоупотребления им своим доминирующим положением.

Судом установлено, что ни ООО "ААТО", ни группа лиц, в которую входят участники общества не занимают доминирующее положение на товарном рынке услуг - деятельность автовокзалов и автостанций (код ОКВЭД 52.21.21) в географических границах Тульской области, ввиду несоблюдения требований, установленных статьями 5, 9 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем в его действиях отсутствует нарушение части 1 статьи 10 названного Закона.

В этой связи, то обстоятельство, что Шахов Ю.А. являлся учредителем ООО "ААТО" в спорный период, с долей 51%, не имеет правового значения для рассматриваемого спора.

В силу статей 39 и 44 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При рассмотрении заявления, материалов и изучении сведений и документов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет норму антимонопольного законодательства, которая подлежит применению.

В компетенцию в сфере антимонопольного регулирования входит, согласно положениям статьи 3 Закона N 135-ФЗ, реагирование антимонопольного органа на нарушения закона, которые нарушают конкуренцию.

Поскольку выручка ООО "ААТО" от реализации услуг при осуществлении деятельности автовокзалов и автостанций за последний календарный год (с мая 2017 года (период осуществления обществом деятельности автовокзалов и автостанций) по 2018 год) не превышает 400 000 000 руб., под исключения, предусмотренные подпунктами 1-5 части 2.1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ, общество не подпадает, суд области по праву заключил, что антимонопольный орган правомерно не признал его занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг - деятельность автовокзалов и автостанций (код ЭКВЭД 52.21.21) в географических границах Тульской области и не применил к нему меры антимонопольного реагирования, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, статьей 48 Закона N 135-ФЗ, прекратив производство по делу в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

Кроме того, суд области справедливо отметил, что совокупность требований, установленных статьями 5, 9 Закона N 135-ФЗ, должна применять к любым географическим границам, на которых хозяйствующий субъект осуществляет определенный вид деятельности, будь то Тульская область или г. Новомосковск.

Апелляционная коллегия признает обоснованными следующие выводы суда первой инстанции: географическими границами осуществления деятельности ООО "ААТО" является Тульская область; ООО "ААТО" не занимает доминирующего положения на рынке услуг при осуществлении деятельности автовокзалов и автостанций; выручка за последний календарный год не превышает 400 миллионов рублей.

Заявитель не предоставил ни одного доказательства факта злоупотребления ООО "ААТО" при осуществлении деятельности.

Ссылка заявителя на единственный документ - договор от 29.12.2017 N 1, заключенный ООО "ААТО" и ООО "ТТК" с дополнительным соглашением от 01.01.2018, изменяющим размер агентского вознаграждения с 18% до 15%, суд области по праву признал несостоятельной, так как договор заключен на осуществление межмуниципальных маршрутов (между городами Тульской области), что явно следует из пункта 1.1 договора. Возражения заявителя основаны на неравном подходе ООО "ААТО" в определении размера агентского вознаграждения, при заключении договоров с перевозчиками на межрегиональных направлениях.

При этом никакой взаимосвязи между содержанием договора, который является типовым для всех перевозчиков, за исключением размера агентского вознаграждения, маршрута и данных перевозчиков, и установлением географических границ товарного рынка в пределах города Новомосковска нет.

Ни для определения географических границ товарного рынка, ни для установления ООО "ААТО" агентского вознаграждения в размере 18 % не имеет правого значения из какого населенного пункта Тульской области осуществляет регулярную перевозку перевозчик, пролегает этот путь через иные автовокзалы и автостанции или нет, поскольку, во-первых, даже если в границах города Новомосковска (автостанции, кассы) ООО "ААТО" будет занимать 100%, его положение нельзя признать доминирующим, так как общество подпадает под исключения, установленные статьей 5 Закона N 135-ФЗ, а во-вторых, размер агентского вознаграждения определен обществом исходя из границ перевозок - межрегиональные перевозки - 18 %; межмуниципальные - 15%.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не предоставил доказательств, подтверждающих факт злоупотребления ООО "ААТО" своим положением при заключении договоров с перевозчиками (дифференцированный подход, различия в цене договора при прочих равных условиях).

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия поддерживает вывод суда области о том, что требование ООО "АвтоСтар" о признании незаконным решения Тульского УФАС России от 30.11.2019 по делу N 02-02/04-2018 удовлетворению не подлежит.

Довод апелляционной жалобы о том, что ООО "ААТО" обладает долей более 50 % рынка услуг автовокзалов на территории Тульской области, поскольку общество имеет в подавляющем большинстве населенных пунктов Тульской области объекты транспортной инфраструктуры, используемые для указанной деятельности, со ссылкой на то, что ООО "ААТО" осуществляется деятельность на 13 из 24 автовокзалов и автостанций Тульской области, без учета автовокзалов и автостанций, расположенных на территории г. Тулы, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство не доказано ООО "АвтоСтар", а если бы это и было установлено, то для применения части 2.1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ правового значения не имеет, поскольку ООО "ААТО" подпадает под несколько исключений, установленных данной частью: его выручка менее 400 миллионов рублей, ООО "ААТО" входит в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию пункта 7 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что одним из участников ООО "ААТО", входящим с ним в одну группу лиц по основаниям пункта 1 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ, является Шахов Ю.А. (доля 51%). Одновременно Шахов Ю.А. входит в группу по тому же основанию (доля более 50%) с ООО "Тулаавтотранс" (доля 60%), ООО "Гранд Моторе" (доля 60%), ООО "Сити Финанс" (доля 60 %). При этом во всех обществах участниками помимо Шахова Ю.А. являются одни и те же лица с разницей лишь в проценте участия (Сидельников Ю.А., Глинский И.В).

Вместе с тем, указанный довод заявителя не может быть принят апелляционной коллегией, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков, определенных пунктами 1-9 вышеназванной части, при этом в отношении Сидельникова Ю.А. и Глинского И.В. ни один из признаков, поименованных в пунктах 1-9 части 1 статьи 7, не выполняется. Доказательств иного ООО "АвтоСтар" не представлено.

В рамках рассмотрения дела N 02-02/04-2018 и судебного разбирательства установлены следующие группы:

1. хозяйственное общество и физическое лицо, если такое физическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (пункт 1 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ): Шахов Ю.А. (отец) и ООО "ААТО" (51 %), ООО "Тулаавтотранс" (60 %), ООО "Гранд Моторс" (60 %), ООО "Сити Финанс" (60 %);

2. хозяйственное общество и физическое лицо, если такое физическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (пункт 1 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ): Шахов А.Ю. (сын) и ООО "ТОПА" (50%).

3. физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры (пункт 7 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ): Шахов Ю.А. (отец) и Шахов А.Ю. (сын).

4. лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 данной части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 настоящей части признаку (пункт 8 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ): по данному основанию установлены следующие группы лиц: - Шахов Ю.А. (отец) и ООО "ААТО" (51%), ООО "Тулаавтотранс" (60 %), ООО "Гранд Моторс" (60 %), ООО "Сити Финанс" (60 %); - Шахов Ю.А. (отец) и Шахов А.Ю. (сын); - Шахов А.Ю. (сын) и ООО "ТОПА" (51 %).

При этом, как установлено судом, ООО "Тулаавтотранс" (60 %), ООО "Гранд Моторс" (60 %), ООО "Сити Финанс" (60 %) не относится к данному товарному рынку.

Таким образом, ни ООО "Тулаавтотранс", ни ООО "Гранд Моторе", ни ООО "Сити Финанс" не образовывают с ООО "ААТО" группу лиц и не действуют, как один участник рынка, поскольку ведут не связанные между собой виды деятельности, товарный рынок у них отличный от товарного рынка общества.

Аргумент заявителя о том, что в рассматриваемый период с декабря 2017 года по 24.07.2018 Шахов А.Ю. являлся участником с долей 51 % ООО "ТОПА", основным видом деятельности которого в соответствии ЕГРЮЛ является деятельность автовокзалов и автостанций, что свидетельствует о том, что данное общество также входит в группу лиц с ООО "ААТО" наряду с вышеуказанными субъектами, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как уже отмечалось выше, самостоятельно (без родственных связей Шаховых) ООО "ААТО" и ООО "ТОПА" не образуют группу лиц, это группа лиц, соответствующая признакам, установленным пунктом 8 части 1, образуется только через группу лиц по пункту 7 части 1, положения которого являются исключением по второму предложению пункта 1 части 2.1. статьи 5 Закона N 135-ФЗ.

Шахов Ю.А., ООО "ААТО", Шахов А.Ю., ООО "ТОПА" образуют групп лиц, хозяйствующие субъекты которых действуют как один участник рынка на одном товарном рынке - деятельность автовокзалов и автостанций в географических границах Тульской области (или г. Новомосковска, автостанции, кассы), но при всем этом данная группа лиц не будет занимать доминирующие положение, так как выручка ООО "ААТО" менее 400 миллионов рублей и общество входит в группу лиц, участниками которых являются только лица, входящие в группу лиц по основанию пункта 7 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ.

Довод апелляционной жалобы о том, что имеет место дифференцированный подход ООО "ААТО" при установлении тарифов для различный перевозчиков: в отношении ООО "АвтоСтар" в спорный период применялся тариф за услуги автовокзала в сумме 18% от полученной провозной платы при продаже билетов, в то время как иным перевозчикам был установлен меньший тариф - 15 % от полученной провозной платы при продаже билетов (ООО "Новомосковская а/к 1411, ООО "Веневское АТП, ООО "Ефремовское ПАТП" и др.), отклоняется апелляционной коллегией ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 11 Постановления N 2, исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона N 135-ФЗ обладание хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке не является объектом правового запрета: такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. Антимонопольным законодательством запрещается монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением.

Во-первых, доминирующие положение ООО "ААТО" не доказано, а во-вторых, в материалах антимонопольного дела N 02-02/04-2018 имеются многочисленные пояснения общества, свидетельствующие об обоснованности применения им дифференцированного подхода - для всех межмуниципальных перевозчиков размер агентского вознаграждения - 15%, для всех межрегиональных перевозчиков - 18%.

Ни в рамках антимонопольного дела, ни в рамках судебного разбирательства ООО "АвтоСтар" не представлено доказательств, свидетельствующих о применении к межрегиональным перевозчикам иного размера агентского вознаграждения.

Это право хозяйствующего субъекта выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора.

Ссылка заявителя жалобы на агентский договор между ООО "ТОПА" и ИП Краевой Мариной Александровной по организации отправления пассажиров на объекте транспортной инфраструктуры и принятии провозной платы за выданные проездные документы пассажирам автобусов пригородных и межрегиональных маршрутов от 29.12.2017, а также акты к агентскому договору за период с января по декабрь 2018 года и с января по ноябрь 2019 года, которыми, по его мнению, подтверждено, что, как минимум, с одним перевозчиком, осуществляющим межрегиональные перевозки, ООО "ТОПА" установило агентское вознаграждение размере 15%, отклоняется судебной коллегией по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 55 Постановления N 2 от 04.03.2021, рассматривая дело об оспаривании актов, решений, действий (бездействия) антимонопольных органов, арбитражный суд на основании части 1 статьи 64 АПК РФ, по общему правилу, проверяет законность соответствующего акта, решения, действия (бездействия) на основании доказательств, собранных и раскрытых в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Поскольку судебное разбирательство не подменяет установленный Законом порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 39, 43 Закона N 135-ФЗ), дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом в случае, если лицо, ходатайствующее об их принятии, включая антимонопольный орган, обосновало невозможность их представления на стадии рассмотрения дела в антимонопольном органе по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, в частности, если имелись объективные препятствия для получения и (или) представления доказательств до вынесения оспариваемого акта.

Между тем, договорные отношения ООО "ТОПА" с его контрагентами, в том числе с Крайновой М.А., появились только на стадии нового (повторного) рассмотрения дела в Арбитражном суде Тульской области, в рамках антимонопольного рассмотрения этих документов не было, в связи с чем отсутствуют основания давать этим доказательствам правовую оценку с обоснованием применения ООО "ТОПА" размера агентского вознаграждения - 15%, к оспариваемому решению антимонопольного органа эти документы не относятся.

Все доводы и аргументы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Обжалуемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в нем выводы суда не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельства и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Обществу в соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в размере 1500 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению от 28.04.2021 N 2.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 12.04.2021 по делу N А68-2185/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АвтоСтар" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 28.04.2021 N 2.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.В. Большаков

Судьи

Е.В. Мордасов Е.Н. Тимашкова