Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2021 г. N 09АП-35497/21 по делу N А40-268682/2019

г. Москва

11 августа 2021 г.

Дело N А40-268682/19

Резолютивная часть постановления объявлена "10" августа 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "11" августа 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, П.А. Порывкина

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Габриэль-Хеми-Рус-2", ООО "КЕС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 мая 2021 года по делу N А40-268682/19

по иску ООО "Габриэль-Хеми-Рус-2"

к ООО "КЕС"

о взыскании денежных средств

от истца: Черненко Н.В. - дов. от 09.08.2021

от ответчика: Анисимов Д.С. - дов. от 29.03.2021

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "КЕС" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Габриэль-Хеми-Рус-2" по Договору генерального подряда N Gabriel 20.06 от 20.06.2018 г. суммы неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 60 165 974,00 руб., неустойки за нарушение срока окончания работ в размере 18 059 590,00 руб., расходов на ремонтно-восстановительные работы ГПК в размере 1 913 085,60 руб., расходов на ремонтно-восстановительные работы пожарного резервуара в размере 4 165 833,86 руб., расходов на утилизацию почвы в размере 7 291 230,00 руб., расходов по договору с ООО "Параметрика", осуществляющего авторский надзор, в размере 2 239 754,30 руб., расходов по договору с ООО "Истконсалт", осуществляющего функции технического заказчика, в размере 18 597 155,16 руб., арендных платежей в размере 5 462 465,05 руб., расходов на охрану строительной площадки в размере 371 520,00 руб., упущенной выгоды в размере 171 078 587,97 руб., расходов на экспертизу и обследования ООО "Стройконтроль" в размере 300 000,00 руб., консалтинговых услуг ООО "Олсон Консалтинг" в размере 505 305,42 руб., об обязании Ответчика передать Истцу в полном объеме документы (исправленные накладные, счета-фактуры, акты сверки с поставщиками ООО "КЕС"), подтверждающие стоимость материалов, предложенных ООО "КЕС" к продаже, и в отношении которых в процессе инвентаризации не было установлено претензий по качеству, в том числе предоставить скорректированный отчет КС-2 за период с 01.05.2019 по 17.06.2019 г. в объеме принятых работ, а также общий журнал работ (по форме КС-6), об обязании Ответчика внести необходимые исправления в исполнительную документацию в соответствии с замечаниями технического заказчика ООО "Истконсалт" (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения).

Решением суда от 21.05.2021 г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "КЕС" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Габриэль-Хеми-Рус-2" сумма неосновательного обогащения в размере 56 774 282 руб. 65 коп., расходы на восстановительный ремонт в размере 985 218 руб., расходы по судебной экспертизе в размере 48 621 руб. 37 коп., расходы по уплате госпошлины в размере 43 549 руб. 65 коп.

В удовлетворении остальной части иска - отказано.

ООО "Габриэль-Хеми-Рус-2", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что сумма неотработанного аванса должна быть взыскана судом в большем размере.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что неустойка не подлежит взысканию в связи с расторжением договора.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что требования истца о взыскании расходов являются обоснованными и подтверждены документально.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении требования о предоставлении документов и исправления исполнительной документации.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит изменить решение суда и принять новый судебный акт.

ООО "КЕС"", не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм процессуального права, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о том, что размер неотработанного аванса составляет 56 774 282,65 руб.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истцом были получены денежные средства по банковской гарантии в размере 36 421 531,02 руб.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить, принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалоб поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, 20 июня 2018 г. между Обществом с ограниченной ответственностью "Габриэль-Хеми-Рус-2" и Обществом с ограниченной ответственностью "КЕС" был заключен Договор генерального подряда N Gabriel 20.06 (далее - Договор) о выполнении комплекса работ - общестроительные, конструкторские, архитектурные, инфраструктурные, общеинженерные и иные необходимые строительные работы - по строительству объекта капитального строительства - "Завод по производству суперконцентратов красителей и добавок для пластмасс", расположенном на земельном участке с кадастровым номером 40:03:068314:483, общей площадью 27500+/-290 кв.м., находящимся по адресу: Калужская область, Боровский район, в районе д. Добрино (далее - Объект), в соответствии с которым Ответчик (далее также - Подрядчик) принял на себя обязательство построить и выполнить работы в следующие сроки (с учетом п. 3 Дополнительного соглашения N 3 от 26.11.2018 г.): промежуточный срок работ - до 30.04.2019 г. и окончание всех работ - до 31.07.2019 г.

Согласно п. 3.1.1 Договора, первый авансовый платеж в размере 20 % процентов от общей стоимости работ оплачивается Заказчиком в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания Договора.

Во исполнение данного пункта 17 июля 2018 г. Заказчик оплатил Подрядчику аванс в размере 72 843 060,02 рублей.

Как следует из материалов дела, по мере выполнения и приемки работ Стороны оформляли акты приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) в отношении каждого отдельного отчетного месяца. При этом, истец указывает на то, что часть указанного аванса принималась к зачету в оплату работ за отчетный период, а именно: 20% от стоимости акта КС-2.

Согласно пояснений истца, на дату подачи искового заявления сумма, принятая в зачет авансового платежа, составила 12 677 085,89 рублей.

Согласно п. 3.1.2. Договора 70% от стоимости работ, выполненных за месяц, оплачивались Заказчиком в течение 10 (десяти) календарных дней с момента подписания соответствующего акта приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) в отношении каждого отдельного отчетного месяца.

Согласно иска, сумма, перечисленная Истцом Подрядчику во исполнение данного пункта, составила 44 086 718,21 рублей.

Согласно пояснений истца, на дату подачи искового заявления стоимость фактически выполненных работ согласно документов, указанных в п. 3.6. Договора, а именно актов приемки выполненных работ (КС-2) составила 63 070 893,46 рублей, включая НДС, а размер платежей, осуществленных Истцом в пользу Ответчика по договору, составил 116 929 778, 23 рублей, включая НДС, что подтверждается платежными поручениями, представленными в материалы дела, в том числе: 72 843 060,02 руб.- авансовый платеж, включая НДС, 44 086 718,21 руб. - оплата 70% стоимости Работ, включая НДС.

Вместе с тем, Подрядчиком принятые на себя обязательства по Договору надлежащим образом не выполнены.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 3 ст. 708 ГК РФ указанные в п. 2 ст. 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Согласно ч. 2 ст.715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с ч. 3 ст. 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии со ст. 450.1 ГК РФ, предоставленное названным кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора), при этом договор прекращается с момента получения данного уведомления.

Как следует из материалов дела, 11 июня 2019 г. Истец вручил Ответчику Уведомление от 10.06.2019 г. об отказе в одностороннем внесудебном порядке от Исполнения договора, руководствуясь п. 13.2.1 и п. 13.2.4 Договора, а именно в связи с существенным нарушением условий Договора, которые делают непригодными результаты работ для использования, выразившихся в нарушении сроков выполнения работ и нарушения условий о качестве (колонны, пожарный резервуар, фундамент АБК).

В силу п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно п. 13.2.1 Договора, Заказчик имеет право без соблюдения срока предварительного уведомления отказаться от исполнения настоящего договора в одностороннем внесудебном порядке в случае существенного нарушения условий настоящего Договора, которые делают результаты работ не пригодными для использования.

Согласно п. 13.2.4. Договора, Заказчик имеет право без соблюдения срока предварительного уведомления отказаться от исполнения настоящего договора в одностороннем внесудебном порядке в случае ненадлежащего выполнения Подрядчиком своих обязанностей по настоящему Договору, в частности, нарушения сроков окончания работ, и (или) сроков завершения отдельных (видов) работ (промежуточных сроков), предусмотренных Договором. При этом Заказчик обязан оплатить Подрядчику стоимость фактически выполненных работ на момент расторжения настоящего Договора. Подрядчик не вправе требовать от Заказчика возмещения убытков, вызванных односторонним отказом Заказчика от исполнения настоящего Договора по основаниям, предусмотренным настоящим пунктом.

С учетом п. 13.5 Договора датой прекращения действия Договора считается 21 июня 2019 г.

С учетом изложенного, в срок до 26 июня 2019 г. включительно (в течение 15 календарных дней с момента получения уведомления) на основании п. 13.3 Договора Ответчик должен был предоставить Заказчику исполнительную документацию, возвратить предоставленные денежные средства, полученные Подрядчиком, но не использованные для выполнения работ по настоящему Договору, а также возместить Заказчику причиненные убытки.

Вместе с тем, Истец указал на то, что Ответчиком исправленные КС-2, ТОРГ-12, копии документов от поставщиков Ответчика в полном объеме Истцу не направлены.

Доказательств иного суду не представлено.

Согласно п. 4 ст. 453 ГК РФ, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

При указанных обстоятельствах, после отказа от исполнения договоров, взаимные обязательства участвовавших в его исполнении сторон прекращаются и, соответственно, у ответчика отсутствуют законные основания для удержания денежных средств, перечисленных истцом в качестве аванса.

В силу ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии с п. 2 ст. 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Истец ссылался на то, общая сумма удержанных платежей составляет 6 307 089,36 руб., данное гарантийное удержание принимается Истцом в качестве гарантии возмещения возможных затрат на гарантийный ремонт.

Как указал истец, в том числе, пояснив, что не удерживает гарантийное удержание при расчете неотработанного аванса, с учетом изложенного, сумма неотработанного ответчиком аванса составляет 60 165 974 руб.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Возражения ответчика, изложенные в отзыве на иск, суд первой инстанции отклонил, ввиду следующего.

Согласно позиции Ответчика, после получения от Истца уведомления об отказе от исполнения Договора Ответчик представил к приемке работы, которые были им выполнены за отчетный период с 01.05.2019 г. по 11.06.2019 г. на сумму 10 298 456,18 руб., а также передал Истцу материалы - на сумму 26 177 773,31 руб., в подтверждение чего ответчик представил товарные накладные N 24, N 2Т и акты инвентаризации.

Вместе с тем, суд отметил, что у истца отсутствовали обязательства по принятию работ ответчика после расторжения договора.

При этом, отклоняя возражения ответчика, суд также отмечает следующее.

В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2020 по делу N А40-192514/19-19-1657 отказано в удовлетворении требований ООО "КЕС" к ООО "Габриэль-Хеми-Рус-2" о признании недействительным уведомления от 10.06.2019 г. об отказе в одностороннем внесудебном порядке от исполнения договора от 20.06.2018 N Gabriel 20.06, о признании договора N Gabriel 20.06 от 20.06.2018 г. прекращенным в связи с отказом от исполнения договора.

Кроме того, суд отметил, что в рамках дела N А40-192514/19-19-1657 судом для установления факта несоответствия работ, выполненных ответчиком, условиям договора была назначена экспертиза (экспертное заключение N 033-С/11 от 30.06.2020 г.), а также были выслушаны показания эксперта, из которых следовало, что вертикальная гидроизоляция и утепление фундаментов и цокольных стенок выполнены не в полном объеме, необходимо проведение работ по завершению вертикальной обмазочной гидроизоляции и теплоизоляции наружных фундаментов и цокольных стенок. Кроме того, экспертом выявлены дефекты и повреждения конструкций, при которых необходимо проведение ремонтно-восстановительных работ:

Также, в рамках дела N А40-192514/19-19-1657 суд установил, что в результате существенной просрочки исполнения обязательств по договору, выразившегося в нарушении ответчиком сроков выполнения работ, выполнение работ ненадлежащего качества, выполненные последним работы потеряли потребительскую и фактическую ценность.

В рамках дела N А40-192514/19-19-1657 судом также установлено, что представленные ООО "КЕС" доказательства не могут подтверждать факт выполнения обязательств по договору, поскольку договором не установлен запрет на реализацию заказчиком права, предусмотренного ст. 717 ГК РФ.

С учетом изложенного, возражения ответчика судом первой инстанции рассмотрены и отклонены как необоснованные, не соответствующие фактическим обстоятельствам и опровергаемые материалами дела.

Вместе с тем, суд посчитал необходимым отметить следующее.

В соответствии с проведенной в рамках дела N А40-192514/19-19-1657 судебной экспертизы (экспертное заключение N 033-С/11 от 30.06.2020 г.) установлены объем и стоимость фактически выполненных работ в сумме 32 535 721,45 руб.

При этом, в указанной экспертизе также установлено, из актов КС-2 усматривается, что стоимость работ, выполненных ответчиком по Договору, составляет 29 144 030,10 руб.

Таким образом, разница между стоимостью фактически выполненных ответчиком работ (установленной судебной экспертизой в рамках дела N А40-192514/19-19-1657) и стоимостью работ согласно актам КС-2, составляет 3 391 691,35 руб.

По мнению суда, сумма в размере 3 391 691,35 руб. также подлежит учету в качестве стоимости фактически выполненных ответчиком работ в рамках Договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сумма неотработанного ответчиком аванса составляет 56 774 282,65 руб.

Доказательства выполнения работ по Договору в полном объеме и сдачи истцу результата соответствующих работ ответчик в материалы дела не представил, сумму неотработанного аванса истцу не возвратил.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание тот факт, что доказательств надлежащего исполнения ответчиком условий договора в материалы дела не представлено, при наличии оплаты ответчику денежных средств и отсутствии доказательств их возвращения, в связи с расторжением договора, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленные истцом исковые требования о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 56 774 282,65 руб. являются правомерными и подлежат удовлетворению.

Как следует из иска, истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика расходов на ремонтно-восстановительные работы ГПК в размере 1 913 085,60 руб. и расходов на ремонтно-восстановительные работы пожарного резервуара в размере 4 165 833,86 руб.

Согласно п. 13.3 Договора Ответчик обязан возместить Истцу причиненные убытки в случае расторжения Договора на основании п. 13.2.1 - 13.2.5 Договора в течение 15 календарных дней с момента получения Уведомления об отказе от исполнения Договора в одностороннем порядке.

Согласно п. 2 ст. 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Согласно п. 3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Руководствуясь п. 10.2 и п. 10.10 Договора Заказчик вправе требовать взыскания всех убытков в полной мере сверх неустойки, предусмотренной в договоре.

Руководствуясь п. 9.6 Договора Заказчик вправе привлечь для устранения недостатков (дефектов) третье лицо с отнесением расходов на Подрядчика, если Подрядчик не устранит недостатки результата работ.

Как усматривается из материалов дела, для устранения выявленных недостатков Заказчиком понесены расходы на ремонтно-восстановительные работы.

Так, истец ссылался на то, что ремонтные работы в Главном производственном комплексе (ГПК), включали: восстановление разрушенных частей фундаментов и цокольных стен ГПК, восстановление поврежденной гидроизоляции фундаментов и цокольных стен ГПК, восстановление утепление фундаментов и цокольных стен ГПК, восстановление 3 поврежденных участка трубопроводов систем К1 и К2, обратная засыпка фундаментов и цокольных стен (после восстановления утепления), восстановление поврежденные выпусков арматуры из фундаментных и цокольных стен ГПК, шлифовка колонн и очистка закладных колонн в осях 11-15, А-Е, демонтаж колонны Е/14 (колонна выполнена с недопустимыми отклонениями), вывоз строительного мусора по периметру и внутри ГПК, обратная засыпка стен пандуса, антикоррозийная защита металлических конструкций канала пандуса, складирование металлоконструкции и закладных пластин.

Как следует из материалов дела, 09 июля 2019 г. Заказчик направил Подрядчику Письмо N 090719-2 с просьбой устранить недостатки, перечисленные в указанной Дефектной ведомости до 15 июля 2019 г.

В ответ на указанное письмо Подрядчик сообщил Заказчику в Письме Исх. N GH-24 от 10.07.2019 г. о том, что не будет устранять данные дефекты работ, однако соглашается зачесть сумму в счет выполненных работ в размере 150 000,00 руб. за "доведение конструкций до проектного состояния".

Вместе с тем, согласно расчета Истца, расходы на привлеченное им третье лицо для устранения недостатков составили 1 913 085,60 руб., что подтверждается: Договором строительного подряда N 01/08 от 01.08.2019 г., Актом о приемке выполненных работ N 9 от 19.05.2020 г., Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 9 от 19.05.2020 г., Актом о приемке выполненных работ N 12 от 30.11.2020 г., Справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 12 от 30.11.2020 г., платежным поручением N 59 от 29.05.2020 г. на сумму 1 832 722,80 руб., платежным поручением N 2356 от 01.12.2020 г. на сумму 80.362,80 руб.

Кроме того, истец ссылался на то, что понес расходы в размере 3 815 833,86 руб. включая НДС, на ремонтно-восстановительные работы, которые необходимо было провести в отношении пожарного резервуара.

В подтверждение указанных расходов Истцом представлены следующие документы: Дополнительное соглашение N 1 к Договору генерального подряда с ООО "Дельта Констракшн" N 16/07 от 12.08.2020 г., Акт о приемке выполненных работ N 15 от 30.11.2020 г., Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 15 от 30.11.2020 г., платежное поручение N 2467 от 10.12.2020 г. на сумму 21 830 830,20 руб.

Также, из иска следует, что Заказчик понес расходы на восстановление пожарного резервуара в размере 350 000,00 руб. включая НДС, выполненные ООО "Дамар Технология", размер и оплата которых подтверждаются следующими документами: Договором подряда N 06-11 от 06.11.2020 г., Актом о приемке выполненных работ N 1 от 20.11.2020 г., платежным поручением N 2285 от 24.11.2020 г. на сумму 175 000,00 руб., платежным поручением N 2178 от 06.11.2020 г. на сумму 175 000,00 руб.

Возражения ответчика, изложенные в отзыве на иск, суд первой инстанции отклонил, поскольку необходимость указанных расходов на ремонтно-восстановительные работы подтверждена представленным в материалы дела заключением ООО "СтройКонтроль" N 049/1-19 "Обследование технического состояния монолитных ЖБ колонн производственного корпуса в осях 12-15/А-Е и ЖБ стен пожарного резервуара на территории ООО "Габриэль-Хеми-Рус-2", утв. 22.05.2019 г., а также заключением эксперта N 033-С/11 от 30.06.2020 г., выполненным в рамках судебного дела N А40-192514/19-19-1657.

Вместе с тем, как следует из содержания судебной экспертизы N 033-С/11 от 30 июня 2020 г., проведенной в рамках дела N А40-192514/2019, стоимость устранения недостатков работ составляет 985 218,03 рублей.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание тот факт, что доказательств надлежащего исполнения ответчиком условий договора в материалы дела не представлено, в связи с расторжением договора, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленные истцом исковые требования о взыскании суммы расходов на восстановительный ремонт в размере 985 218 руб. являются правомерными и подлежат удовлетворению.

Истцом заявлено также требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока окончания работ в размере 18 059 590,00 руб.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Руководствуясь пп. 2) п. 10.4 Договора генерального подряда, Подрядчик должен оплатить Заказчику штрафную неустойку за нарушение Подрядчиком срока окончания работ, установленного п. 3 Дополнительного соглашения N 3 к Договору генерального подряда от 26.11.2018 г., в размере 0,1 % от стоимости Договора генерального подряда за каждый календарный день просрочки.

Согласно расчета истца, сумма неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, составляет 18 059 590 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

По смыслу п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Вследствие этого неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения обязательства, т.е. до даты расторжения договора (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35).

Как указано в п.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, по общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства.

Как следует из решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2020 г. по делу N А40-192514/2019, Договор прекратил свое действие 21 июня 2019 года.

Таким образом, как указал суд в решении, начисление Истцом неустойки за период после расторжении Договора подряда необоснованно, незаконно и не подлежит удовлетворению.

Рассматривая требования истца о взыскании с ответчика расходов на утилизацию почвы в размере 7 291 230,00 руб., расходов по договору с ООО "Параметрика", осуществляющего авторский надзор, в размере 2 239 754,30 руб., расходов по договору с ООО "Истконсалт", осуществляющего функции технического заказчика, в размере 18 597 155,16 руб., арендных платежей в размере 5 462 465,05 руб., расходов на охрану строительной площадки в размере 371 520,00 руб., упущенной выгоды в размере 171 078 587,97 руб., суд первой инстанции отметил следующее.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика расходов на утилизацию почвы в размере 7 291 230,00 руб., понесенных в связи с тем, что на этапе выполнения строительных работ по Договору Подрядчик смешал плодородный слой почвы с неплодородной почвой, а также не оптимально переместил грунт.

Факт несения указанных расходов истец подтверждает Договором N 299-08/2019У с ООО "МанСтрой" от 09.08.2019 г., Актами приемки работ по договору N 299-08/2019У от 09.08.2019 г. к заявке N 1 от 04.09.2019 г., к заявке N 2 от 16.09.2019 г., к заявке N 3 от 18.10.2019 г., к заявке N 1 от 07.11.2019 г., платежными поручениями N 109 от 23.10.2019 г. на сумму 1 827 350,00 руб., N 119 от 18.11.2019 г. на сумму 1 635 530,00 руб., N 92 от 09.09.2019 г. на сумму 1 158 970,00 руб., N 93 от 19.09.2019 г. на сумму 345 000,00 руб., N 94 от 19.09.2019 г. на сумму 1 634 380,00 руб., N 81 от 16.08.2019 г. на сумму 345 000,00 руб., N 89 от 06.09.2019 г. на сумму 345 000,00 руб.

Вместе с тем, суд отметил, что по Договору Ответчик не принимал на себя никаких обязательств относительно состояния почвы, следовательно, данное требование никак не связано с требованием о взыскании убытков, причиненных в результате ненадлежащих работ по договору подряда. Кроме этого, материалы дела не содержат доказательств того, что почвенный слой действительно был поврежден.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика расходов по договору с ООО "Параметрика", осуществляющего авторский надзор, в размере 2 239 754,30 руб.

Истец ссылался на то, что вследствие нарушений, допущенных Ответчиком, Истцом были продлены сроки авторского надзора, осуществляемого ООО "Параметрика", заключено с ООО "Параметрика" Дополнительное соглашение N 3 от 30.05.2019 г. к Договору N KC-GH-2 на оказание услуг по авторскому надзору, установлен Авторский надзор в течение всего времени строительства Объекта с окончанием осуществления авторского надзора по строительству Объекта до "30" июня 2020 г., то есть дополнительно на 11 месяцев, считая с запланированной даты окончания всех работ. (31.07.2019 г.)

Согласно п. 3.1. указанного Договора N KC-GH-2 на оказание услуг по авторскому надзору ежемесячная стоимость услуг составляет 177 966,10 руб. в месяц, с учетом НДС по ставке 20%.

Таким образом, понесенные убытки Истца в виде оплаты дополнительного срока авторского надзора составляют 1 957 627,10 руб., оплата и выполнение которых подтверждается: Актами N 31 от 31.08.2019 г., N 32 от 31.08.2019 г., N 37 от 30.09.2019 г., N 38 от 30.09.2019 г., N 42 от 31.10.2019 г., N 43 от 31.10.2019 г., N 47 от 30.11.2019 г., N 48 от 30.11.2019 г., N 49 от 31.12.2019 г., N 50 от 31.12.2019 г., N 1 от 31.01.2020 г., N 2 от 31.01.2020 г., N 5 от 29.02.2020 г., N 6 от 29.02.2020 г., N 16 от 31.03.2020 г., N 17 от 31.03.2020 г., N 18 от 30.04.2020 г., N 26 от 31.05.2020 г., N 32 от 30.06.2020 г., платежными поручениями N 86 от 04.09.2019 г. на сумму 177 966,00 руб., N 88 от 06.09.2019 г. на сумму 52 296,00 руб., N 97 от 02.10.2019 г. на сумму 177 966,00 руб., N 98 от 02.10.2019 г. на сумму 45 288,00 руб., N 114 от 06.11.2019 г. на сумму 177 966,00 руб., N 117 от 15.11.2019 г. на сумму 36 150,00 руб., N 124 от 04.12.2019 г. на сумму 177 966,10 руб., N 125 от 10.12.2019 г. на сумму 43 622,40 руб., N 81 от 16.08.2019 г. на сумму 345 000,00 руб., N 10 от 06.02.2020 г. на сумму 194 862,10 руб., N 22 от 05.03.2020 г. на сумму 211 219,30 руб., N 34 от 09.04.2020 г. на сумму 198 171,70 руб., N 45 от 07.05.2020 г. на сумму 177 966,10 руб., N 80 от 02.07.2020 г. на сумму 355 932,20 руб.

Кроме того, истец ссылался на то, что в рамках указанного договора с ООО "Параметрика", исполнителем были выставлены, а ООО "Габриэль-Хеми-Рус-2" оплачены транспортные расходы в размере 282 127,20 руб.

Вместе с тем, суд первой инстанции отметил, что истец не представил в материалы дела объективных доказательств необходимости заключения дополнительных договоров и соглашений именно на срок до октября 2020 года.

Также, включение в договор условия об оплате транспортных расходов Истцом является его правом, данные расходы в размере 282 127,20 руб. не могут быть возложены на Ответчика, поскольку отсутствует причинно-следственная связь между данными расходами и действиями Ответчика.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика расходов по договору с ООО "Истконсалт", осуществляющего функции технического заказчика, в размере 18 597 155,16 руб.

Истец ссылался на то, что вследствие допущенных Ответчиком нарушений Истец продлил сроки оказания услуг технического заказчика ООО "Истконсалт", заключив с ООО "Истконсалт" Дополнительное соглашение N 3 от 26.06.2019 г. к Договору N 20170316/001 от 16.03.2017 г. на оказание услуг до "30" июня 2020 г., то есть дополнительно на 11 месяцев, считая с запланированной даты окончания всех работ. (31.07.2019 г.).

Согласно п. 3.1 указанного Договора N 20170316/001 от 16.03.2017 г. на оказание услуг ежемесячная стоимость услуг составляет 19 000,00 евро, не включая НДС.

Согласно расчета Истца, понесенные убытки в виде оплаты дополнительного срока технического надзора составили 209 000,00 (двести девять тысяч) евро, что по курсу на каждую дату оплаты составило 18 597 155,16 руб., оплата и выполнение указанных в данном пункте работ подтверждается следующими документами: счетами-фактурами N 245 от 28.08.2019 г., N 269 от 30.09.2019 г., N 309 от 30.11.2019 г., N 348/1 от 28.11.2019 г., N 391/1 от 26.12.2019 г., N 4 от 30.01.2020 г., N 45 от 28.02.2020 г., N 88 от 31.03.2020 г., N 122/1 от 27.04.2020 г., N 161/1 от 29.05.2020 г., N 202 от 29.06.2020 г., платежными поручениями N 85 от 28.08.2019 г. на сумму 1 678 287,48 руб. N 96 от 30.09.2019 г. на сумму 1 603 207,08 руб., N 122 от 28.11.2019 г. на сумму 1 606 027,484 руб., N 112 от 30.10.2019 г. на сумму 1 613 713,32 руб., N 131 от 26.12.2019 г. на сумму 1 559 668,20 руб., N 9 от 30.01.2020 г. на сумму 1 565 821,92 руб., N 17 от 28.02.2020 г. на сумму 1 633 524,24 руб., N 32 от 31.03.2020 г. на сумму 1 954 846,92 руб., N 41 от 27.04.2020 г. на сумму 1 829 763,84 руб., N 58 от 29.05.2020 г. на сумму 1 784 353,08 руб., N 75 от 29.06.2020 г. на сумму 1 767 941,48 руб.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, из буквального содержания договора N 20170316/001 следует, что ООО "Истконсалт" оказывало Истцу консультационные услуги при разработке проектной документации и при подготовке тендерной документации, а также анализ проектов договоров между Истцом и потенциальными подрядчиками.

Таким образом, по мнению суда, заключение данного договора, равно как и его продление, не являлось обязательным для Истца при осуществлении строительства спорного объекта, зависело полностью от его усмотрения, также произвольно определены условия договора цена и сроки.

С учетом изложенного, как указал суд в решении, отсутствует какая-либо причинно-следственная связь между действиями Ответчика и несением Истцом дополнительных расходов по договору N 20170316/001.

Также, суд отметил, что Истец не привел доказательств целесообразности несения им расходов по договору с ООО "Истконсалт" в течение всего срока 11 месяцев по 30 июня 2020 года. Данный срок указан Истцом произвольно.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отсутствуют какие-либо правовые основания для отнесения на Ответчика расходов Истца по договору с ООО "Истконсалт".

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика арендных платежей в размере 5 462 465,05 руб., в связи с продлением договора аренды в месте нахождения своего завода - в Дорохово поскольку своевременно, то есть до 31.07.2019 г. новый завод в Ворсино не был введен в эксплуатацию по вине Подрядчика.

Ежемесячная арендная плата за аренду составляет согласно п. 3.4 Договора аренды земельного участка и строений N 02/19 от 11.03.2019 г составила 483 732,15 руб., НДС не облагается.

Согласно искового заявления, понесенные убытки Заказчика в виде оплаты аренды помещения в Дорохово составляют за период с августа 2019 г. по 28.02.2020 г. - 3 386 126,05 руб., НДС не облагается, что подтверждается Актами N 45, 51, 57, 70, 72, 1 и 09, а также платежными поручениями N 536 от 26.03.2019 г. и N 733 от 04.09.2019 г.; за период с 01.03.2020 г. по 30.06.2020 г. - 1 625 340,00 руб., НДС не облагается, что подтверждают следующие документы: Договор субаренды N 02/20 земельного участка и строений от 1.03.2020 г., Акт приема-передачи земельного участка и строений в субаренду от 01.03.2020 г., Акт осмотра технического состояния помещения, передаваемого в субаренду, здания производственного цеха-склада N1 от 01.03.2020 г., Акт осмотра технического состояния здания склада N2, передаваемого в субаренду от 01.03.2020 г., Акты N 25 от 31.03.2020 г., N 33 от 30.04.2020 г., N 41 от 31.05.2020 г., N 49 от 30.06.2020 г., Платежное поручение N 460 от 10.03.2020 г. на сумму 2 438 010,00 руб.

Также, истец ссылался на то, что, за период с август 2019 г. по 30.06.2020 г. Истец арендовал помещения по договору с ООО "Эдем".

Согласно расчета истца, расходы на дополнительную аренду за указанный период составили 451 000,00 руб., что подтверждается следующими документами: Договором N 01/19 аренды помещения от 01.03.2019 г., актами N 47 от 31.08.2019 г., N 53 от 30.09.2019 г., N 59 от 31.10.2019 г., N 69 от 30.11.2019 г., N 74 от 31.12.2019 г., N 2 от 31.01.2020 г., N 10 от 29.02.2020 г., N 18 от 31.03.2020 г., N 26 от 30.04.2020 г., N 34 от 31.05.2020 г., N 43 от 30.06.2020 г., Договором N 02/20 аренды помещения от 01.02.2020 г., платежными поручениями N 541 от 07.08.2019 г. на сумму 20 000,00 руб., N 736 от 04.09.2019 г. на сумму 20 000 руб., N 1 от 09.10.2019 г. на сумму 20 000,00 руб., N 216 от 06.11.2019 г. на сумму 20 000 руб., N 427 от 04.12.2019 г. на сумму 41 000 руб., N 3 от 10.01.2020 г. на сумму 41 000,00 руб., N 232 от 11.02.2020 г. на сумму 20 000,00 руб., N 420 от 04.03.2020 г. на сумму 41 000,00 руб., N 632 от 06.04.2020 г. на сумму 41 000,00 руб., N 804 от 07.05.2020 г. на сумму 41 000,00 руб., N 953 от 03.06.2020 г. на сумму 41 000,00 руб., актами N 46 от 31.09.2019 г., N 52 от 30.09.2019 г., N 58 от 31.10.2019 г., N 68 от 30.11.2019 г., N 73 от 31.12.2019 г., N 3 от 31.01.2020 г., N 11 от 29.02.2020 г., N 19 от 31.03.2020 г., N 27 от 30.04.2020 г., N 35 от 31.05.2020 г., N 42 от 30.06.2020 г., Дополнительным соглашением к договору аренды N 02/20 от 01.02.2020 г., платежными поручениями N 542 от 07.08.2019 г. на сумму 21 000,00 руб., N 735 от 04.09.2019 г. на сумму 21 000,00 руб., N 2 от 09.10.2019 г. на сумму 21 000,00 руб., N 217 от 06.11.2019 г. на сумму 21 000,00 руб., N 233 от 11.02.2020 г. на сумму 21 000,00 руб.

Вместе с тем, суд первой инстанции отметил, что Истцом не доказано, что непосредственной причиной данных расходов являлись действия Ответчика.

По мнению суда, заключая данные договоры, и, зная о сроках выполнения работ по Договору между Истцом и Ответчиком (до 31.07.2019 г.), Истец предполагал нести эти расходы в любом случае независимо от действий Ответчика.

Договор субаренды земельного участка и строений N 02/20 и дополнительное соглашение к договору аренды N 02/20 были заключены 01 февраля 2020 года, спустя 9 месяцев после расторжения Договора.

Истец не представил доказательств того, что именно действиями Ответчика была вызвана необходимость заключить данные соглашения, а не для производственных нужд в связи с увеличением производства.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что отнесение данных расходов на Ответчика не приведет к восстановлению положения Истца, которое существовало до нарушения его прав.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика расходов на охрану строительной площадки в размере 371 520,00 руб., поскольку в связи с расторжением в одностороннем порядке Договора Заказчик обеспечивал сохранность своего имущества на строительной площадке, в связи с чем с ЧОП "Оплот" был заключен Договор об оказании охранных услуг N 03.19/Ф от 11.06.2019 г. с дополнительными соглашениями - на установление охраны на строительной площадке на Объекте.

Стоимость охранных услуг на площадке с 08.00 11 июня 2019 года по 08.00 24 июля 2019 года составила 371 520,00, НДС не облагается, что подтверждается платежными поручениями: N 55 от 11.06.2019 г. на сумму 69 120,00 руб., N 57 от 20.06.2019 г. на сумму 112 320,00 руб., N 60 от 01.07.2019 г. на сумму 60 480,00 руб., N 69 от 10.07.2019 г. на сумму 69 120,00 руб., N 74 от 18.07.2019 г. на сумму 60 480,00 руб.

Договор между Истцом и Подрядчиком прекратил свое действие с 21.06.2019 г.

Суд первой инстанции отметил, что Истцом не доказано, что непосредственной причиной данных расходов являлись действия Ответчика.

В связи с изложенным, суд пришел к выводу о том, что отсутствуют какие-либо правовые основания для отнесения на Ответчика расходов Истца на охрану строительной площадки.

При этом, отказывая в удовлетворении требований истца о взыскании убытков в виде расходов на утилизацию почвы в размере 7 291 230,00 руб., расходов по договору с ООО "Параметрика", осуществляющего авторский надзор, в размере 2 239 754,30 руб., расходов по договору с ООО "Истконсалт", осуществляющего функции технического заказчика, в размере 18 597 155,16 руб., арендных платежей в размере 5 462 465,05 руб., расходов на охрану строительной площадки в размере 371 520,00 руб., суд также отметил следующее.

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению (пункт 12 Постановления).

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу п. 2 ст. 1096 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причинённый вследствие недостатков работы или услуги, подлежит возмещению лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем).

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причинённых ему убытков.

Таким образом, для удовлетворения требования о взыскании убытков необходимо установить следующие обстоятельства: факт наступления вреда; наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и виновными действиями лица; документально подтвержденный размер убытков; вину причинителя убытков. Отсутствие доказательств наличия хотя бы одного из перечисленных обстоятельств влечет недоказанность всего состава гражданско-правового института убытков (в том числе, упущенной выгоды) и отказ в удовлетворении исковых требований.

В соответствии с ч. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что доводы истца, изложенные об обоснованности заявленных истцом ко взысканию убытков, не основаны на законе, не подтверждены материалами дела и подлежат отклонению, поскольку виновность действий ответчика, наличие у истца расходов на оплату работ по ремонту, причинно-следственная связь между виновными действиями и понесенными расходами не подтверждены материалами дела, в связи с чем исковые требования о взыскании с ответчика убытков в виде расходов на утилизацию почвы в размере 7 291 230,00 руб., расходов по договору с ООО "Параметрика", осуществляющего авторский надзор, в размере 2 239 754,30 руб., расходов по договору с ООО "Истконсалт", осуществляющего функции технического заказчика, в размере 18 597 155,16 руб., арендных платежей в размере 5 462 465,05 руб., расходов на охрану строительной площадки в размере 371 520,00 руб. не обоснованы и не подлежат удовлетворению в соответствии со ст.ст. 15, 393, 1096 ГК РФ.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика упущенной выгоды в размере 171 078 587,97 руб., в связи невозможностью запуска новой площадки с 1 сентября 2019 года, вызванного нарушением сроков выполнения работ.

В п.2 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 под упущенной выгодой понимаются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено контрагентом.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы. Кроме этого, размер упущенной выгоды определяется с учетом разумных затрат.

Кроме того, в п. 4 ст. 393 ГК РФ предусмотрены дополнительные условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков, а именно предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Учитывая, что возмещение убытков как мера ответственности носит компенсационный характер и направлена на восстановление правового и имущественного положения потерпевшего, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды. Недоказанность фактической возможности получения кредитором упущенной выгоды и прямой причинно-следственной связи между нарушением должником своего обязательства и возникновением убытков кредитора в виде упущенной выгоды влечет за собой отказ в удовлетворении иска.

Как установлено судом первой инстанции, заявленное требование о возмещении упущенной выгоды носит исключительно предположительный характер, Истцом не представлено ни одного документального подтверждения того, что Истец не смог получить заявленную упущенную выгоду исключительно вследствие действий Ответчика, а также, что им были предприняты какие-либо шаги для извлечения данной выгоды.

Так, Истец не представил доказательств того, что им были заключены договоры на продажу продукции в том количестве, которое планировалось производить при расширенном производстве, и даже того, что в принципе на рынке имелся спрос на его продукцию в заявленном количестве.

Кроме того, Истец не представил доказательств того, что им было приобретено соответствующее оборудование для установки второй линии. Также в своих расчетах Истец не учитывает те расходы, которые он бы понес в связи с установкой дополнительных производственных линий, на приобретение сырья, по уплате обязательных платежей, фонд оплаты труда, логистические расходы и др.

Как указал суд в решении, фактически исковое заявление в указанной части основывается на предполагаемом пропорциональном увеличении размера прибыли компании при увеличении производства, что не имеет никакого экономического обоснования.

С учетом изложенного, суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении требования о взыскании с ответчика упущенной выгоды в размере 171 078 587,97 руб., как не обоснованного.

Также истцом заявлены требования о взыскании с ответчика расходов на экспертизу и обследования ООО "Стройконтроль" в размере 300 000,00 руб., консалтинговых услуг ООО "Олсон Консалтинг" в размере 505 305,42 руб.

Рассматривая требование истца о взыскании с ответчика консалтинговых услуг ООО "Олсон Консалтинг" в размере 505 305,42 руб., суд первой инстанции отметил следующее.

Истец указал на то, что расходы на услуги ООО "Олсон Консалтинг" (консультация адвоката, консультация юриста) составили 329 547,47 руб., подтверждаются Платежным поручением N 67 от 05.07.2019 г. на сумму 387 625,29 руб., расходы на услуги ООО "Олсон Консалтинг" (консультация юриста) составили 175 757,95 руб., подтверждаются Платежным поручением N 1 от 29.05.2019 г. на сумму 175 757,95 руб.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, из представленных документов невозможно установить наличие причинно-следственной связи между действиями Ответчика и данными расходами.

Из представленных счетов на оплату не следует, что оказанные услуги были оказаны именно в связи с исполнением Ответчиком Договора.

Также, суд отметил, что из представленных Истцом документов невозможно установить, по какому административному делу ООО "Олсон Консалтинг" представлял интересы Истца, так как никаких административных дел в связи с исполнением Договора не велось.

Также невозможно установить, в связи с чем Истцу потребовалась консультация юриста международного права, так как спорный Договор подчинен российскому праву и исполнялся на территории России российскими юридическими лицами.

С учетом изложенного, суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении требований о взыскании с ответчика консалтинговых услуг ООО "Олсон Консалтинг" в размере 505 305,42 руб.

Рассматривая требование истца о взыскании с ответчика расходов на экспертизу и обследования ООО "Стройконтроль" в размере 300 000,00 руб., суд первой инстанции отметил следующее.

Истец ссылался на то, что понес расходы на проведение экспертизы качества складированных на площадке материалов в размере 60 000,00 руб. НДС не облагается (п/п N 70), обследование технического состояния фундамента АБК в размере 30 000,00 руб. НДС не облагается (п/п N 71), обследование технического состояния выполненных строительных конструкций в размере 210 000,00 руб. НДС не облагается,

Указанные расходы подтверждаются Договором N 021/1-19 от 08.02.2019 г., их размер платежными поручениями от 10.07.2019 г. соответственно N 70, 71 и 72, заключениями, а также актами N 39 от 04.07.219 г., N 40 от 04.07.219 г., N 41 от 04.07.219 г.

Суд первой инстанции отметил, что указанные расходы на экспертизу и обследования подлежат взысканию с ответчика, поскольку требование о взыскании расходов на проведение экспертизы и обследования заявлено правомерно и подлежит удовлетворению пропорционально, принимая во внимание установленные судебной экспертизой по вышеуказанному делу обстоятельства, в размере 48 621,37 руб. за счет ответчика.

В части требований истца об обязании Ответчика передать Истцу в полном объеме документы (исправленные накладные, счета-фактуры, акты сверки с поставщиками ООО "КЕС"), подтверждающие стоимость материалов, предложенных ООО "КЕС" к продаже, и в отношении которых в процессе инвентаризации не было установлено претензий по качеству, в том числе предоставить скорректированный отчет КС-2 за период с 01.05.2019 по 17.06.2019 г. в объеме принятых работ, а также общий журнал работ (по форме КС-6), и об обязании Ответчика внести необходимые исправления в исполнительную документацию в соответствии с замечаниями технического заказчика ООО "Истконсалт", суд первой инстанции отметил следующее.

В силу статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в статье 12 ГК РФ, а также иными способами, предусмотренными законом.

Таким образом, перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим, однако использование других способов защиты права допускается Гражданским кодексом Российской Федерации только при наличии прямого указания закона.

Так, Защита гражданских прав осуществляется путем: признания права; восстановления положения, существовавшего до нарушения права, и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий Е.Е. Кузнецова недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; признания недействительным решения собрания; признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; самозащиты права; присуждения к исполнению обязанности в натуре; возмещения убытков; взыскания неустойки; компенсации морального вреда; прекращения или изменения правоотношения; неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; иными способами, предусмотренными законом.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется в силу статей 11, 12 ГК РФ истцом, но этот выбор является правомерным и может быть поддержан судом только в том случае, если он действительно приведет к восстановлению нарушенного права или защите законного интереса. Избранный способ защиты гражданского права должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру его нарушения.

Как уже было указано выше, Договор прекратил свое действие с 21.06.2019.

Как установлено судом первой инстанции, Истец не представил доказательств наличия у ответчика данных обязательств, и не обосновал, каким образом его права будут восстановлены в случае удовлетворения заявленных требований в части обязания Ответчика передать Истцу в полном объеме документы (исправленные накладные, счета-фактуры, акты сверки с поставщиками ООО "КЕС"), подтверждающие стоимость материалов, предложенных ООО "КЕС" к продаже, и в отношении которых в процессе инвентаризации не было установлено претензий по качеству, в том числе предоставить скорректированный отчет КС-2 за период с 01.05.2019 по 17.06.2019 г. в объеме принятых работ, а также общий журнал работ (по форме КС-6), и в части Ответчика внести необходимые исправления в исполнительную документацию в соответствии с замечаниями технического заказчика ООО "Истконсалт", в связи с чем в указанной части суд отказал Истцу в удовлетворении требований.

В силу статьи 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

При этом, суд отметил, что в ходе судебного заседания 15.04.2021 истец требование о взыскании расходов на оплату услуг представителя не поддержал.

Доводы жалобы истца не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

В своей апелляционной жалобе Истец не согласен с тем, что при подсчете суммы, подлежащей возврату, суд принял во внимание выводы судебной экспертизы по делу N А40-1925149/19-19-1657.

Доводы апелляционной жалобы Истца являются в этой части необоснованными.

Согласно экспертному заключению N 033-С/11 от 30.06.2020 г. объем и стоимость фактически выполненных работ на 3 391 691,35 руб. превышает объем и стоимость работ, указанных в актах КС-2. В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что стоимость работ в размере 3 391 691,35 руб. также подлежит учету в качестве стоимости фактически выполненных Ответчиком работ в рамках Договора.

Данное экспертное заключение является одним из доказательств по настоящему делу, не признано недопустимым или неотносимым, более того сам Истец ссылался на него в обоснование своей правовой позиции. Довод Истца о том, что суд необоснованно сослался на экспертное заключение, так как оно проводилось в рамках другого дела с иным предметом спора - о правомерности отказа Истца от договора подряда - не состоятелен, поскольку перед экспертом ставились вопросы факта, а не права, а именно вопросы, касающиеся стоимости и объема выполненных работ. То есть те вопросы, которые имеют значение для разрешения настоящего спора.

Таким образом, суд обоснованно положил в основу судебного акта данное доказательство - экспертное заключение N 033-С/11 от 30.06.2020 г.

Истец считает необоснованным отказ во взыскании штрафной неустойки за нарушение срока окончания работ в размере 18 059 590 руб., поскольку не согласен с выводом суда о том, что неустойка не подлежит взысканию в связи с расторжением договора подряда.

Однако суд первой инстанции верно указал, что неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения обязательства, т.е. до даты расторжения договора (п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35).

Как указано в п.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, по общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства.

Как следует из решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2020 г. по делу N А40-192514/2019, Договор прекратил свое действие 21 июня 2019 года. Таким образом, начисление неустойки после указанной даты является неправомерным и данное требование не подлежит удовлетворению в полном объеме.

Истец не согласен с отказом суда первой инстанции во взыскании части убытков, ссылаясь на то, что все убытки были им документально подтверждены.

Однако суд пришел к правильным выводам и указал, что несмотря на то, что Истцом предоставлены договоры, а также акты приема-передачи, платежные поручения, справки о стоимости работ в подтверждение несения расходов на ремонтно-восстановительные работы, а также расходов на утилизацию почвы, расходов по договору авторского надзора, расходов на аренду в Дорохово, расходов на охрану строительной площадки, Истцом не было предоставлено доказательств, подтверждающих объективную необходимость и разумность понесенных расходов.

Относительно расходов на ремонтно-восстановительные работы, как следует из содержания судебной экспертизы N ОЗЗ-С/11 от 30 июня 2020 г., проведенной в деле Арбитражного суда г. Москвы N А40-192514/2019, стоимость устранения недостатков работ составляет 985 218,03 рублей, а результат выполненных работ имеет потребительскую ценность для заказчика.

В связи с этим суд пришел к правильному выводу о том, что заявленные истцом исковые требования о взыскании суммы расходов на восстановительный ремонт являются правомерными и подлежат удовлетворению в размере 985 218 руб.

Суд первой инстанции, отказывая во взыскании с Ответчика расходов на утилизацию почвы, указал, что по Договору Ответчик не принимал на себя никаких обязательств относительно состояния почвы, следовательно, данное требование никак не связано с требованием о взыскании убытков, причиненных в результате ненадлежащих работ по договору подряда. Кроме этого, материалы дела не содержат доказательств того, что почвенный слой действительно был поврежден.

В апелляционной жалобе также не содержится подтверждения того, что в обязанности ответчика входила утилизация почвы, Договор с ООО "МанСтрой" от 09.08.2019 г., Акт приемки работ по договору с ООО "МанСтрой" и соответствующие платежные поручения, не могут подтверждать наличие обязанности Ответчика по утилизации почвы, поскольку данные документы, касаются отношений Истца с третьим лицом.

Согласно п. 3 ст. 308 ГК РФ обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Таким образом, суд верно отказал во взыскании данных расходов с Ответчика.

Относительно расходов по договору авторского надзора с ООО "Параметрика" и расходы по договору с ООО "Инстконсалт", суд первой инстанции указал, что Истец не представил в материалы дела объективных доказательств необходимости заключения дополнительных договоров и соглашений, отсутствует причинно-следственная связь между действиями Ответчика и несением Истцом дополнительных расходов по договорам, срок заключения договоров до октября 2020 года является произвольным.

Помимо этого, включение в договор авторского надзора с ООО "Параметрика" условия об оплате транспортных расходов Истцом является его правом, данные расходы в размере 282 127,20 руб. не могут быть возложены на Ответчика, поскольку отсутствует причинно-следственная связь между данными расходами и действиями Ответчика.

В связи с этим отсутствуют какие-либо правовые основания для отнесения на Ответчика данных расходов Истца. Доказательств обратного Истцом предоставлено не было.

Суд первой инстанции обоснованно отказал во взыскании расходов на аренду в Дорохово и расходов на оплату строительной площадки, так как Истцом не доказано, что непосредственной причиной расходов на аренду в Дорохово, а также расходов на охрану строительной площадки являлись действия Ответчика.

Истцом в материалы дела были представлены договор аренды земельного участка и строений N 02/19, который был заключен еще 11 марта 2019 года, и договор аренды помещений N01/19, который был заключен еще 1 марта 2019. То есть оба договора были заключены почти за 2 месяца до промежуточного срока сдачи работ (30.04.2019 г.), и действовали по 28 февраля 2020 года и 1 февраля 2020 года соответственно. Таким образом, заключая данные договоры, и, зная о сроках выполнения работ по Договору между Истцом и Ответчиком (до 31.07.2019 г.), Истец предполагал нести эти расходы в любом случае независимо от действий Ответчика.

Договор субаренды земельного участка и строений N 02/20 и дополнительное соглашение к договору аренды N 02/20 были заключены 01 февраля 2020 года, спустя 9 месяцев после расторжения Договора. Истец не представил доказательств того, что именно действиями Ответчика была вызвана необходимость заключить данные соглашения, а не, например, для производственных нужд в связи с увеличением производства.

Таким образом, отнесение данных расходов на Ответчика приведет не к восстановлению положения Истца, которое существовало до нарушения его прав, а, наоборот, приведет к необоснованному улучшение его положения за счет Ответчика, что не соответствует принципу возмещения убытков.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что упущенная выгода не подлежит взысканию с Ответчика, поскольку заявленное требование о возмещении упущенной выгоды носит исключительно предположительный характер, Истцом не представлено ни одного документального подтверждения того, что Истец не смог получить заявленную упущенную выгоду исключительно вследствие действий Ответчика, а также, что им были предприняты какие-либо шаги для извлечения данной выгоды.

Так, Истец не представил доказательств того, что им были заключены договоры на продажу продукции в том количестве, которое планировалось производить при расширенном производстве, и даже того, что в принципе на рынке имелся спрос на его продукцию в заявленном количестве.

Кроме того, Истец не представил доказательств того, что им было приобретено соответствующее оборудование для установки второй линии. Также в своих расчетах Истец не учитывает те расходы, которые он бы понес в связи с установкой дополнительных производственных линий, на приобретение сырья, по уплате обязательных платежей, фонд оплаты труда, логистические расходы и др.

Фактически исковое заявление в указанной части основывается на предполагаемом пропорциональном увеличении размера прибыли компании при увеличении производства, что, не имеет никакого экономического обоснования.

Относительно расходов на проведение переговоров и мероприятий для расторжения Договора генерального подряда в одностороннем порядке, сам Истец в апелляционной жалобе указывает, что данные расходы связаны с расторжением Договора, то есть Истец вправе предъявить их в качестве судебных расходов по делу N А40-192514/2019, где предметом спора являлось прекращение действия Договора.

Вместе с тем из представленных документов невозможно установить наличие причинно-следственной связи между действиями Ответчика и данными расходами, так как из них не следует, что оказанные услуги были оказаны именно в связи с исполнением Ответчиком Договора.

Таким образом, данное требование не подлежит удовлетворению, как верно указал суд первой инстанции.

Таким образом, Истцом не представлено надлежащих доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, сводятся к несогласию с выводами суда первой инстанции, что не является основанием для отмены судебного акта.

Довод жалобы ответчика о неправомерности вывода суда о том, что размер неотработанного аванса составляет 56 774 282,65 руб., со ссылкой на то, что суд ошибочно учитывал, что сумма гарантийного удержания в размере 6 307 089,36 коп. подлежит оставлению за истцом, при этом в Договоре условие о гарантийной удержании сторонами вообще не согласовывалось, отклоняется апелляционным судом.

Данный довод противоречит обстоятельствам дела и условиям Договора генерального подряда. Структура расчетов и платежей по договору предусмотрена Разделом 3 Договора. Из комплексного рассмотрения п. 3.1.1 и первого абзаца п. 3.1.2, а также условий об оплате 5% от общей стоимости работ в течение 10 календарных дней после подписания Окончательного акта сдачи-приемки результатов выполненных работ и оплате 5 % в течение 10 календарных дней по истечении 24 месяцев с момента подписания сторонами Окончательного акта сдачи-приемки результатов выполненных работ, следует вывод о правомерности удержания 10% от стоимости, указанной в подписанных сторонами актах приемки выполненных работ (КС-2), что как на дату подачи иска так и на дату вынесения оспариваемого решения составило 6 307 089,36 руб.

Ссылка заявителя жалобы на то, что истцом были получены денежные средства по банковской гарантии в размере 36 421 531,02 руб., не может быть принята апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Сумма банковской гарантии в размере 36 421 530 руб. 02 коп. состояла из:

- штрафной неустойки в размере 18 059 590,00 (восемнадцать миллионов пятьдесят девять тысяч пятьсот девяносто) рублей,

- возмещения убытков, в том числе от выполнения работ ненадлежащего качества в размере 18 361 940,02 (восемнадцать миллионов триста шестьдесят одна тысяча девятьсот сорок) рублей 02 копейки.

Из обжалуемого решения следует, что требования истца о взыскании расходов удовлетворены судом первой инстанции только в размере 985 218 руб., в удовлетворении остальной части требований о взыскании заявленных расходов, более 30 миллионов рублей, отказано. При этом из материалов дела не следует, что именно сумма, взысканная судом, компенсирована за счет выплаты по банковской гарантии.

Штрафная неустойка в размере 18 059 590,00 рублей была выплачена в связи с ненадлежащим исполнением Ответчика его обязательств перед Истцом по Договору в виде нарушения промежуточного срока работ, установленного пп. 2) п. 10.4 Договора генерального подряда N Gabriel 20.06 от 20.06.2018 г. в связи с чем на основании п. 10.4 и п. 10.9 Договора генерального подряда N Gabriel 20.06 от 20.06.2018 г. возникла обязанность Ответчика уплатить штрафную неустойку за нарушение промежуточного срока работ (что подтверждается Повторным требованием платежа по банковской гарантии от ООО "Габриэль-Хеми-Рус-2" от 26.06.2021 г.

В исковом заявлении по настоящему делу Истцом не было заявлено, а судом соответственно не было рассмотрено требование о нарушении промежуточного срока, поскольку данное требование уже было исполнено в результате выплаты по банковской гарантии.

А заявленная в рассматриваемом деле штрафная неустойка относилась к нарушению сроков окончания работ (п. 2 Заявления Истца об увеличении исковых требований от 31.03.2021 г.) установленных п. 3 Дополнительного соглашения N 3 к Договору генерального подряда от 26.11.2018 г. п. 10.4 Договора генерального подряда N Gabriel 20.06 от 20.06.2018 г.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб ООО "Габриэль-Хеми-Рус-2", ООО "КЕС" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21 мая 2021 года по делу N А40-268682/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова П.А. Порывкин