Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2021 г. N 09АП-34918/21 по делу N А40-199898/2018

г.Москва

11 августа 2021 г.

Дело N А40-199898/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Гармаева Б.П., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Насрутиновым К.Р.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Гидропромстрой"

на Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.05.2021

по делу N А40-199898/18,

по иску АО "ГУОВ" (ОГРН: 1097746390224)

к ООО "Гидропромстрой" (ОГРН: 5087746152016),

3-е лицо: конкурсного управляющий ООО "Гидропромстрой" Коновалов А.Ю.,

о взыскании 33 500 000 руб. неосновательного обогащения.

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Цирендоржиева Б.Б. по доверенности от 01.03.2021 N ГПС-21-03/3,

от третьего лица: Цирендоржиева Б.Б. по доверенности от 01.03.2021 N ГПС-21-03/3,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 06.05.2021 первоначальный иск оставлен без рассмотрения, в удовлетворении встречного иска отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для удовлетворения встречно заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении встречно заявленных требований, считает, что обоснованно истребовал с истца убытки, возникшие ввиду невозможности выполнения работ по договору по причине неисполнения встречных договорных обязательств истцом, так как последний не представил сведений о наличии на территории района строительства объекта, имеющего признаки культурного наследия, не включенного до заключения договора в реестр, границы территории которого не определены.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не поступало.

Истец, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителя ответчика, третьего лица, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика, третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя ответчика, третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором N 1617187375872090942000000/2016/2-561 от 22.07.2016 г., заключенным между АО "Главное управление обустройства войск" (Генеральный подрядчик) и ООО "ГидроПромСтрой" (Подрядчик) на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Обустройство водно-спортивной станции ФАУ МО РФ "ЦСКА" по адресу: г. Севастополь, ул. Адмирала Владимирского, д. 1А, в/г N 84 (шифр объекта К 27/15-56)", ООО "ГидроПромСтрой" обязалось осуществить выполнение Обмерных работ, Инженерных изысканий и Обследования, необходимые для разработки Проектной и Рабочей документации, произвести разработку Проектной и Рабочей документации для строительства Объекта в соответствии с условиями договора, в том числе Технического задания, другими Исходными данными, необходимыми для выполнения Подрядчиком работ.

Исходя из п. 7.2.12 Договора подрядчик обязался выполнить работы по проектированию на основании Технического задания и задания на проектирование в соответствии с действующим законодательством. В соответствии с п. 5.2. Договора был согласован срок выполнения работ до 20.02.2017 г.

Между тем, после заключения Договора и обследования района застройки выяснилось, что на территории земельного участка, расположенного по адресу: г. Севастополь, ул. Адмирала Владимирского, 1А, предназначенного для проведения инженерных изысканий, ориентировочной площадью 3,51 Га, находится не состоящий на учете и не включенный в государственный реестр объект культурного наследия "Александровская батарея".

В обоснование заявленных требований истец по встречному иску указал, что о наличии данного объекта на территории предполагаемой застройки ничего не упоминалось ни в направленном АО "ГУОВ" в адрес ООО "ГидроПромСтрой" предложении принять участие в закрытом конкурсе на заключение Договора, ни в условиях Договора включая Техническое задание, ни в предоставленных в соответствии с условиями Договора Исходных данных.

В ответе на запрос ФАУ МО ЦСКА Управление охраны объектов культурного наследия города Севастополя (Севнаследие) N 1974 от 11.10.2016 г. пояснило, что Александровская батарея приказом Управления от 12.07.2016 г. N 51 включена в перечень выявленных объектов культурного наследия и в соответствии с ч. 1 ст. 33 ФЗ "Об объектах культурного наследия" от 25.06.2002 г. N 73-ФЗ подлежит государственной охране, а в соответствии с ч. 4 ст. 36 ФЗ "Об объектах культурного наследия" от 25.06.2002 г. N 73-ФЗ в связи с обнаружением в ходе проведения изыскательских, проектных, земляных, строительных, мелиоративных, хозяйственных работ, объекта, обладающего признаками объекта культурного наследия, истец по встречному иску обязаны незамедлительно приостановить указанные работы.

При этом п. 1.3 и п. 3.3. Технического задания (Приложения N 1 к Договору) предусматривают обязанность Подрядчика запроектировать размещение объектов, подлежащих реконструкции и строительству исходя из общей площади территории ориентировочной площадью 3,51 Га. Кроме того, п. 2.6. предусматривает демонтаж строений, которые являются составной частью объекта культурного наследия. Однако реконструкция и демонтаж строений на территории объекта культурного наследия запрещены действующим законодательством. Площадь территории объекта культурного наследия составляет не менее 1 Га. Дополнительную площадь занимает зона охраны данного объекта. Ввиду чего реализовать первоначальное размещение водно-спортивной станции и разработанные в ней проектные решения по взаимному расположению зданий и сооружений не представляется возможным.

В связи с этим до начала разработки проектной документации возникла необходимость определение границ территории, на которой разрешено строительство. Для указанной цели было необходимо включить объект культурного наследия в реестр и определить границы его зон охраны. Указанные действия проводятся только по согласованию с Управлением охраны объектов культурного наследия г. Севастополя. Данная работа, изначально не была предусмотрена Договором, но при этом является очень длительной и многоэтапной.

В соответствии с письмами от 17.11.2016 г. N 2396 и от 14.11.2016 N 2341, представленными ранее в материалы дела, Севнаследие разъяснило, что в целях ускорения выполнения мероприятия по обоснованию целесообразности включения выявленных объектов культурного наследия в реестр экспертиза может проведена по инициативе заинтересованного юридического лица.

Как указал Истец по встречному иску, предусмотренную п. 7.2.20 Договора, нормами гражданского законодательства и устанавливающую необходимость известить Генподрядчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения его указаний о способе исполнения работ и иных не зависящих от Подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок, выполнила, направив письма исх. N 307/1310/01 от 13.10.2016, N 314/2110/01 от 21.10.2016 г.

Письмами от 28.10.2016 г. и от 28.02.2017 г. АО "ГУОВ" сообщило, что заказчиком принято решение выполнить работы по прохождению историко-культурной экспертизы и определения границ охранной зоны в рамках исполнения Договора с включение этих работ в сводно-сметный расчет по объекту.

По результатам проведения историко-культурной экспертизы приказом Севнаследия от 06.07.2017 г. N 369 утверждены границы территории выявленного объекта культурного наследия "Александровская батарея".

Приказом руководителя Департамента строительства МО РФ N 622 от 20.07.2017 г. утверждены ГПЗУ.

Приказом Севнаследия N 846 от 18.10.2017 г. объект культурного наследия "Александровская батарея" включена в единый государственный реестр объектов государственного наследия (памятников истории и культуры) народов РФ.

Приказом Севнаследия от 22 ноября 2017 г. N 1021 утвержден предмет охраны объекта культурного наследия "Александровская батарея".

Приказом Севнаследия от 04.11.2017 г. N 1020 утверждены границы территории объекта культурного наследия "Александровская батарея".

В соответствии с Приложением N 2 к данному приказу установлены требования к осуществлению деятельности в границах территории объекта культурного наследия, в соответствии с которыми на его территории запрещено строительство объектов капитального строительства и увеличение объемно-пространственных характеристик, а также проведение земляных, строительных, мелиоративных и иных работ.

В настоящее время в Севнаследие проходит проверку и утверждается проект зон охраны объекта культурного наследия.

Таким образом, по мнению истца по встречному иску, вина организации в нарушении сроков выполнения работ по Договору отсутствует поскольку Генподрядчик, предоставляя Исходные данные, необходимые для проведения изысканий и разработки проектной документации, не предоставил сведения, имеющие существенное значение, а именно сведения о наличии на территории района строительства объекта, имеющего признаки культурного наследия, не включенного до заключения договора в реестр, границы территории которого не определены, проект зон охраны не разработан, при этом после уведомления о наличии вышеизложенных обстоятельств не внес изменения в техническое задание, не представил исправленные исходные данные.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2019 по делу назначена экспертиза, ее проведение поручено эксперту Шевченко Е.В. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить объемы и стоимость фактически выполненных ООО "ГИДРОПРОМСТРОЙ" работ по договору от 22.07.2016 N 1617187375872090942000000/2016/2-561, исходя из действующих сметных нормативов, включенных в федеральный реестр в установленном порядке с пересчетом в договорные цены на момент заключения договора?

2. Соответствуют ли работы, выполненные ООО "ГИДРОПРОМСТРОЙ" по договору от 22.07.2016 N 1617187375872090942000000/2016/2-561 условиям договора, техническому заданию, исходным данным, требованиям действующих СНиП?

3. В случае их несоответствия, определить какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ, в результате чего определить стоимость качественно выполненных работ ООО "ГИДРОПРОМСТРОЙ" по договору от 22.07.2016 N 1617187375872090942000000/2016/2-561, в том числе определив объем и стоимость устранения недостатков, в случае их наличия.

4. Являлись ли дополнительные работы необходимыми для надлежащего выполнения условий договора от 22.07.2016 N 1617187375872090942000000/2016/2-561?

5.Какова стоимость дополнительных работ, выполненных ООО "ГИДРОПРОМСТРОЙ" своими силами либо с привлечением подрядных организаций?

В соответствии с заключением эксперта N 15/16-К от 20.11.2019 эксперт пришел к следующим выводам:

1.Стоимость фактически выполненных работ ООО "ГидроПромСтрой" по договору от 22.07.2016 г. N 1617187375872090942000000/2016/2-561 исходя из действующих сметных нормативов с пересчетом в цены III квартала 2016 года (момент заключения договора) без учета стоимости дополнительных работ может составлять не менее 26 418 618,12 рублей.

2.Работы, выполненные ООО "ГидроПромСтрой" по Договору от 22.07.2016 г. N 1617187375872090942000000/2016/2-561 не соответствуют исходным данным, условиям договора и техническому заданию, так как выполненные работы представляют собой лишь часть работ, предусмотренных условиями Договора и техническим заданием. То есть объем работ, указанный в Договоре, не выполнен в полном объеме.

Тем не менее, все работы, выполненные ООО "ГидроПромСтрой" в рамках Договора от 22.07.2016 г. N 1617187375872090942000000/2016/2-561, и отраженные в представленной для проведения исследования документации, соответствуют строительным нормам и правилам, действовавшим на момент выполнения работ.

3.Выявленные отступления от требований Договора от 22.07.2016 г. N 1617187375872090942000000/2016/2-561 и Технического задания к Договору, а именно выполнение работ не в полном объеме является следствием выявления на территории объекта "Обустройство водноспортивной станции ФАУ МО РФ "ЦСКА", объекта обладающего признаками объекта культурного наследия, что влечет за собой полное изменение технического задания и условий проектирования. Устранение указанного несоответствия без изменения Технического задания и условий рассматриваемого Договора не возможно. Следовательно, определение стоимости устранения недостатков не целесообразно.

4.Дополнительные работы, выполненные ООО "ГидроПромСтрой" с привлечением ООО "ГУАР" являются необходимыми для возможности надлежащего изменения Технического задания и достижения целей Договора от 22.07.2016 г. N 1617187375872090942000000/2016/2-561.

5.Стоимость дополнительных работ, выполненных ООО "ГидроПромСтрой" с привлечением ООО "ГУАР", может составлять 700 000 рублей.

В соответствии с положениями ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 3.1. Договора цена договора составила 83 032 525,69 рублей.

Истец по встречному иску считал, что он вправе требовать возмещения убытков в виде упущенной выгоды в размере разницы между всей ценой договора и стоимостью фактически выполненных Работ, что составило по его расчету: 83 032 525,69 рублей (цена договора) - (26 418 618,12(стоимость выполненных работ) + 700 000 рублей (стоимость дополнительных работ)) = 55 913 907,57 рублей.

Истец по встречному иску указал, что с учетом того, что АО "ГУОВ" произвело выплату аванса, а ООО "ГидроПромСтрой" выполнило работы на сумму 27 118 618,12 руб. и дополнительные работы на сумму 700 000 рублей, обязательства по уплате убытков в виде упущенной выгоды в размере разницы между суммой аванса и стоимостью выполненных работ в размере 6 381 381,88 руб. подлежат прекращению взаимозачетом.

Сумма убытков в виде упущенной выгоды, согласно расчету истца, составляет 49 532 525,69 рублей.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно и достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Согласно п.2 ст.307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В соответствии с п.1 ст.393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Пунктом 1 ст.1064 ГК РФ предусмотрено, что вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

В соответствии со ст.65 АПК РФ и по смыслу ст.ст. 15, 393 ГК РФ истец для возложения гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение договорного обязательства как лицо, требующее их возмещения, должно доказать: факт ненадлежащего исполнения обязанностей по договору; наличие причинной связи между возникшими убытками и нарушенным обязательством, размер убытков, а также вину должника.

Доказанная истцом совокупность всех данных признаков позволяет суду принять решение о взыскании убытков в истребованном размере.

В соответствии со ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. То есть для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможности получения упущенной выгоды и ее размер.

В соответствии с нормами закона для взыскания упущенной выгоды Истцу необходимо доказать, какие именно доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнять работы, предусмотренные договором, при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Расчет упущенной выгоды заявлен на основе цены договора. Однако установление величины упущенной выгоды исключительно таким методом нельзя признать обоснованным. В пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются принятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. При этом должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что подрядчик не выполнил все предусмотренные Договором работы, при этом доказательств наличия вины истца в невозможности их выполнения в материалы дела не представил.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что из материалов дела не усматривается, что истец знал или должен был знать о том, что на территории района строительства объекта имеются признаки того, что он является культурным наследием, так как данный объект не включен, до заключения договора, в соответствующий реестр, следовательно невозможность выполнения проектных и изыскательских работ, в редакции договора, возникла по независящим от сторон обстоятельствам, в связи с этим истребование ответчиком с истца упущенной выгоды, ввиду неисполнения условий договора, не может быть признано правомерным.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в обжалованной части является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.05.2021 по делу N А40-199898/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Гидропромстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев Т.Ю. Левина