Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2021 г. N 05АП-3014/21 по делу N А51-20285/2020

г. Владивосток

12 августа 2021 г.

Дело N А51-20285/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 августа 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие",

апелляционное производство N 05АП-3014/2021

на решение от 05.03.2021

судьи Н.А. Плехановой

по делу N А51-20285/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску индивидуального предпринимателя Бойко Сергея Михайловича (ИНН 251102212765, ОГРНИП 315251100015053)

к акционерному обществу "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" (ИНН 2511071510, ОГРН 1102511003583)

о взыскании 6 844 751 рубля 60 копеек,

при участии:

от ИП Бойко С. М.: Шичко Р.Ю. по доверенности от 11.12.2020, сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании N 4579, паспорт;

от ОАО "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие": Оленникова А.Ф. по доверенности от 13.05.2021, сроком действия до 31.12.2021, диплом о высшем юридическом образовании N ЕЮ 5872, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Бойко Сергей Михайлович (далее - истец, предприниматель, ИП Бойко С.М.) обратился в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к акционерному обществу "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" (далее - ответчик, общество, АО "УДЭП", апеллянт) о взыскании 6 844 751 рубля 60 копеек основного долга за фактически выполненные работы по ремонту автомобильной дороги

Решением суда первой инстанции от 05.03.2021 (с учетом определения об исправлении опечатки от 16.03.2021) заявленные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом АО "УДЭП" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный с жалобой, в которой с учетом дополнений к ней, указывает на то, что требования истца подлежали удовлетворению на сумму 1 846 860 рублей. Исходя из того, что сторонами достигнуто соглашение о стоимости выполненных работ в размере 3 665 260 рублей, из которых 1 818 400 рублей ранее уже оплачены заказчиком.

В обоснование доводов жалобы, с учетом дополнения к ней общество, указало на завышение предпринимателем работы по установке бордюрного камня в количестве 123,96 штук. Также из общего количества 6 981 п.м. принятого заказчиком работы по установке бордюрного камня, 1 680 п.м. установлено силами общества, что привело к завышению цены на 1 190 613 рублей 60 копеек. Кроме того, апеллянт ссылается на завышение истцом стоимости работ по выравниванию бортового камня - 1 000 рублей за 1 п.м., тогда как стороны договорились о цене 200 рублей 1 п.м. Указывает на то, что отсутствует отдельный вид работ как подготовка к установке бортового камня, следовательно, включение его в стоимость (660 рублей за 1 п.м.) безосновательно.

Также заявитель жалобы ссылается на нарушение судом норм процессуального права, которые сводятся к необоснованному переходу судом к судебному разбирательству и рассмотрению дела по существу в отсутствие ответчика, представителем которого является только генеральный директор, находящийся на дату судебного разбирательства в командировке.

Кроме того, по тексту дополнений к апелляционной жалобы, в обоснование ее доводов, ссылаясь на отсутствие генерального директора общества в суде первой инстанции и неприобщение им документов, опровергающих фактические обстоятельства дела, ответчик ходатайствовал о приобщении дополнительных доказательств.

По тексту отзывов на апелляционную жалобу и дополнению к ней, поступивших через канцелярию суда и приобщенного судом в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к материалам дела истец с доводами жалобы не согласился, сославшись на документальное подтверждение того, что все работы им выполнены в полном объеме и надлежащего качества. Обжалуемое решение считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрение апелляционной жалобы неоднократно откладывалось, сторонам предлагалось раскрыть дополнительные правовые позиции относительно заявленных доводов и возражений с учетом предоставленных дополнительных документов.

Определением апелляционного суда от 06.08.2021 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ в составе судебной коллегии произведена замена находящейчя в отпуске судьи В.В. Верещагиной на судью С.Н. Горбачевой, в связи с чем судебное разбирательство произведено с самого начала.

В канцелярию суда от ответчика поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе в виде ходатайства о приобщении к делу дополнительных доказательств, текст которых приобщен к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ.

К указанному ходатайству приложены акт сверки, товарная накладная от 30.10.2020 N 155, счета-фактуры от 30.09.2020 N 145, от 30.10.2020 N 194, акты о приемке выполненных работ N 10-13, договор субподряда, письма, ведомости объемов выполненных предпринимателем работ, счета-фактуры от общества с ограниченной ответственностью "Асент-Импорт" (далее - ООО "Асент-Импорт"), от общества с ограниченной ответственностью "Гиалит" (далее - ООО "Гиалит"), акт передачи товарно-материальных ценностей, выкопировки журналов регистрации исходящих документов и учета выдачи асфальта, акты выполненных предпринимателем работ, товарная накладная от 30.10.2020 N 155.

Обосновывая невозможность представления указанных доказательств в суд первой инстанции, ответчик указал, что его представитель, принимавший участие в предварительном судебном заседании, не смог обеспечить свою явку в судебное заседание, поскольку 01.03.2021 находился на обследовании в ФГБУ здравоохранения Медико-санитарная часть N 100 в г. Фокино Приморского края, в доказательство чего представлено письмо из указанного медицинского учреждения от 09.08.2021 N 1955.

Представитель истца против удовлетворения ходатайства возражал.

В суд апелляционной инстанции представитель ответчика предоставил на обозрение суда оригиналы письма N 26 от 09.09.2020, ответ от 14.09.2020, акта сверки N 40 от 18.11.2020, доверенности N 22 от 23.10.2020.

Представитель истца пояснил, что не является предпринимателем Бойко С.М. и не может подтвердить или опровергнуть факт подписания предпринимателем указанных документов.

Рассмотрев ходатайство апеллянта, изучив представленные суду подлинники документов, судебная коллегия на основании статей 159, 268 АПК РФ с учетом мнения истца, постановила приобщить к материалам дела как связанные с обстоятельствами спора дополнительные доказательства в целях наиболее полного и правильного рассмотрения дела.

Рассматривая вопрос о возможности приобщения указанных доказательств к материалам дела, коллегия руководствуется разъяснениями, данными в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), в с которыми суд при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Поскольку, как установлено выше, апеллянтом указанные дополнительные доказательства в суд первой инстанции представлены не были по причине, уважительность которой им обоснована, при этом апеллянт представил суду подлинники документов с подписью и печатью истца, а представитель истца факт подписания предпринимателем указанных документов не подтвердил и не опроверг, о фальсификации указанных доказательств не заявил, коллегия сочла возможным приобщить указанные доказательства к материалам дела в целях всестороннего и полного исследования всех обстоятельств рассматриваемого спора.

Представитель истца доводы жалобы оспорил. Отрицал наличие долга за полученную предпринимателем асфальтобетонную смесь, использованную в рамках договора подряда от 25.05.2020. Допускает возможность фальсификации, представленных ответчиком документов, поскольку невозможно достоверно определить подлинность подписи предпринимателя на акте сверки по состоянию на 18.11.2020. С учетом правовой позиции ответчика, полагает, что его права в рамках настоящего дела не нарушены, и последний не лишен права обратиться в рамках отдельного искового производства с требованием о взыскании долга за поставленную асфальтобетонную смесь.

Ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом дополнительно представленных доказательств. Указывает на то, что расчет объема выполненных работ может быть произведен исходя из фактически переданных предпринимателю материалов за вычетом объема работ, выполненного ответчиком самостоятельно. Полагает, что требования истца подлежали удовлетворению на сумму 1 335 200 рублей, устно уточняя, что в тексте ходатайства от 01.07.2021 допущена опечатка в итоговой сумме. Указывает на наличие на стороне истца долга за поставленную асфальтобетонную смесь по товарным накладным от 30.09.2020 N 127, от 30.10.2020 N 155.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела, пояснений представителей лиц, участвующих в деле, судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно позиции истца по просьбе ответчика им подготовлен, подписан и направлен ответчику проект договора подряда от 25.05.2020 N 07-05/2020 на выполнение истцом (подрядчиком) своими и/или привлеченными силами и техническими средствами работ по "Ремонту автомобильной дороги А-370 "Уссури" Хабаровск - Владивосток на участке км 653+000 - км 664+000, Приморский край", в том числе: установка бортового камня вдоль проезжей части, выравнивание бортового камня (пункт 1.1).

Стоимость поручаемых подрядчику работ без стоимости материалов, машин и механизмов составляет:

- установка бордюра ГП-1 - 660 рублей за 1 п/м;

- выравнивание бордюрного камня - 1 000 рублей за 1 п/м;

- подготовительные работы перед установкой бордюрного камня - 600 рублей за 1 п/м.

По условиям пункта 3.2.2 указанного договора заказчик (общество) обязалось передать подрядчику необходимые для выполнения работ материалы, которые являются поставкой заказчика (бортовой камень, асфальтобетонная смесь).

В ходе выполнения истцом по вышеупомянутому договору последний письмом от 09.09.2020 N 26 просил ответчика реализовать ему в счет взаиморасчетов асфальт Тип Б Марка 2 в количестве 200 тонн.

Во исполнение истцом работ по договору подряда от 25.05.2020 от ООО "Асент-Импорт" и ООО "Гиалит" предпринимателем получен бордюр G383W 1000*300*150 полнопиленый ГП1 в общем количестве 5 400 штук на основании счетов-фактур от 07.08.2020 N 1644, от 28.08.2020 N 1888, N 1891, N 1896, от 30.06.2020 N 107, от 03.06.2020 N 897, от 05.06.2020 N 944, от 08.06.2020 N 956, от 17.06.2020 N 1062, от 18.06.2020 N 1078, от 19.06.2020 N 1083, от от 28.07.2020 N 1498, N 1499, от 07.08.2020 N 1642, N 1643, от 10.08.2020 N 1664, N 1666, от 11.08.2020 N 1678, от 25.08.2020 N 1847, N 1848, от 13.10.2020 N 2427, от 04.07.2020 N 158, от 06.07.2020 N 315, от 12.10.2020 N 143.

Из ответа от 19.01.2021 N 30/21 общества с ограниченной ответственностью "СтройДорСервис" (далее - ООО "СтройДорСервис") являющемуся генподрядчиком по договору субподряда от 12.07.2019 N 0322100024519000089-субп., заключенному с АО "УДЭП" (субподрядчик) в целях реализации государственного контракта по объекту "Ремонт автомобильной дороги А-370 "Уссури" Хабаровск - Владивосток на участке км 653+000-км 664+000, Приморский край", следует, что АО "УДЭП" в ходе реализации указанного контракта выполняло, в том числе, работы по установке бордюрного камня в 2020 году.

Сопроводительным письмом от 25.08.2020 N 24 истец нарочно передал ответчику два экземпляра договора с целью подписания и проставления печати.

Ответным письмом от 01.09.2020 N 930 ответчик, не возвратив подписанного договора N 07-05/2020, просил внести в него корректировки, а именно:

- в главе 1 заменить "установку бортового камня" на "восстановление бортового камня";

- в главе 2 исключить "подготовительные работы перед установкой бортового камня", и изменить цену в "выравнивании бортового камня" на 300 рублей;

- главу 3 дополнить пунктом: "предоставить заказчику исполнительную документацию в полном объеме, согласно регламенту, ведению исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, ремонте и содержании федеральных автомобильных дорог и искусственных сооружений на них, находящихся в оперативном управлении ФКУ ДСД "Дальний Восток" от 2020 года";

- в главе 4 заменить дату окончания работ на 31 августа.

Встречным письмом от 14.09.2020 предприниматель внес по просьбе заказчика все корректировки, за исключением "подготовительные работы перед установкой бортового камня", поскольку без выполнения данных сопутствующих работ выполнить основную часть работ невозможно.

Работы предпринимателем по договору от 25.05.2020 были выполнены, в связи с чем последним в адрес общества сопроводительным письмом от 24.11.2020 N 41 переданы нарочно (от 25.11.2020 вх.N 892) закрывающие документы на выполненные работ в виде актов выполненных работ от 13.08.2020 N29, от 16.07.2020 N22, от 15.10.2020 N43, от 26.10.2020 N49, от 28.09.2020 N40 на общую сумму 8 144 851 рубль 60 копеек, с приложением счетов и счетов-фактур для оплаты.

Заказчик от подписания актов выполненных работ уклонился, при этом возражений по качеству и объему выполненных работ подрядчику не заявлял.

По акту передачи товарно-материальных ценностей от 22.10.2020 предприниматель возвратил на склад общества неиспользованные бордюры, полученные по УПД от 06.07.2020 N 315 в количестве 15 п.м.

Ответчик произвел частичную оплату выполненных работ в общей сумме 1 300 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 29.06.2020 N 1175 на сумму 500 000 рублей, от 17.07.2020 N 1344 на сумму 400 000 рублей, от 04.09.2020 N 1746 на сумму 400 000 рублей.

С учетом частичной оплаты задолженность ответчика перед истцом составила 6 844 751 рубль 60 копеек.

Уклонение заказчика от исполнения денежного обязательства по спорному договору послужило основанием для обращения ИП Бойко С.М. в суд с рассматриваемым иском с соблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских права и обязанностей предусматривает договоры и иные сделки, предусмотренные законом, а также договоры и сделки, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему.

В соответствии со статьей 153 ГК РФ в качестве сделки могут быть квалифицированы действия граждан и юридических лиц, которые направлены на установление гражданских прав и обязанностей.

Согласно пункту 2 статьи 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

В соответствии со статьей 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

В силу статьи 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (пункт 3 статьи 438 ГК РФ).

Таким образом, суд поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что, несмотря на то, что сторонами вышеупомянутый договор не подписан, между истцом и ответчиком фактически сложились договорные отношения в силу пункта 3 статьи 438 ГК РФ, поскольку совершение ответчиком действий по частичной оплате результата работ, свидетельствует об акцепте полученной от истца оферты.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что между истцом и ответчиком фактически сложились подрядные отношения, регулируемые положениями главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу статьей 720 ГК РФ доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приемки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приемку выполненных работ.

Таким образом, обратившись с требованием об оплате выполненных работ, истец согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт выполнения работ и их стоимость.

В обоснование предъявленного иска подрядчиком в материалы дела представлены односторонние акты выполненных работ 13.08.2020 N 29, от 16.07.2020 N 22, от 15.10.2020 N 43, от 26.10.2020 N 49, от 28.09.2020 N 40 с надлежащим доказательством их передачи в адрес заказчика с приложением документов, предусмотренных пунктом 3.1.5 договора от 25.05.2020 согласно которым им выполнено работ по установке бордюра в количестве 7 104,96 штук, его выравнивания и соответствующих подготовительных работ перед его установкой.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, признав односторонние акты надлежащим доказательством выполнения подрядчиком спорных работ, их сдачу заказчику, руководствуясь статьями 309, 310, 711, 720, 740, 753 ГК РФ, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании основного долга в заявленном размере.

Обсуждая обоснованность иска и апелляционной жалобы, коллегия приходит к следующему.

Заказчик, не оспаривая факта выполнения подрядчиком работ в отсутствие мотивированных возражений по видам и качеству выполненных истцом работ, возражая против оплаты выполненных работ ООО "УДЭП" в заявленном размере, ссылается на выполнения истцом работ в меньшем объеме, чем заявлено предпринимателем в закрывающих документах к договору подряда от 25.05.2020 и в исковом заявлении, и на произведенный сторонами взаиморасчет на реализацию по товарным накладным от 30.09.2020, от 30.10.2020 асфальта Типа Б Марки 2 в количестве 115,2 и 106,2 тонн, что подтверждается письмом предпринимателя в адрес общества от 09.09.2020 N 26.

Статьей 71 АПК РФ на арбитражный суд возложена обязанность оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Возражая против объема выполненных истцом работ, ответчик представил в материалы дела счета-фактуры, подтверждающие получение предпринимателем от ООО "Асент-Импорт" и ООО "Гиалит" бордюр G383W 1000*300*150 полнопиленый ГП1 в общем количестве 5 400 штук.

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик (пункт 1 статьи 745 ГК РФ).

Как было указано ранее, в пункте 3.2.2 договора от 25.05.2020 стороны установили обязанность заказчика обеспечить подрядчика необходимыми для выполнения работ материалами, которые являются поставкой заказчика (бортовой камень, асфальтобетонная смесь).

Проанализировав условия вышеупомянутого договора, а также исходя из количества принятого предпринимателем материала для выполнения работ по договору, коллегия приходит к выводу о том, что последний не мог выполнить работ больше, чем выдано ему материала.

Как разъяснено в определении Верховного суда от 30.07.2015 по делу N 305-ЭС15-3990, N А40-46471/2014 акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств.

Между тем, истец доводы апеллянта не опроверг, доказательств того, что предпринимателем было получено материала в количестве 7 104,96 штук, не представил.

Таким образом, истцом не доказан факт выполнения работ на заявленную сумму требования.

Ходатайство о проведении экспертизы в судебном порядке с целью установления объемов выполненных работ по договору в соответствии со статьей 82 АПК РФ сторонами заявлено не было.

С учетом возврата АО УДЭП 15 п.м. бордюра общее количество выполненных истцом работ с использованием материалов ответчика составило 5 385 штук, что соответствует 7 020 150 рублям (5385660)+(5385600)+(783,500300).

С учетом выплаченной ранее суммы аванса 1 300 000 рублей, сумма долга ответчика перед истцом составила 5 720 150 рублей.

Оснований для иных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Оценивая доводы апелляционной жалобы относительно переданной предпринимателю по товарным накладным от 30.09.2020 N 127, от 30.10.2020 N 155 асфальтобетонной смеси, коллегия исходит из следующего.

Так, в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции ответчиком представлено письмо предпринимателя от 09.09.2020 N 26, согласно которому истец просил ответчика реализовать ему в счет взаиморасчетов асфальт Тип Б Марка 2 в количестве 200 тонн.

Получение истцом асфальтобетонной смеси в целях выполнения, принятых по договору подряда обязанностей на общую сумму 518 400 рублей подтверждается товарной накладной от 30.09.2020 N 127, счетом-фактурой от 30.09.2020 N 145, доверенностью от 09.09.020 N 10 и истцом документально не опровергнуто. Доказательств оплаты полученного асфальтобетона, в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Помимо прочего, предприниматель в акте сверки за период с 01.01.2020 по 18.11.2020 указал сумму долга за вычетом стоимости асфальтобетонной смеси в размере 518 400 рублей.

Соответственно, по итогу взаимоотношений в рамках договора подряда от 25.05.2020 N 07-05/2020 с учетом вычета стоимости полученного асфальта по товарной накладной от 30.09.2020 N 127 исходя из признания в акте сверки взаиморасчетов предпринимателем за период с 01.01.2020 по 18.11.2020 указанного долга на стороне ответчика имеется задолженность в размере 5 201 750 рублей 50 копеек (5 720 150 - 518 400).

Вопреки возражениям истца относительно сомнений представленных ответчиком документом, в том числе, акта сверки, письма от 09.09.2020 N 26, товарной накладной от 30.09.2020 N 127, доказательств их сомнительности не представлено, о фальсификации не заявлено.

Доказательств, свидетельствующих о существовании между сторонами нескольких договоров в период с мая по ноябрь 2020 года, материалы дела не содержат.

Таким образом, подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца размер задолженности в общей сумме составляет 5 201 750 рублей.

Не могут быть приняты коллегией во внимание доводы ответчика о наличии на стороне истца долга в размер 477 900 рублей за принятую им асфальтобетонную смесь по товарной накладной от 30.10.2020 N 155 в количестве 106,2 тонн в силу следующего.

Из содержания товарной накладной от 30.10.2020 N 155, представленной ответчиком следует, что раздел указанной товарной накладной о получателе товара не заполнен, отсутствуют отметки о получении товара, подпись лица, получившего товар, печать организации-покупателя.

Согласно статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку ответчиком не доказан факт получения истцом по товарной накладной от 30.10.2020 N 155 на основании доверенности от 23.10.2020 N 22 асфальта плотного Типа Б Марки 2 в количестве 106,2 тонн и возникновения задолженности в размере 477 900 рублей, доводы апеллянта об обратном подлежат отклонению.

Вопреки доводам апеллянта, представленный им в материалы дела журнал учета выдачи асфальтобетонной смеси АО "УДЭП", составленный им в одностороннем порядке, доказательством передачи истцу асфальтобетонной смеси в количестве 106,2 тонн также служить не может.

Не имеет правового значения довод истца о применении ответчиком разных единиц измерения (штуки, погонные метры), поскольку в рассматриваемом случае размер 1 бордюрного камня составляет 1000*300*150, что соответствует 1 м, в свою очередь 1 м равен 1 п.м. Доказательств иного в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Довод апеллянта о том, что стороны договорились о снижении стоимости работ по выравниванию бортового камня с 1 000 рублей до 200 рублей, подлежит отклонению как противоречащий представленным в материалы дела доказательствам.

Также подлежит отклонению довод апеллянта о том, что подлежали исключению из договора работы по подготовке к установке бортового камня стоимостью (660 рублей за 1 м.п.), поскольку установке бортового камня предшествует подготовительные работы, связанные с демонтажем старого бордюра и подготовкой основания для установки нового. Таким образом, отсутствие подготовительных работ исключало выполнение дальнейших работ надлежащего качества.

Подлежит отклонению довод апеллянта о том, что акты предпринимателя, подтверждающие выполненные работы, не подписаны уполномоченными на то лицами, поскольку указанные акты подписаны Дзюба Д.В. (мастер АО "УДЭП") и Прокудиным В.В. (инженер-геодезист АО "УДЭП"), доказательств того, указанные лица не являются сотрудниками АО "УДЭП", ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представлено.

Довод заявителя о том, что суд необоснованно перешел к судебному разбирательству и рассмотрел дело по существу в отсутствие ответчика, подлежит отклонению в связи со следующим.

В соответствии с частью 5 статьи 136 АПК РФ после завершения рассмотрения всех вынесенных в предварительное судебное заседание вопросов арбитражный суд с учетом мнения сторон и привлекаемых к участию в деле третьих лиц решает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству.

Частью 1 статьи 137 АПК РФ предусмотрено, что судья, признав дело подготовленным, выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству.

Из материалов дела следует, что определением от 23.12.2020 исковое заявление ИП Бойко С.М. принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 20.01.2021 на 14 час. 03 мин. Определением суда от 20.01.2021 дело назначено к судебному разбирательству на 01.03.2021 в в 10 час. 30 мин.

В судебном заседании суда первой инстанции 20.01.2021 от ответчика участвовал адвокат Коростелев А.И. по доверенности от 21.05.2020. Судебное заседание суда первой инстанции от 01.03.2021 в 10 час. 30 мин. проведено в отсутствие надлежаще извещенного представителя ответчика.

Таким образом, рассмотрев заявленные требования без участия общества, первая инстанции не нарушила принципы равноправия и состязательности сторон, закрепленные в статьях 8 и 9 АПК РФ.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Государственная пошлина по первой и апелляционной инстанциям в силу статьи 110 АПК РФ подлежит распределению пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.03.2021 по делу N А51-20285/2020 изменить.

Взыскать с акционерного общества "Уссурийское дорожное эксплуатационное предприятие" в пользу индивидуального предпринимателя Бойко Сергея Михайловича 5 201 750 (пять миллионов двести одна тысяча семьсот пятьдесят) рублей 50 копеек основного долга, а также 42 768 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева И.С. Чижиков