Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2021 г. N 09АП-43825/21 по делу N А40-61201/2021

г. Москва

13 августа 2021 г.

Дело N А40-61201/21

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А. Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства внутренних дел Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 08 июня 2021 г. по делу N А40-61201/21(148-315)

по заявлению Министерству внутренних дел Российской Федерации (ИНН 7706074737, ОГРН 1037700029620)

к ФАС России (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663)

третье лицо - ООО "123 Солюшнс"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Никитенко Д.А. по дов. от 29.12.2020;
от ответчика:	Мартынюк Е.В. по дов. от 18.09.2020;
от третьего лица:	Кузнецов А.С. по дов. от 01.07.2021;

УСТАНОВИЛ:

Министерство внутренних дел Российской Федерации (далее - заявитель, МВД РФ) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 25.12.2020 года N РГОЗ235/20 о не включении информации о ООО "123 Солюшнс" в реестр недобросовестных поставщиков; об обязании включить информацию об ООО "123 Солюшнс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2021 в удовлетворении заявленных МВД РФ требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования - удовлетворить. По мнению заявителя, антимонопольным органом не осуществлена полная проверка надлежащего исполнения обязательств Поставщиком, предусмотренных контрактом. Заявитель считает, что судом не учтено, что поставщиком не представлялся к проверке по качеству и комплектности товар в полном объеме, предусмотренном условиями государственного контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган поддержал решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, удовлетворить требования МВД РФ.

Представители заинтересованного лица и третьего лица поддержали решение суда первой инстанции, возражали против доводов апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам рассмотрения обращения МВД России о включении информации об ООО "123 СОЛЮШНС" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) ФАС России вынесено решение от 25 декабря 2020 г. N РГОЗ-235/20 о не включении информации в Реестр.

Посчитав, что решение ФАС России не соответствует закону, нарушает права и законные интересы МВД России, как заказчика, заявитель обратился в суд с соответствующими требованиями.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что отсутствуют правовые основания для включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Включение сведений в РНП осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1062.

Согласно пункту 5.3.4 Положения ФАС России в целях реализации своих полномочий в установленной сфере деятельности ведет в установленном порядке РНП.

Комиссией ФАС России по результатам рассмотрения обращения Заказчика о включении информации об ООО "123 Солюшнс" в РНП вынесено решение от 25.12.2020 по делу N РГОЗ-235/20, которым установлено следующее: Заказчиком по итогам проведенного электронного аукциона на поставку настольной ПЭВМ, номер извещения 0173100012520000038 заключен государственный контракт с ООО "123 Солюшнс" (далее - Поставщик) от 24.07.2020 N 2020188100672007706074737/ 0173100012520000038_144880. Цена контракта 1 054 056 506,00 руб.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта Поставщик обязуется поставить в подразделения Заказчика, определенные в разнарядке, настольные ПЭВМ (товарный знак RDW) качество и технические характеристики, а также количество и ассортимент которого указаны в Спецификации поставляемых товаров, в срок, установленный Графиком поставки, а Заказчик обязуется обеспечить оплату поставленного Товара.

В пункте 3.2 Контракта установлено, что срок исполнения Поставщиком обязательств по поставке всего объема Товара, предусмотренного Контрактом, по 30.09.2020 года включительно.

Поставка Товара осуществляется в соответствии с графиком поставки.

В приложении N 2 "Спецификация поставляемых товаров" к Контракту указана страна происхождения Товара - Российская Федерация.

Согласно письму МВД России от 30.09.2020 N 26/9-21528 срок поставки Товара продлен по 30.10.2020.

В соответствии с подпунктом 4.2.1 пункта 4.2 Контракта приемка товара по качеству и комплектности - это совокупность мероприятий, осуществляемых УПЗ ДТ МВД России (ВП (ПЗ) ФОИВ, Грузополучателем), направленных на проверку товара, поставляемого по Контракту, в части его соответствия действующим обязательным требованиям технических регламентов, государственных и отраслевых стандартов на данный вид товара, иной нормативно-технической (в том числе конструкторской) документации, а так же условиям Контракта.

При положительных результатах приемки товара УПЗ ДТ МВД России (ВП (ПЗ) ФОИВ) оформляет удостоверение о соответствии товара требованиям Контракта, а в случае проверки товара по качеству и комплектности Грузополучателем, последний оформляет акт приемки товара по качеству и комплектности (по результатам приемки товара по качеству и комплектности.

В подпункте 4.2.4.9 пункта 4.2.4 Контракта указано, что при приемке товара по качеству и комплектности Поставщик обязан представить должностным лицам УПЗ ДТ МВД России документы, подтверждающие соответствие товара требованиям: приказа Минфина России от 04.06.2018 N 126н; постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236; постановления Правительства Российской Федерации от 10.07.2019 N 878.

В соответствии с пунктом 4.2.8 Контракта Товар, подлежащий в соответствии с законодательством Российской Федерации обязательной сертификации или декларированию соответствия, должен иметь сертификат или декларацию соответствия. Товар, не соответствующий указанным требованиям, считается не поставленным.

Пунктом 4.2.10 Контракта предусмотрено, что в случае несоответствия товара обязательным требованиям Федеральных законов, указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, технических регламентов, государственных и отраслевых стандартов на данный вид товара, а также конкретным показателям и техническим требованиям, изложенным в Спецификации поставляемых товаров, иной нормативно-технической (в том числе конструкторской) документации, в случае непредставления Поставщиком документов, указанных в п. 4.2.4 Контракта, либо непредставления документов, материально-технического обеспечения и/или производственного персонала, указанного в п. 4.2.5 Контракта, УПЗ ДТ МВД России (ВП (ПЗ) ФОИВ, Грузополучатель) оформляет акт недостатков, выявленных в ходе приемки товара по качеству и комплектности, выдает его Поставщику.

В силу пункта 4.2.10 Контракта акт недостатков, выявленных в ходе приемки товара по качеству и комплектности, должен быть подписан всеми лицами, участвовавшими в приемке товара по качеству и комплектности.

Лицо, не согласное с содержанием данного акта, обязано подписать акт с оговоркой о несогласии и письменно изложить свое мнение.

Во исполнение требований Контракта Поставщик осуществил поставку Товара Заказчику 24.08.2020, 18.09.2020, 09.10.2020, 16.10.2020, 20.10.2020.

Однако Заказчиком не принят Товар.

Согласно актам недостатков поставленного товара от 09.10.2020 N 1/322А, от 16.10.2020 N 1/331 А, от 20.10.2020 1/334А Поставщик не предоставил документы, указанные в пункте 4.2.4.9, 4.2.8 Контракта, а также не предоставил документы, подтверждающие соответствие товара требованию постановления Правительства Российской Федерации от 17.07.2015 N 719 "О подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации".

При этом, вышеуказанные акты недостатков подписаны представителем ООО "123 Солюшнс" Антаевым С.Н. с оговоркой о несогласии с замечаниями Заказчика.

Учитывая изложенное, 30.10.2020 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

30.10.2020 года Решение направлено Заказчиком заказным письмом с уведомлением Почтой России в адрес Поставщика, по адресу электронной почте, указанному в Контракте, а также размещено Заказчиком в ЕИС.

В связи с тем, что Заказчиком не получено подтверждение о вручении Решения Поставщиком, датой надлежащего уведомления об одностороннем отказе от исполнения Контракта признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения Решения в ЕИС - 30.11.2020.

Частью 13 статьи 95 Закона о контактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом Решении ООО "123 Солюшнс" не устранило нарушения условий Контракта.

Таким образом, Решение вступило в силу, и Контракт считается расторгнутым 11.12.2020.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона о контрактной системе при расторжения контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Во исполнение требований части 6 статьи 104 Закона о контрактной системе Заказчик 16.12.2020 направил обращение в ФАС России о включении информации об ООО "123 Солюшнс" в РНП.

При этом судом первой инстанции верно указано, что включение сведений о поставщике не является безусловной обязанностью ФАС России.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу пункта 11 Правил ведения реестра ФАС России осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 12 Правил ведения реестра по результатам рассмотрения предоставленных информации и документов и проведения проверки фактов уполномоченный орган вправе вынести как решение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, так и решение об отказе в таком включении, если факт уклонения от исполнения контракта не подтвердился.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Закона о контрактной системе включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 статьи 104 Закона о контрактной системе, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Таким образом, принятие решения о включении сведений об участнике в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По своей правовой природе включение общества в РНП является юридической ответственностью.

При решении вопроса о юридической ответственности определяется вина общества во вменяемом ему правонарушении.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-0, от 07.02.2002 N 16-0) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Кроме того, ни положения Закона о контрактной системе, ни Правил ведения реестра не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без опенки его действий в каждом конкретном случае.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений о лице в РНП уполномоченный орган не должен ограничиваться формальной проверкой факта нарушения им требований Закона о контрактной системе и обязан исследовать все обстоятельства дела, дать опенку совершаемым участником закупки действиям, их направленности на отказ от заключения контракта, несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения, существенности допущенного нарушения и его последствий.

При этом требование о внесении сведений об организации в РНП по существу подлежит разрешению в соответствии с принципами административной ответственности, обязательными элементами которой выступают виновность и противоправность поведения субъекта экономических правоотношений при соблюдении принципов презумпции невиновности и корреспондирующей ему обязанности заявителя доказать умысел либо недобросовестность при исполнении государственного контракта.

Как верно установлено судом, документация об Аукционе содержала ограничения и условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства, в соответствии с Постановлением N 878 и Приказом N 126.

В соответствии с пунктом 1.6 Приказа N 126н вторая часть заявки на участие в аукционе, должна содержать декларацию о стране происхождения товара.

Согласно пункту 3 Постановления N 878 при осуществлении закупок радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, заказчик отклоняет все заявки, содержащие предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в перечень, происходящей из иностранных государств, при условии, что на участие в определении поставщика подано не менее 2 удовлетворяющих требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке заявок, которые одновременно содержат предложения о поставке радиоэлектронной продукции, включенной в реестр.

В составе заявки ООО "123 Солюшнс" на участие в Аукционе представлены документы, соответствующие требованиям документации об Аукционе, а именно вторая часть заявки на участие в Аукционе содержит декларацию о стране происхождения товара, в которой указано: настольные ПЭВМ (товарный знак - RDW/страна происхождения - Россия), а также представлена информация, что предлагаемый товар отсутствует в реестре российской радиоэлектронной продукции, предусмотренном Постановлением N 878.

При этом требование о предоставлении документа, подтверждающего соответствие товара Постановлению N 719 в документации об Аукционе и Контракте отсутствует.

Согласно протоколу подведения итогов Аукциона от 25.06.2020 N 43-2020АЭ, заявка ООО "123 СОЛЮШНС" на участие в Аукционе признана единой комиссией МВД России соответствующей требованиям документации об Аукционе.

При поставке Товара Поставщик предоставил Заказчику в качестве документа, подтверждающего страну происхождения товара, сертификат соответствия (серия RU N 0165013), согласно которому: "Изготовитель: Общество с ограниченной ответственностью "ФилаксКом" (место нахождения: 115304, Москва, улица Каспийская, дом 22, корпус 1, строение 5, помещение IX).

Адрес места деятельности по изготовлению продукции: 108852. Москва, город Щербинка. Симферопольское шоссе, дом 14а: 141591. Московская область. Солнечногорский район, деревня Соколово".

При этом отсутствие товара в Реестре само по себе не опровергает его Российское происхождение, которое подтверждено Сертификатом соответствия.

Кроме того, необходимо учитывать, что Реестр формируется на основании добровольных заявлений производителей товара. Таким образом, отсутствует обязанность каждого производителя продукции подавать соответствующие заявления о включении производимого товара в Реестр.

Следовательно, учитывая, что в заявке на участие в Аукционе Поставщик указал, что страной происхождения является Российская Федерация, а также, что предлагаемый товар отсутствует в Реестре. Заявка ООО " 123 Солюшнс" признана единой комиссией Заказчика соответствующей требованиям документации об Аукционе.

В документации об Аукционе и Контракте отсутствуют требования о предоставлении заключения, предусмотренного Постановлением N 719. Поставщиком при поставке представлен Сертификат соответствия, согласно которому Товар произведен в России, то у Заказчика фактически отсутствовали основания для отказа в приемке товара и, как следствие, принятия Решения.

Вышеуказанное однозначно свидетельствует об отсутствии в действиях Поставщика признаков недобросовестности.

Таким образом, изучив представленные на заседании документы, суд пришел к обоснованному выводу, что Комиссия ФАС России законно и обоснованно пришла к выводу, что Поставщиком предпринимались меры, направленные на выполнение обязательств по Контракту, информация об ООО "123 Солюшнс" в РНП не включена.

Также, Заявитель в актах недостатков и в заявлении, направленном в Арбитражный суд, указывает, что при поставке Товара ООО "123 Солюшнс" необходимо было представить документы в соответствии с Постановлением N 878.

При этом Заказчиком примерно в тот же период, что и Аукцион, проводилась аналогичная закупка ПЭВМ (номер извещения 0173100012520000102).

ООО "123 Солюшнс" в рамках подготовки заявки подан запрос разъяснений положений документации о закупке, в котором ставился вопрос о том, какие документы при поставке товара необходимо предоставить в соответствии с Постановлением N 878 в случае, если товар отсутствует в Реестре.

В ответе на указанный запрос Заказчик сообщил, что "в случае поставки товара, отсутствующего Реестре, предоставление подтверждающих документов не требуется".

Кроме того, в настоящее ООО "123 Солюшнс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о признании необоснованным и незаконным требования Заказчика о предоставлении Поставщиком документов, подтверждающих соответствие товара Постановлению N 878 и Постановлению N 719; об обязании Заказчика принять Товар у Поставщика по Контракту.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2020 по делу N А40- 215256/20, вступившим в законную силу, требование признано незаконным и необоснованным, на Заявителя возложена обязанность принять Товар по Контракту.

Фактически судом по делу N А40-215256/20 дана оценка всем доводам Заказчика относительно несоответствия поставленного Товара требованиям Контракта.

В пункте 42 Обзора установлено, что с учетом части 11 статьи 104 Закона о контрактной системе заказчик как заинтересованное лицо наделен правом оспаривать в суде решение антимонопольного органа по делу об отказе во включении поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр недобросовестных поставщиков.

Следует отметить, что наличие у Заказчика права на обжалование решения антимонопольного органа, предусмотренное статьей 104 Закона о контрактной системе, не освобождает его от обязанности доказать наличие нарушения прав Заявителя оспариваемым ненормативным актом.

Таким образом, все приведенные заявителем доводы не свидетельствуют о незаконности оспариваемого акта.

В связи с изложенным, апелляционный суд признает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08 июня 2021 г. по делу N А40-61201/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

Т.Б. Краснова Е.В. Пронникова