Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2021 г. N 09АП-45113/21 по делу N А40-118894/2020

г. Москва

13 августа 2021 г.

Дело N А40-118894/20

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РЕАЛ-АВТО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2021 по делу N А40-118894/20 о взыскании с ООО "РЕАЛАВТО" в пользу ООО "ФАСАДСТРОЙ" денежных средств в размере 2 810 252 руб. 99 коп., неустойки в размере 1/365 ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки за период с 03.06.2020 по 26.05.2021, начисляемой на сумму задолженности в размере 2 962 068 руб. 93 коп., а так же за период с 27.05.2021 года по день фактической оплаты задолженности в размере 2 810 252 руб. 99 коп., начисляемую на сумму задолженности в размере 2 810 252 руб. 99 коп., но не более 103 102,14 руб., расходов по уплате госпошлины в размере 35 505 руб. 23 коп. по исковому заявлению ООО "ФАСАДСТРОЙ" (108810, Россия, Москва г., поселение Марушкинское вн.тер.г., Совхоза крёкшино п., Озерная ул., д. 5, стр. 1, офис/этаж 3/2, ОГРН: 5147746031472, Дата присвоения ОГРН: 04.09.2014, ИНН: 7720824798) к ООО "РЕАЛ-АВТО" (119311, город Москва, проспект Вернадского, дом 8а, этаж/комн 9/16, ОГРН: 5167746296449, Дата присвоения ОГРН: 07.11.2016, ИНН: 9705080114) о взыскании 3 007 070, 24 руб. и встречное исковое заявление ООО "РЕАЛ-АВТО" к ООО "ФАСАДСТРОЙ" о взыскании неустойки и убытков,

при участии в судебном заседании:

от истца: Галагоц А.Н. по доверенности от 02.04.2020,

от ответчика: Никитин Д.А. по доверенности от 29.01.2021,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ФАСАДСТРОЙ" (далее - первоначальный истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "РЕАЛ-АВТО" (далее - первоначальный ответчик) о взыскании задолженности по договоруот 26.04.2019 N 1К-19 в размере 2 962 068 руб. 93 коп., неустойки за период с 16.12.2019 по 02.06.2020 в размере 45 001 руб. 31 коп., а так же с 03.06.2020 по дату фактической оплаты задолженности.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ.

В судебном заседании 03.11.2020 Общество с ограниченной ответственностью "РЕАЛ-АВТО" заявило ходатайство о принятии к производству встречного искового заявления о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "ФАСАДСТРОЙ" убытков за некачественно выполненные работы в размере 790 899 руб. 68 коп., расходов на демонтаж результатов некачественно выполненных работ и вывоз соответствующих строительных материалов в размере 2 147 679 руб. 77 коп., неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 02.08.2019 по 22.09.2020 в размере 393 634 руб. 51 коп.

Встречные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением первоначальным ответчиком своих обязательств по договору подряда.

Определением от 03 ноября 2020 г. Арбитражный суд г. Москвы принял встречное исковое заявление Общества с ограниченной ответственностью "РЕАЛ-АВТО" к Обществу с ограниченной ответственностью "ФАСАДСТРОЙ" с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ о взыскании стоимости некачественно выполненных работ в размере 790 899 руб. 68 коп., расходов на демонтаж результатов некачественно выполненных работ и вывоз соответствующих строительных материалов в размере 2 147 679 руб. 77 коп., неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 02.08.2019 по 22.09.2020 в размере 393 634 руб. 51 коп. к производству для его совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением арбитражного суда от 31.05.2021 исковое заявление удовлетворено в полном объеме, встречный иск удовлетворен в части; в результате проведенного зачета встречных однородных требований в порядке ст. 410 ГК РФ с общества с ограниченной ответственностью "РЕАЛ-АВТО" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ФАСАДСТРОЙ" взысканы денежные средства в размере 2 810 252 руб. 99 коп., неустойка в размере в размере 1/365 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки за период с 03.06.2020 по 26.05.2021, начисляемую на сумму задолженности в размере 2 962 068 руб. 93 коп., а так же за период с 27.05.2021 по день фактической оплаты задолженности в размере 2 810 252 руб. 99 коп., начисляемую на сумму задолженности в размере 2 810 252 руб. 99 коп., но не более 103 102,14 руб.

Ответчик, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (ответчика по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Фасадстрой" (далее Подрядчик, Истец) и ООО "РЕАЛ-авто" (далее Заказчик, Ответчик) заключен Договор строительного субподряда на выполнение отдельных общестроительных работ N 1К-19 от 26.04.2019. (далее Договор).

В соответствии с п. 1.1. Договора Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ на Объекте в соответствии с утвержденной проектной документацией, Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1 к Договору) и в сроки согласно статье 3 Договора. Условия и порядок внесения изменений оговорены в статье 11 Договора.

Названный договор, по правовым признакам, является договором строительного подряда и регулируется нормами материального права, содержащимися в параграфах 1, 3 главы 37 ГК РФ (ст. ст. 702 - 729, 740 - 757).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На дату подачи искового заявления Подрядчиком выполнены все предусмотренные Договором работы надлежащим образом и в срок на общую сумму 23 956 169,56 рублей. Подтверждением выполнения и принятия работ являются подписанные сторонами акты по форме КС2 и КС3.

Согласно п. 10.5 Договора Оплата результатов выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ по настоящему Договору производится денежными средствами на расчетный счет Подрядчика в течении 15 дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3.

29.04.2020 со стороны Истца в адрес Ответчика была направлена претензия с требованием погасить имеющуюся задолженность за период с 01.11.2019 по 30.11.2019 в размере 1 131 729,93 рубля.

11.05.2020 со стороны Истца в адрес Ответчика была направлена претензия с требованием погасить имеющуюся задолженность по работам за период с 01.03.2020 по 31.03.2020.

Задолженность перед Истцом не погашена, ответ на отправленные претензии Истцом получены не были.

На дату подачи искового заявления задолженность Заказчика перед Подрядчиком с учетом, предусмотренного п. 10.3. Договора гарантийного резерва в размере 5%, составляет 2 962 068,93 рублей. Основанием иска являются Акты КС-2 N 6 от 3011.2019, содержащий печати и подписи как ответчика так и технического заказчика ООО "БазисИнвест", а также Акт N7 от 31.03.2020, подписанный в одностороннем порядке.

Отказ Ответчика от подписания КС-2 N 7 от 31.03.2020 на сумму 2 782 515,97 рублей основан на замечаниях, которые относятся к ранее выполненным и принятым Заказчиком работам (устранены в последствии), а также в связи с тем, что отказ был отправлен Истцу за пределами предусмотренного Договором срока на его предоставление. Отказ отправлен 09.04.2020. Соответствующая претензия с приложением актов по форме КС2 и КС3 с отметкой об отказе от подписания были отправлены Ответчику 11.05.2020 исх.б/н от 30.04.2020.

Согласно п. 10.2. Договора в течение 5-ти рабочих дней с момента получения документов, указанных в п. 10.1., Заказчик рассматривает, подписывает их или дает письменный мотивированный отказ в приемке результатов выполненных работ с указанием в нем причин такого отказа. Заказчик возвращает Подрядчику подписанные акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 не позднее 5 (пяти) рабочих дней с момента их подписания.

Также в материалы дела представлен комплект исполнительной документации с подписью представителей Ответчика на объем работ, отраженный в акте выполненных работ по форме КС2 N 7 от 31.03.2020 на сумму 2 782 515,97 рублей.

Вместе с тем, в Определении от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990 Экономколлегия отметила, что акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств.

Удовлетворяя исковые требования, суд принял во внимание, что спорный объем работ, подтверждается не только актами выполненных работ формы КС-2, справками об их стоимости и затратах формы КС-3, но и исполнительной документацией -сертификатами качества, актами освидетельствования скрытых работ, подписанными как ответчиком, так и контролирующими организациями (техническим заказчиком).

Кроме того, в материалах дела имеются доказательства выполненных и принятых работ со стороны Ответчика, а именно Информационное письмо КОМИТЕТА ГОСУДАРСТВЕННОГО НАДЗОРА ГОРОДА МОСКВЫ (МОСГОРСТРОЙНАДЗОР) от 10.02.2021 N 3-Г287/21-1 в котором указанно, что строительные работы на объекте по адресу: Космодемьянская наб., вл. 28, стр.1 в объеме утвержденной проектной документации завершены. На основании заявления Ответчика (ООО "Реал-авто") Мосгосстройнадзором оформлен ЗОС от 11.11.2020.

Заказчик при приемке объекта не оговорил наличие недостатков работ в акте, что в силу пунктов 2 и 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации лишает его права ссылаться на эти обстоятельства в правоотношениях с подрядчиком. Такой вывод содержится в Определении ВАС РФ от 22.07.2014 N ВАС-9153/14, Определении ВАС РФ от 02.06.2011 N ВАС-15690/10.

Таким образом, подписав акт приемки без замечаний, заказчик лишился права ссылаться на явные недостатки, которые могли быть обнаружены при проведении приемки указанным в договоре способом.

Как усматривается из материалов дела, наличие недостатков работ по договору было выявлено уже после принятия заказчиком выполненных работ и подписания Актов выполненных работ N 1-6, в связи с чем ответчик не вправе применять к исполнителю работ меры, установленные в пункте 1 статьи 723 ГК РФ.

Как следует из позиции, изложенной в Постановление ФАС Московского округа от 15.01.2007, 22.01.2007 N КГ-А40/13252-06 в силу статьи 723 ГК РФ требование о соразмерном уменьшении цены может быть предъявлено подрядчику до окончательной оплаты результата работ и при наличии несущественных недостатков.

Таким образом, применение такой меры защиты как требование соразмерного уменьшения цены договора, возможно только до исполнения обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

Кроме того, рассматривая данный спор суд пришел к выводу, что Заказчик не вправе заявить возражения, связанные с недостатками выполненных работ, если работы приняты без замечаний по актам КС N 1-6.

Суд в данном случае критически относится к представленному в материалы дела экспертному исследованию, так как заказчик обязан был провести экспертизу результатов работ с привлечением экспертов и экспертных организаций до подписания актов приемки выполненных работ. Наличие обстоятельств, препятствующих Заказчику проверить объем и качество работ при приемке, Заказчиком не доказано.

Данная позиция отражена в Обзоре судебной практики Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по спорам, связанным с договором строительного подряда (утв. Постановлением Президиума Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.10.2010 N 10). Так, в п. 14 Обзора указано, что заказчик, принявший работы по актам о сдаче-приемке выполненных работ без замечаний к их объему и качеству, недостатки в выполнении которых или фактическое невыполнение объективно не могли носить скрытый характер, утрачивает право ссылаться на указанные недостатки выполненных работ в порядке пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанная позиция также отражена в п. 11 "Обзора судебной практики Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа по спорам, вытекающим из договора подряда".

Кроме того, наличие ЗОС и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию рассматриваются судом как подтверждение надлежащего качества выполненных работ.

Согласно п. 1 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании.

Общеизвестность обстоятельств устанавливает арбитражный суд при рассмотрении конкретных дел. Для признания факта общеизвестным требуется, чтобы он был известен широкому кругу лиц, в том числе составу суда, рассматривающему дело. Поскольку ответчиком не отрицается тот факт, что объект по спорному договору был введен в эксплуатацию, что подтверждается сведениями по указанному адресу в интернет.

На основании изложенного, суд пришел к правомерному выводу о том, что встречные исковые требования о взыскании стоимости некачественно выполненных работ в размере 790 899 руб. 68 коп., расходов на демонтаж результатов некачественно выполненных работ и вывоз соответствующих строительных материалов в размере 2 147 679 руб. 77 коп. удовлетворению не подлежат.

С учетом изложенного, первоначальным истцом доказан факт надлежащего выполнения работ по договору представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем требование о взыскании задолженности по договору от 26.04.2019 N 1К-19 в размере 2 962 068 руб. 93 коп. признано судом обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Первоначальным истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за период с 16.12.2019 по 02.06.2020 в размере 45 001 руб. 31 коп., а так же с 03.06.2020 по дату фактической оплаты задолженности.

В соответствии с 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с п. 12.7. Договора в случае несвоевременной оплаты выполненных и принятых работ, Заказчик обязан уплатить Подрядчику по его письменному требованию пеню (неустойку) в размере 1/365 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 5 % (процентов) от суммы неоплаченных и принятых работ.

Согласно расчету истца, неустойка за период с 16.12.2019 по 02.06.2020 составила 45 001 руб. 31 коп.

В соответствии с пунктом 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Таким образом, Истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения Ответчиком обязательства, однако с учетом ограничения суммы пени, предусмотренного пунктом 12.7 Договора (не более 5%), и суммы неустойки, уже рассчитанной на текущую дату (45 001 руб. 31 коп.), неустойка до момента фактического исполнения обязательства в любом случае не может превышать 103 102,14 рублей (148 103,45 - 45 001,31 = 103 102,14).

Таким образом, требование истца о взыскании с ответчика неустойки за период с 16.12.2019 по 02.06.2020 в размере 45 001 руб. 31 коп., а так же неустойки в размере в размере 1/365 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки за период с 03.06.2020 года по день фактической оплаты задолженности в размере 2 962 068 руб. 93 коп., но не более 103 102,14 руб. подлежит удовлетворению в полном объеме.

Встречным истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 02.08.2019 по 22.09.2020 в размере 393 634 руб. 51 коп.

Согласно п. 12.5. Договора в случае нарушения сроков, указанных в п.3.1 договора, подрядчик обязан уплатить заказчику по его письменному требованию пеню (неустойку) в размере 1/365 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки, но не более 5 % (процентов) от стоимости невыполненных работ.

Возражая по доводам встречного иска, первоначальный истец указал, что главой 6 Договора предусмотрен ряд обязанностей Заказчика среди которых: п. 6.1. Заказчик обязан передать Подрядчику по накладной надлежаще оформленную и утвержденную проектную документацию в 1-ом экземпляре на бумажном носителе и в электронном виде в формате pdf на электронном носителе CD, необходимую для выполнения его обязательств до начала производства работ; п. 6.2. Обеспечить строительную готовность Объекта к производству работ и передать его Подрядчику по акту приема-передачи.

Причинами неисполнения обязательств в предусмотренные договором сроки являются обстоятельства, не зависящие от Ответчика по встречному иску, среди которых: несвоевременная передача рабочей документации со штампом в производство работ (просрочка составила 76 дней - период с 27.04.2019 по 12.07.2019); отсутствие фронта работ и строительной готовности в связи с несвоевременным выполнением предшествующих работ. Предъявительские записки о передачи с адрес ООО "Фасадстрой" смонтированных оконных блоков и черновых коробок с гидроизоляцией передавались в период с 04.06.2019 по 12.11.2019.

Таким образом, исполнение подрядчиком обязательств по договору было затруднено в вследствие ненадлежащего исполнение заказчиком встречных обязательств, вытекающих как из договора, так и из гражданского и градостроительного законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 статьи 404 ГК РФ).

Смешанная вина должника и кредитора характеризуется одновременным наличием следующих признаков: Общество с ограниченной ответственностью "РЕАЛ-АВТО" нарушило обязательство; при этом, отсутствуют основания для полного освобождения подрядчика от ответственности по правилам ст. 401 ГК РФ; а также нет оснований считать Общество с ограниченной ответственностью "ФАСАДСТРОЙ" не нарушившим договорное обязательство, в связи с просрочкой кредитора по правилам п. 3 ст. ст. 405, 406 ГК РФ, но при этом, нарушение обязательства Обществом с ограниченной ответственностью "ФАСАДСТРОЙ" является отчасти следствием действий Общества с ограниченной ответственностью "РЕАЛ-АВТО".

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы лиц, участвующих в деле в их совокупности и взаимной связи, суд пришел к правомерному выводу, что нарушение сроков выполнения работ по контракту произошло в результате смешанной вины сторон, указанного договора.

Таким образом, требование встречного истца о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 02.08.2019 по 22.09.2020 подлежит удовлетворению с учетом установленной судом смешанной вины сторон договора в размере 196 817 руб. 25 коп.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения ст. 71, 75, 82 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для удовлетворения соответствующего ходатайства, заявленного при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции. Самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции является отсутствие необходимых документов для рассмотрения заявленного ходатайства: документов в отношении кандидатов в экспертные учреждения, согласие экспертного учреждения на проведение экспертизы с указанием сроков и стоимости, а также доказательств перечисления денежных средств на депозитный счет суда.

В данном случае в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 132 АПК РФ встречное требование направлено к зачету первоначального требования.

В соответствии с ч. 5 ст. 170 АПК РФ при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Проверив расчет присужденной к взысканию суммы, суд апелляционной инстанции не усматривает ее несоответствия нормам права и фактическим обстоятельствам.

Таким образом, заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2021 по делу N А40-118894/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Тетюк Е.Е. Кузнецова