Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2021 г. N 09АП-44310/21 по делу N А40-43380/2021

г. Москва

13 августа 2021 г.

Дело N А40-43380/21

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифорова

судей С.М. Мухин, В.И. Попов

при ведении протокола судебного заседания Михеевой З.В.

рассмотрев в открытом (закрытом) судебном заседании апелляционную жалобу

АО "НОВОСИБИРСКИЙ КАРТОННО-БУМАЖНЫЙ КОМБИНАТ"

на решение (определение) Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2021

по делу N А40-43380/21,

по иску (заявлению) АО "НОВОСИБИРСКИЙ КАРТОННО-БУМАЖНЫЙ КОМБИНАТ" (ИНН 5402483815, ОГРН 1075402011607 )

к ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663 )

третье лицо АО "Поста России"

о признании решения незаконным

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Демин В.М. по доверенности от 11.01.2021

от ответчика (заинтересованного лица): Демидкина Н.С. по доверенности от 01.03.2021

третьего лица: извещен, не явился

УСТАНОВИЛ:

АО "Новосибирский картонно-бумажный комбинат", далее Общество, заявитель, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России, далее антимонопольный орган, ФАС, о признании незаконным решения ФАС России от 19.02.2021 г. N 223-ФЗ-78/21 по жалобе АО "Новосибирский КБК" от 08.02.2021 г. на действия (бездействие) заказчика АО "Почта России".

Решением арбитражного суда 10.06.2021 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, заинтересованного лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru АО "Почта России", далее Заказчик, было размещено извещение N 32009677421 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку ящиков из гофрированного картона для упаковки и транспортировки, хранения почтовых отправлений.

По результатам торгов победителем признано Общество.

В ФАС России поступила жалоба Общества от 08.02.2021 N 1/ФАС на действия (бездействие) Заказчика при проведении указанного аукциона, выразившееся неправомерно направлении Обществу для заключения проекта контракта с ценой, сниженной на 15 %.

Решением от 16.02.2021 ФАС России по делу N 223-ФЗ-78/21 жалоба Общества была признана необоснованной, антимонопольный орган указал на соответствие действий Заказчика требованиям постановления Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее - Постановление N 925).

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о его оспаривании.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно п. 1 ч. 8 ст. 3 Закона о закупках, Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Постановление N 925 устанавливает порядок предоставления приоритета товарам российского происхождения, работам, услугам, выполняемым, оказываемым российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, при осуществлении заказчиками закупок всех товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Так, в соответствии с пунктом 3 Постановления N 925 установлено, что при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора, предложенной участником в заявке на участие в закупке.

Согласно подпункту г) пункта 5 Постановления N 925 условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке следующих сведений, определенных положением о закупке, в том числе условие об отсутствии в заявке на участие в закупке указания (декларирования) страны происхождения поставляемого товара не является основанием для отклонения заявки на участие в закупке, и такая заявка рассматривается как содержащая предложение о поставке иностранных товаров.

Пункту 12 части I "Общие условия проведения открытого аукциона в электронной форме", Заказчиком установлен порядок и условия предоставления приоритета товарам российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами, согласно которому:

"12.1. Предоставление приоритета товарам российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами осуществляется в порядке и на условиях, соответствующих постановлению Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 N 925 "О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами" (далее - Постановление N 925) и Положением о закупке. При этом приоритет устанавливается Заказчиком с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 года, то есть приоритет будут иметь товары, работы, услуги из всех стран ЕАЭС.

12.2. В случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 (пятнадцать) процентов от предложенной им цены договора".

Действительно, как верно указывал ФАС России и не оспаривается Обществом, в заявке Общества на участие в Аукционе не указана страна происхождения поставляемого товара.

Между тем, из материалов дела установлено следующее.

18.01.2021 Заявитель подписал направленный ему Заказчиком проект контракта и направил его Заказчику. (т1 л.д.44-45)

Заказчик воспользовался своим правом на преддоговорные переговоры по снижению цены договора (п.п. "а" п. 9.3.2 Общих условий ч. 2 аукционной документации), согласовал с Обществом снижение цены на 0,5%, 22.01.2021 направил Заявителю измененную редакцию контракта.(т2 л.д103-113)

25.01.2021 Общество подписало со своей стороны контракт и направило Заказчику. Заказчик, установив, что в контракте отсутствуют сведения о стране происхождения товара, запросил указанные сведения от Общества.(т.1 л.д.46-47)

Обществом сведения предоставлены, страна происхождения товаров указана Российская Федерация (письмом от 26.01.2021 с приложением сертификатов соответствия, протоколов испытаний).(т.1 л.д.50-59).

При этом как следует из представленных Обществом документов, оно является производителем предполагаемого к поставке товара, все продукция выпускается на территории Российской Федерации (Новосибирская область).

05.02.2021 Заказчик направил в адрес Общества проект контракта с указанием страны происхождения поставляемого товара Российская Федерация, но с применением понижения цены контракта на 15%, в соответствии с п.3 Постановления Правительства РФ N 925, поскольку Общество в заявке не указало страну происхождения товара в заявке.

Антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к выводу о том, что Заказчик действовал правомерно, в соответствии с требованиями Постановления N 925 и аукционной документацией.

В соответствии с пунктом 3 Постановления N 925 при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15% от предложенной им цены договора.

Частью 5.2 ст. 3 Закона о закупках установлено, что при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг, в договор при его заключении включается информация о стране происхождения товара.

Поскольку в данном случае Заказчику было достоверно известно на момент заключения контракта, что поставляемый товар является товаром российского происхождения, у него отсутствовали основания для применения мер по снижению цены на основании указанного выше пункта Постановления N 925.

При ином толковании в данном случае производитель товаров российского происхождения окажется лишенным установленной законом преференции по сравнению с участниками рынка, поставляющими товары иностранного происхождения, что не соответствует целям издания указанного Постановления N 925.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение ФАС не соответствуют закону о контрактной системе, нормам гражданского законодательства и нарушают права и законные интересы Общества, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение заявленных требований.

При этом, апелляционная коллегия, не подменяя собой уполномоченный орган, считает возможным указать антимонопольному органу на необходимость восстановить права Общества в установленном порядке с учетом выводов настоящего судебного акта.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции в части в соответствии на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы в виде уплаченной по делу госпошлины подлежат отнесению на ответчика в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.06.2021 по делу N А40-43380/21 отменить.

Признать незаконным и отменить решение ФАС России от 16.02.2021 N 223-ФЗ-78/21.

Взыскать с ФАС России в пользу АО "Новосибирский картонно-бумажный комбинат" 3000 руб. госпошлины по иску, 1500 руб.- по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов