Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2021 г. N 09АП-41954/21 по делу N А40-265040/2020

г. Москва

16 августа 2021 г.

Дело N А40-265040/20

Резолютивная часть постановления объявлена "11" августа 2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" августа 2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Е.Е. Кузнецовой, П.А. Порывкина,

при ведении протокола судебного заседания Е.И. Азарёнок,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "РИТУАЛ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2021 по делу N А40-265040/20 по иску ООО "ЛИДЕРСТРОЙ" (ИНН 5047176009, ОГРН 1155047012526) к ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "РИТУАЛ" (ИНН 7743096224, ОГРН 1157746320555) о взыскании задолженности по договору N0373200657319000275-44/2019 от 03.02.2020 в размере 24.536.458,54 рублей, обязании подписать дополнительное соглашение, по встречному иску о взыскании штрафа в размере 1.318.067,39 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бабенко Д.А. по доверенности от 01.12.2020, Сарксян Г.Ж. директор, от ответчика: Федорова Н.В. по доверенности от 04.06.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЛИДЕРСТРОЙ" (далее - истец, исполнитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ГБУ "Ритуал" (далее - ответчик, заказчик) в пользу истца задолженности по договору N 0373200657319000275-44/2019 от 03.02.2020 г. в размере 24.536.458,54 рублей, обязании подписать дополнительное соглашение.

Решением суда от 24.05.2021 по первоначальному требованию.

С Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Ритуал" (ОГРН 1157746320555, ИНН 7743096224) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЛИДЕРСТРОЙ" (ОГРН 1155047012526, ИНН 5047176009) взысканы суммы задолженности согласно договору N 0373200657319000275-44/2019 от 03.02.2020 г. в размере 24.536.458 (двадцать четыре тысячи пятьсот тридцать шесть тысяч четыреста пятьдесят восемь) руб. 54 коп. и расходы по оплате государственной пошлине в размере 145.682 (сто сорок пять тысяч шестьсот восемьдесят два) руб.

В остальной части требований отказано.

По встречному требованию.

С Общества с ограниченной ответственностью "ЛИДЕРСТРОЙ" (ОГРН 1155047012526, ИНН 5047176009) в пользу Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Ритуал" (ОГРН 1157746320555, ИНН 7743096224) взысканы суммы штрафа согласно договору N 0373200657319000275-44/2019 от 03.02.2020 г. в размере 1.318.067 (одна тысяча триста восемнадцать тысяч шестьдесят семь) руб. 39 коп. и расходы по оплате государственной пошлине в размере 26.181 (двадцать шесть тысяч сто восемьдесят один) руб.

Произведен зачет первоначальных и встречных требований.

С Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Ритуал" (ОГРН 1157746320555, ИНН 7743096224) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЛИДЕРСТРОЙ" (ОГРН 1155047012526, ИНН 5047176009) взыскана денежная сумма в размере 23.337.892 (двадцать три миллиона триста тридцать семь тысяч восемьсот девяносто два) руб. 11 коп.

ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "РИТУАЛ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что материалы дела содержат доказательства выполнения работ не в полном объеме и с ненадлежащим качеством.

Также указывает, что суд первой инстанции неправомерно не допустил к участию в судебном заседании его представителя, не имеющего диплома о высшем юридическом образовании.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил

В соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявляют возражений.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между ООО "ЛИДЕРСТРОЙ" (Подрядчик) и Государственным бюджетным учреждением города Москвы "Ритуал" (далее - ГБУ "Ритуал") (Заказчик) заключен Гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 0373200657319000275- 44/2019 от 03.02.2020 г. (далее - Контракт). Идентификационный код закупки 192774309622477430100104080010000000.

Согласно п. 1.1 контракта Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по ремонту ограждений Преображенского кладбища, находящегося в ведении ГБУ "Ритуал" в объеме, установленному в Техническом задании, а Заказчик обязуется принять результаты выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

В п. 2.1. Контракта определена Цена, которая составляет 26 361 347,8 руб. (Двадцать шесть миллионов триста шестьдесят одна тысяча триста сорок семь рублей восемьдесят копеек), в том числе НДС. По условиям Контракта, п.2.6, Заказчик оплачивает работы по факту объема выполненных работ со своего лицевого счета на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими Сторонами Акта сдачи - приемки выполненных работ с приложением документов, подтверждающих объем выполненных работ, в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки выполненных работ.

Подрядчик оформил документацию и вместе с сопроводительным письмом (Исх.N 38 от 07 декабря 2020 года) передал Заказчику для приемки и оплаты следующие документы, подтверждающие фактический выполненных объем работ:

-Акты освидетельствования скрытых работ,

-Исполнительную схему,

-Фотоматериалы,

-Договор ответственного хранения товара,

-Акты сдачи - приемки выполненных работ,

-Акты о приемки выполненных работ, Форма КС2,

-Справка о стоимости выполненных работ, форма КСЗ,

-Счет на оплату N 114 от 07.12.2020 года,

-Счет-фактура N 117 от 07.12.2020 года.

Общая сумма выполненных работ 24 536 458,54 (двадцать четыре миллиона пятьсот тридцать шесть тысяч четыреста пятьдесят восемь рублей пятьдесят четыре копейки).

Подрядчиком был получен от Заказчика ответ (Исх.N 24-10/426 от 16.12.2020 г.), по которому Заказчик уведомил Подрядчика о своем отказе принять и оплатить работы. Вместе с тем, претензий по объему и качеству выполненных работ не представлено.

В соответствии с Техническим заданием Подрядчик до начала работ разработал и предоставил на согласование Заказчика ППР (план производства работ).

Подрядчик (Исх.N 20 от 08 июня 2020 года) на имя Начальника Службы по договорной работе и закупкам ГБУ "Ритуал" Солодилова П.И. отправил письмо, по которому просил для оформления ордера на земляные работы в ОАТИ г. Москвы предоставить согласующие документы на проектную документации от Департамента культурного наследия (Москомнаследие).

Подрядчик (Исх.N 21 от 08 июня 2020 года) уведомил Заказчика, что Техническое заключение о соответствии проектной документации Сводному плану подземных коммуникаций и сооружений в г. Москве N 8005-18 от 20.12.2018 года высланное от Заказчика к Подрядчику не соответствует техническому заданию и локальной сметы Контракта, при этом Техническое заключение является обязательным документом для получения ордера на земляные работы в ОАТИ г. Москвы.

Согласованный между сторонами График производства работ содержал начало работ непосредственно на объекте с 01.04.2020 года. Однако, Подрядчик не имел возможности приступить к выполнению работ по Контракту по причинам, находящегося вне его не посредственного контроля. Кроме того, в связи с угрозой распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV), признанной Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ) пандемией - COVID-19, в соответствии со статьей 14 Федерального закона от 21 декабря 1994 года N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера", а также в целях обеспечения соблюдения положений Федерального закона от 30 марта 1999 г. N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", органами федеральной и муниципальной власти различного уровня принят ряд нормативно-правовых и исполнительных актов обязательных к исполнению, в том числе субъектами экономической деятельности независимо от их формы собственности, организационно-правовой формы и подведомственности, как на всей территории Российской Федерации, так и на территории субъектов РФ и муниципальных образований.

В пункте 16 Указа Мэра Москва от 26 марта 2020 года N 31-УМ "О внесении изменений в указ Мэра Москвы от 5 марта 2020 г. N 12-УМ" указано: "Установить, что распространение новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) является в сложившихся условиях чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельством, повлекшим введение режима повышенной готовности в соответствии с Федеральным законом от 21.12.1994 N68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера", который является обстоятельством непреодолимой силы".

Указом Мэра г. Москвы С.С. Собянина от 10 апреля 2020 г. N 42-УМ "О внесении изменений в указ Мэра Москвы от 5 марта 2020 г. N 12-УМ" временно была приостановлена строительная деятельность на территории города Москвы с 13 апреля 2020 года по 19 апреля 2020 года, а далее приостановление продлено до 15.06.2020 года. Учитывая, что Объект для выполнения работ по Контракту, находится на территории города Москвы, Подрядчик объективно не имел возможности завершить работы по Объекту, в срок установленный контрактом, не нарушая законодательно установленных запретов и ограничений по осуществлению деятельности.

23 июля 2020 года Исх.N 28 Подрядчик предоставил Заказчику уточненный Календарный график производства работ и пригласил 28 июля 2020 года на согласование цвета краски ограждения.

Срок контракта является существенным условием и может быть изменен на основании п. 6 ч. 1 ст. 95 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 года. Подрядчик не однократно предлагал Заказчику пересмотреть срок выполнения работ по Контракту и подписать Дополнительное соглашение к Контракту, что предусмотрено п. 12.4 Контракта, с соответствующей регистрацией в Реестре контрактов.

На письмо исх.N 23 от 22 июня 2020 года получен ответ в виде сообщения WhatsApp от сотрудника ГБУ "Ритуал" Супруна А.А. о переносе срока действия Контракта до 31 октября 2020 года, а срока окончания работ до 19 октября 2020 года. Однако Дополнительное соглашение о переносе срока не заключено, на сайте Госзакупок данные изменения сроков работ по контракту не отражены.

16.10.2020 года Подрядчик уведомил Заказчика, что: в соответствие с Техническим заданием Подрядчик составил График выполнения работ по Контракту и

11.02.2020 года с сопроводительным письмом Исх.32-11/02/2020 направил Заказчику.

Спустя месяц после получения графика 10.03.2020 года Заказчик предоставил Подрядчику дополнительные требования к графику производства работ. 11.03.2020 года Подрядчик предоставил откорректированный график выполнения работ. Только 23 июня 2020 года спустя длительный период передачи проектно-технической документации от Подрядчика и согласования всех необходимых производственных вопросов Заказчику по Акту приема-передачи была передана строительная площадка для исполнения контрактных обязательств.

В то же время за датой истечения срока действия Контракта Заказчик исполнял обязательства, а именно:

- 04.08.2020 года открыл ордер (разрешение) на проведение земляных работ по Объекту, сроком действия до 31.10.2020 года, сторонами совместно составляются акты осмотра работ и дальнейшее планирование выполнения работ. Указанные действия и поведение Заказчика свидетельствуют о намерениях сохранения и продления контрактных обязательств. В открытом Ордере (разрешение) на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов от 04.08.2020 года N 20030557 сроком действия до 31.10.2020 года, установлена дата окончания работ 31.10.2020 года.

Актами от 04.08.2020 года, от 06.08.2020 года стороны зафиксировали осмотр работ. 18.08.2020 324-10/225 Заказчик уведомил Подрядчика, что предложения Подрядчика по корректировки проектных отметок согласованы и будут утверждены в рамках авторского надзора с соответствующими записями в журнал.

Таким обозом, Заказчик, участвуя в Контракте и выполняя свои обязательства направленные на достижение желаемого результата, а именно: отремонтированное ограждение Преображенского кладбища, находящегося в ведении ГБУ "Ритуал", отказывается принять фактически выполненные работы и оплатить их, ссылаясь на п. 12.1. контракта и указывая, что Контракт действовал по 31 июля 2020 года включительно.

В связи с изложенным, истец просил обязать Ответчика подписать Дополнительное соглашение к Контракту по увеличению срока работ в редакции, предложенной Истцом.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу положений ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федераци граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Кроме того, юридическое лицо, осуществляя предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и вступая в новые договорные отношения, должно было предвидеть последствия совершения им юридически значимых действий. Являясь субъектом гражданских правоотношений, ответчик обязан не только знать нормы гражданского законодательства, но и обеспечить соблюдение этих норм.

В силу ст. 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с нормой ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве, судом первой инстанции были отклонены, поскольку они противоречили фактическим обстоятельствам дела.

Истец указывал, что от ответчика в его адрес возражений по качеству выполненных работ не поступало.

Истцом были представлены надлежащие доказательства фактического выполнения работ, имеющих потребительскую ценность для заказчика и используемых на объектах.

Доказательств того, что выполненные работы были выполнены не в полном объеме либо ненадлежащим образом не было представлено.

Достаточных и достоверных доказательств недействительности договора также не было представлено.

Возражения ответчика касательно того, что обязательства по оплате работ не возникли вследствие истечения срока действия договора, не могли послужить основанием для отказа в удовлетворении требований в части взыскания задолженности за выполненные работы.

Таким образом, требования истца о взыскании задолженности за выполненные работы подлежали удовлетворению в полном объеме, поскольку ответчиком не было представлено доказательств ненадлежащего выполнения работ по контракту.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца сумму основного долга, поскольку Ответчик не исполнил свои обязательства по оплате выполненных работ в установленный договором срок, хотя должен был это сделать в силу ст.ст. 309 - 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В то же время суд первой инстанции отклонил требования истца об обязании ответчика заключить дополнительные соглашения.

Подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон N 44-ФЗ).

В части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в указанных в данной части случаях.

Возражая по существу заявленных требований, ответчик указывал, что сроки исполнения договору, являются существенным условием, изменение которых возможно только в случаях, указанных в статье 95 Закона о контрактной системе.

С учетом вышеизложенных фактических обстоятельств, а также при наличии доказательств выполненных работ и завершения договора, суд первой инстанции не нашел оснований для внесения изменений в договор путем подписания дополнительного соглашения.

Наряду с изложенным, требование о взыскании неустойки по контракту с истца за нарушение сроков выполнения работ, было признано обоснованным.

В соответствии с п. 8 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 7.4. Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке: 5 процентов Цены контракта (Этапа) в случае, если Цена контракта (Этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Размер штрафа за неисполнение Поставщиком обязательств составляет: 26 361 347,8/100*5%=1 318 067,39 (один миллион триста восемнадцать тысяч шестьдесят семь) рублей, 39 копеек.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Факт просрочки исполнения обязательств по контрактам подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

Гражданское законодательство исходит из того, что основанием наступления договорной ответственности служит нарушение договора, то есть соглашения самих сторон.

Согласно ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии с ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

С учетом доводов заказчика в отношении обстоятельств, связанных с распространением новой коронавирусной инфекции, Арбитражный суд Москвы пришел к выводу о том, что подрядчик допустил нарушения условий договора, не воспользовался своим правом на приостановление работ на объекте и не произвел все зависящие от него действия во избежание нарушения условий договора.

Гражданское законодательство исходит из того, что основанием наступления договорной ответственности служит нарушение договора, то есть соглашения самих сторон.

Достаточных и допустимых доказательств того, что просрочка исполнения обязательств ответчика по сдаче-приемке работ произошла вследствие таких обстоятельств, ответчик в материалы дела не представил. Иных оснований для освобождения исполнителя от ответственности за неисполнение обязательств по договору названный закон не содержит.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришел к выводу о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, при этом, ответчик не представил достаточных и допустимых доказательств явной несоразмерности неустойки.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм материального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, с ответчика в пользу истца взыскана сумма пени, поскольку ответчик по встречному иску не исполнил свои обязательства в установленный договором срок, хотя должен был это сделать в силу ст.ст. 309 - 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований, однако, ответчиком доказательств, подтверждающих своевременную оплату выполненных работ, суду не представлено.

Таким образом, Арбитражный суд Москвы пришел к выводу о наличии факта взаимного нарушения сторонами условий контракта, начислению неустойки, а равно как необходимости произвести зачет заявленных требований.

С учетом удовлетворения первоначального и встречного исков в полном объеме, на основании ч. 2 п. 5 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем зачета с ответчика в пользу истца взыскана денежная сумма в размере 23.337.892 руб. 11 коп.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что материалы дела содержат доказательства выполнения работ не в полном объеме и с ненадлежащим качеством отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Истец - подрядчик по Договору, оформил документацию и вместе с сопроводительным письмом (Исх.N 38 от 07 декабря 2020 года) передал Заказчику для приемки и оплаты следующие документы, подтверждающие фактический выполненных объем работ:

-Акты освидетельствования скрытых работ,

-Исполнительную схему,

-Фотоматериалы,

-Договор ответственного хранения товара,

-Акты сдачи - приемки выполненных работ,

-Акты о приемки выполненных работ, Форма КС2,

-Справка о стоимости выполненных работ, форма КСЗ,

-Счет на оплату N 114 от 07.12.2020 года,

-Счет-фактура N 117 от 07.12.2020 года.

Общая сумма выполненных работ 24 536 458,54 (двадцать четыре миллиона пятьсот тридцать шесть тысяч четыреста пятьдесят восемь рублей пятьдесят четыре копейки).

Подрядчиком был получен от Заказчика ответ (Исх.N 24-10/426 от 16.12.2020 г.), по которому Заказчик уведомил Подрядчика о своем отказе принять и оплатить работы.

Вместе с тем, претензий по объему и качеству выполненных работ не было представлено.

Ответчик после истечения срока действия контракта не уведомил Истца об отсутствии оснований для выполнения работ. В то же время за датой истечения срока действия Контракта Ответчик исполнял обязательства, а именно:

- 04.08.2020 года открыл ордер (разрешение) на проведение земляных работ по Объекту, сроком действия до 31.10.2020 года, сторонами совместно составляются акты осмотра работ и дальнейшее планирование выполнения работ. Указанные действия и поведение Заказчика свидетельствуют о намерениях сохранения и продления контрактных обязательств. В открытом Ордере (разрешение) на проведение земляных работ, установку временных ограждений, размещение временных объектов от 04.08.2020 года N 20030557 сроком действия до 31.10.2020 года, установлена дата окончания работ 31.10.2020 года. Актами от 04.08.2020 года, от 06.08.2020 года стороны зафиксировали осмотр работ. 18.08.2020 324-10/225 Заказчик уведомил Подрядчика, что предложения Подрядчика по корректировки проектных отметок согласованы и будут утверждены в рамках авторского надзора с соответствующими записями в журнал.

Таким обозом, Заказчик, участвуя в Контракте и выполняя свои обязательства направленные на достижение желаемого результата, а именно: отремонтированное ограждение Преображенского кладбища, находящегося в ведении ГБУ "Ритуал", отказывается принять фактически выполненные работы и оплатить их, ссылаясь на п. 12.1. контракта и указывая, что Контракт действовал по 31 июля 2020 года включительно.

Результат выполненных работ находится у Ответчика, в адрес Истца от Ответчика не поступали какие-либо замечания по объему и качеству работ, а результат работ используется Ответчиком, о чем свидетельствует, в том числе и фотоотчет по состоянию на текущую дату. Истцом представлены надлежащие доказательства фактического выполнения работ, имеющих потребительскую ценность для заказчика и используемых на объектах.

Доказательств, свидетельствующих о том, что результат выполненных Истцом работ по контракту не представляет для Ответчика интереса, фактически не использован и не может быть использован для целей, указанных в контракте, Ответчиком не представлено.

Истец в ходе судебном заседания в своем отзыве на встречный иск указывал, что не согласен с выводами экспертизы по следующим основаниям:

п. 1.1 контракта установлено: подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту ограждений в объеме, установленном Техническим заданием,

Техническим заданием на стр. 9, в разделе " Качественные и количественные характеристики поставляемых товаров, выполняемых работ...." п. 1 определено, что качественные характеристики выполняемых работ определены Техническим заданием и Локальной сметой.

Согласно Локальной смете, в разделе 2 "Строительно-монтажные работы", п. 14, 15, 18 определено, что при устройстве фундаментов-столбов бетонных, устройство стен подвалов железобетонных, устройство фундаментов ленточных железобетонных должны быть использованы смеси бетонные, БГС, тяжелого бетона на гранитном щебне, класс прочности В15 (М200).

Согласно вышеуказанной документации Истец должен был провести работы с использованием бетонных смесей соответствующих классу прочности В15. Допускается применение эквивалента, который может превосходить по качеству и техническим характеристикам материалы, указанные в настоящем Техническом задании.

Во избежание возможных сомнений Истцом при выполнении работ использовались смеси бетонные, БГС, тяжелого бетона на гранитном щебне, класс прочности В20, что превосходит по качеству и техническим характеристикам В15. В подтверждение предоставляем Сертификат соответствия N РОСС RU.HA36.H08041 и транспортные накладные в количестве 9 штук. Адресом места сдачи груза по всех транспортных накладных является место проведения работ: 107061, г. Москва, р-н Преображенский, проектируемый проезд, 6479.

Выводы экспертизы, о качестве работ изложенные в протоколе N 155 от 16.04.2021 г. не могут служить основанием для признания произведенных Истцом работ не соответствующим требованиям контракта, так как экспертиза качества работ проведена по завышенным требованиям к качеству, не предусмотренным Техническим заданием и локальной сметой.

Согласно акту N 156/1 от 16.04.2021 г. был выполнен визуально-измерительный контроль сварных соединений, в результате чего был выявлен ряд дефектов.

Выявленные дефекты не могут служить отказом в приемке и оплате работ по следующим основаниям:

п. 4.3 контракта установлено, что заказчик направляет подрядчику акт сдачи-приемки выполненных работ, либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов выполненных работ или мотивированный отказ от принятия результатов работ и сроком их устранения или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения.

п. 27 раздела "Общие требования работам" Технического задания установлено: при обнаружении заказчиком в ходе приемки объекта недостатков в выполненной работе сторонами составляется рекламационный акт, в котором фиксируется перечень дефектов и сроки их устранения подрядчиком.

п. 28 предусмотрено: подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет в сроки указанные в акте.

Таким образом, условиями контракта и технического задания предусмотрен порядок устранения недостатков, выявленных при приемке работ.

Довод Ответчика о не допуске представителя не обоснован, поскольку в ходе судебного заседания первой инстанции представитель Ответчика, имеющий диплом о высшем юридическом образовании, присутствовал и представлял интересы Ответчика.

Выводы суда первой инстанции основаны на объективном и непосредственном исследовании всех имеющихся в деле доказательств. Все обстоятельства, имеющие юридическое значение при рассмотрении дела, установлены судом правильно. Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2021 по делу N А40-265040/20 считаем обоснованным, принятым с соблюдением норм материального и процессуального права.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2021 по делу N А40-265040/20 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

П.А. Порывкин Е.Е. Кузнецова