Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2021 г. N 09АП-35051/21 по делу N А40-139656/2020

город Москва

16 августа 2021 г.

дело N А40-139656/20

Резолютивная часть постановления оглашена 16.08.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 16.08.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2021

по делу N А40-139656/20

по заявлению ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: АО "Инотерм"

о признании незаконными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Голубушин И.С. по доверенности от 20.11.2020;

от заинтересованного лица - Скирда Л.Н. по доверенности от 16.09.2020;

от третьего лица - Миллер Е.Г. по доверенности от 24.08.2020;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2021 в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" требований о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 07.07.2020 по делу N 223-ФЗ-504/20, отказано.

ОАО "Российские железные дороги" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует АО "Инотерм".

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной инстанции.

Представители антимонопольного органа и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что АО "Инотерм" обратилось в антимонопольный орган с жалобой от 29.06.2020 N 102 на действия (бездействия) ОАО "РЖД" (заказчик) при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 110/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/20 на право заключения договоров на выполнение работ по модернизации унифицированного съемного оборудования специальных платформ укладочного комплекса для перевозки рельсошпальной решетки с типа УСО-2 на тип УСО-4, мотивируя тем, что при проведении конкурса заказчиком нарушены права и законные интересы, поскольку ОАО "РЖД" не исполнено ранее выданное предписание от 27.05.2020 N 223-ФЗ-393/20.

07.07.2020 антимонопольным органом принято решение N 223-ФЗ-504/20, которым жалоба АО "Инотерм" признана обоснованной, в действиях ОАО "РЖД" установлены нарушения ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и выдано предписание в соответствии с принятым решением от 07.07.2020 N 223-ФЗ-504/20 (том 1 л.д. 25 - 33).

Не согласившись с решением и предписанием Федеральной антимонопольной службы от 07.07.2020 по делу N 223-ФЗ-504/20 общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых актов действующему законодательству и отсутствием нарушения прав и законных интересов заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки. Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 15, 16 ст. 4 Закона о закупках.

Закупочная деятельность заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД".

Частью 10 ст. 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу Комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

Согласно ст. 36 Закона о защите конкуренции коммерческие организации и некоммерческие организации (их должностные лица), федеральные органы исполнительной власти (их должностные лица), органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации (их должностные лица), органы местного самоуправления (их должностные лица), иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации (их должностные лица), а также государственные внебюджетные фонды (их должностные лица), физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, обязаны исполнять решения и предписания антимонопольного органа в установленный такими решениями и предписаниями срок.

Из материалов дела следует, что ранее 27.05.2020 антимонопольным органом принято решение N 223-ФЗ-393/20, которым заказчик признан нарушившим положения ч. 6 ст. 3 Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном отказе АО "Инотерм" в допуске к участию в конкурсе и выдано обязательное для исполнения предписание от 27.05.2020 по делу N 223-ФЗ-393/20, которым предписано заказчику и ООО "РТС-Тендер" отменить протокол рассмотрения вторых частей и оценки заявок на участие в конкурсе N 32008930875-04 протокол подведения итогов N 32008930875-0, уведомить участников об отмене протоколов; заказчику и ООО "РТС-Тендер" предписано назначить новую дату и время рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в конкурсе, дату оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в конкурсе, дату и время подведения итогов конкурса и разместить в Единой информационной системе (ЕИС) (www.zakupki.gov.ru) информацию о новой дате и времени рассмотрения вторых заявок, дате оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в конкурсе, дате и времени подведения итогов конкурса, уведомить участников конкурса о новой дате и времени рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в конкурсе, дате оценки и сопоставления заявок, поданных на участие в конкурсе, дате и времени подведения итогов конкурса, в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положением о закупке товаров, работ и услуг для нужд ОАО "РЖД", решением Федеральной антимонопольной службы от 27.05.2020 N 223-ФЗ-393/20; заказчику, и ООО "РТС-Тендер" продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, документации, принятым решением от 27.05.2020 N 223-ФЗ-393/20; заказчику и ООО "РТС-Тендер" разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в п. п. 1 - 3 предписания N 223 ФЗ-393/20; договор не может быть заключен до даты исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Срок исполнения предписания - 12.06.2020.

В ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе заказчиком даны пояснения о том, что предписание от 27.05.2020 N 223-ФЗ-393/20 не исполнено, поскольку общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения и предписания незаконными.

Доказательств того, что судом были приняты обеспечительные меры в виде приостановления оспариваемых актов, не представлено.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2020 по делу N А40-98691/20 в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований, отказано, оспариваемое предписание от 26.05.2020 по делу N 223-ФЗ-393/20 признано в судебном порядке законным.

В рассматриваемом случае, действия ОАО "РЖД", выразившиеся в неисполнении ранее выданного предписания является нарушением ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Антимонопольным органом предписано обществу на необходимость проведения закупочной процедуры в соответствии с требованиями Закона о закупках, в частности с его положениями, которые предметом рассмотрения дела N 223-ФЗ-393/20, то есть необходимо было восстановить режим законности, который нарушен ОАО "РЖД".

При этом вопросы законности урегулированы именно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, которая устанавливает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Таким образом, в контексте рассматриваемого дела, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках является определенной нормой, и которую возможно применить к действиям заказчика, допустившему нарушение режима законности при осуществлении закупки.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 10.11.2020 N АКПИ20-632, процедура рассмотрения жалоб по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не предусматривает возбуждение и рассмотрение антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства. Данной статьей установлен самостоятельный ускоренный порядок рассмотрения жалоб, который существенно отличается от процедуры рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

Определенный в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции порядок не содержит аналогичного ч. 2 ст. 52 названного Закона положения о приостановлении исполнения предписания антимонопольного органа в случае его обжалования в судебном порядке до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Из анализа приведенных законоположений следует, что ст. ст. 18.1 и 52 Закона о защите конкуренции соотносятся как общая и специальная нормы. При этом исходя из общих принципов права при наличии нормы, специально регулирующей те или иные правоотношения (устанавливающей тот или иной порядок), общая норма не подлежит применению.

Таким образом, ст. 18.1 названного Закона установлен особый самостоятельный порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, который не относится к процедуре рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, и, соответственно, не распространяются на случаи выдачи антимонопольным органом предписаний по итогам рассмотрения жалоб по правилам ст. 18.1 Закона, а исполнение предписания, выданного на основании ч. 20 данной нормы, может быть приостановлено лишь в случае принятия судом соответствующих обеспечительных мер.

Предписания, которые выдаются антимонопольным органом по делам, которые рассматриваются в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции носят иной характер и их исполнение во многом может полностью изменить рынок обращения определенного товара, ценообразования на товар, изменить порядок заключения договоров и сами договоры, заключаемые на определенном товарном рынке.

При этом предписание, которое выдается в рамках процедуры рассмотрения жалоб, предусмотренной ст. 18.1 Закона о защите конкуренции носит иной характер, и направлено на восстановление прав конкретного лица, либо (в исключительных случаях) на изменение порядка закупочной деятельности одного заказчика.

Таким образом, доводы заявителя отклоняются, предписание, выданное в рамках дела по делу N 223-ФЗ-393/20 от 26.05.2020, соответствует требованиям Закона о закупках, что подтверждено вступившим в законную силу решением суда по делу N А40-98691/20 и подлежит исполнению, равно как и предписания, выдаваемые контрольными органами в иных юрисдикционных процессах.

Судом по делу N А40-98691/20 установлено, что ОАО "РЖД" принято неправомерное решение об отказе АО "Инотерм" в допуске к участию в конкурсе, жалоба АО "Инотерм" содержит основания, предусмотренные п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, в связи с чем она обосновано принята к рассмотрению антимонопольным органом.

27.01.2021 решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.10.2020 по делу N А40-98691/20, которым предписание, выданное в рамках дела по делу N 223-ФЗ-393/20 от 26.05.2020 вступило в законную силу.

Данные обстоятельства являются преюдициальными и не подлежат доказыванию в силу положений ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка ОАО "РЖД" на судебный акт по делу N А40-203118/20 по спору между теми же лицами подлежит отклонению, поскольку по другому делу действие оспариваемого предписания от 31.08.2020 по делу N 223-ФЗ-684/20 было приостановлено до дня вступления в законную силу решения суда и с учетом того, что иная судебная практика - в силу особенностей каждого конкретного дела - сама по себе (при отсутствии признаков преюдициальности) не может учитываться при рассмотрении настоящего дела.

Судом апелляционной инстанции не установлены существенные нарушения судом первой инстанции норм материального права и процессуального законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2021 по делу N А40-139656/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

О.С. Сумина М.В. Кочешкова