Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2021 г. N 09АП-36907/21 по делу N А40-247102/2020

г. Москва

16 августа 2021 г.

Дело N А40-247102/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2021 по делу N А40-247102/20

по заявлению ООО "Легкий день"

к УФАС по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Рихмаер В.Л. по доверенности от 11.12.2020;
от заинтересованного лица:	Шилепина И.И. по доверенности от 11.06.2021, Садриева А.Р. по доверенности от 18.03.2021;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2021 удовлетворены требования ООО "Легкий день" (далее - заявитель, общество) о признании незаконным постановления Московского УФАС России от 25.11.2020 по делу N 077/04/14.32-19475/2020 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении.

Оспариваемым постановлением в действиях ООО "Легкий день" установлено нарушение ч. 2 ст. 14.32 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не был установлен ущерб от реализации картельных соглашений между ООО Универсал Клининг сервис" и ООО "Легкий день", а также факт получения экономической выгоды от реализации вышеуказанными лицами картельного соглашения.

Кроме того, суд первой инстанции установил, что генеральные директора ООО "Универсал Клининг Сервис" и ООО "Легкий день" являются родственниками, то есть составляют одну группу лиц применительно к Закону о защите конкуренции, ввиду чего, по мнению суда, к ним не применимы запреты, установленные положениями ст. 11 упомянутого закона.

Московское УФАС России, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагает, что выводы суда основаны на неверном толковании норм материального права и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами заинтересованного лица не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Изложил свою правовую позицию.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы обоснованными исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в период с 12.11.2018 по 14.11.2018 ГКУ г. Москвы "Московский центр недвижимости" и ГАУЗ г. Москвы "Московский научно-практический центр медицинской реабилитации, восстановительной и спортивной медицины департамента здравоохранения г. Москвы" были опубликованы 4 аукциона в электронной форме с реестровыми N N 0873200008218000132, 0373200216718000140, 0373200138218000679, 0173200024118000028.

В указанных аукционах приняли участие ООО "Легкий день" и ООО "Универсал Клининг Сервис", которые, подав по одному или двум ценовым предложениям, отказались от конкурентной борьбы друг с другом. В результате снижение по аукционам составило от 0 % до 3,5 % от начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК). Общая НМЦК по рассматриваемым торгам составила 651 620 730,31 рублей.

По итогам были заключены контракты: ООО "Универсал Клининг Сервис" заключило 3 контракта на общую сумму 12 492 907,53 рублей, и ООО "Легкий день" заключило 1 контракт по цене 8 791 524,00 рублей.

Как обоснованно указал антимонопольный орган и что не было опровергнуто судом первой инстанции, достигнутые результаты торгов свидетельствуют об их соответствии интересам обществ.

При этом, нетипичное поведение заявителя и ООО "Универсал Клининг Сервис", выразившееся в отсутствии конкурентной борьбы между ними, обусловлено их заинтересованностью в заключении контрактов по максимальной цене.

Кроме того, как верно было установлено антимонопольным органом и не опровергнуто судом первой инстанции, подача заявок ООО "Универсал Клининг Сервис" и ООО "Легкий день", равно как и последующее подписание контрактов осуществлялась с одного и того же IP-адреса 188.32.40.178. Кроме того, заявки ООО "Универсал Клининг Сервис" и ООО "Легкий день" для участия в 4-х относящихся к ним аукционах были поданы в один день, в большинстве случаев с разницей по времени в 1 минуту, при том, что для подачи заявок на указанные торги заказчиком было предоставлено значительное время.

При этом, фактическое нахождение ООО "Универсал Клининг Сервис" и ООО "Легкий день" по одному и тому же адресу косвенно свидетельствует о наличии у них возможности для взаимодействия и заключения взаимовыгодных соглашений.

Антимонопольным органом было верно отмечено, что общества совершали юридически значимые действия на рассматриваемых аукционах (подача заявок и ценовых предложений), используя совместную, единую инфраструктуру с одинаковыми IP-адресами.

О взаимодействии между обществами свидетельствуют также сведения, полученные в ходе анализа свойств файлов заявок. Так, антимонопольный орган установил совпадение их технических параметров - учетная запись, на которой создавались и изменялись файлы заявок, дата и время их создания и изменения, их объем, а также их содержание и структура, стилистическое оформление и наименование, что свидетельствует о том, что участниками картельного соглашения для участия в торгах подавались одни и те же файлы заявок.

Таким образом, совпадение свойств файлов заявок, поданных обществами для участия в торгах, прослеживается на протяжении всего рассматриваемого периода, что позволило антимонопольному органу сделать верный вывод о том, что договоренности относительно совместного участия в торгах были реализованы.

Согласно части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к перечисленным в указанной части последствиям.

Кроме того, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 21 декабря 2010 г. N 9966/10 также подтверждает отсутствие необходимости доказать фактическое исполнение соглашения (равно и наступления негативных последствий, а также причинение вреда иным участникам торгов), поскольку нарушение состоит в достижении соглашения.

Наличие негативных последствий для рынка в таком случае презюмируется: общества извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) за счет заключения контрактов по ценам, сформированным в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем в невыгодное положение были поставлены государственные заказчики и иные лица, не нарушившие антимонопольное законодательство в ходе торгов.

В силу взаимодействия положений ст. ст. 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Следовательно, пассивное поведение в ходе торгов (т. е. "подыгрывание" победителю) экономически обоснованно для лиц, обеспечивающих победу иному лицу.

Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры, как торги. В этой связи приведенные ООО "Легкий день" доводы относительно отсутствия у него экономической заинтересованности в проведении спорных торгов и недоказанность административным органом получения им выгоды от реализации антиконкурентного соглашения подлежат отклонению как не соответствующие действительности, однако данные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции при вынесении оспариваемого решения.

При этом, совокупная оценка всех представленных в дело доказательств свидетельствует о полной доказанности административным органом факта наличия антиконкурентного соглашения в действиях заявителя на рассматриваемых торгах, что полностью соотносится с п. 24 постановления Пленума ВС РФ N 2 от 04.03.2021 и не опровергнуто судом первой инстанции.

Кроме того, необходимо отметить, что наличие экономической выгоды для ООО "Легкий день" при квалификации действий по ч. 1. ст. 11 Закона о защите конкуренции не является обязательным условием, вопреки выводам суда первой инстанции об обратном. Приведенное судом в указанной части утверждение не основано на нормах права и не может свидетельствовать о незаконности оспариваемого постановления.

Вывод суда первой инстанции о том, что генеральные директора ООО "Универсал Клининг Сервис" и ООО "Легкий день" являются родственниками, то есть составляют одну группу лиц применительно к Закону о защите конкуренции, является ошибочным по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлено, что положения статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлено понятие контроля для целей применения данной статьи, согласно которому "под контролем" в статье 11, в статьях 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Указанный перечень действий, подпадающих под понятия контроля, при наличии которых хозяйствующим субъектам предоставлен иммунитет в отношении антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Исходя из системного анализа перечисленных выше норм и их взаимосвязанного толкования следует, что на даты проведения рассматриваемых торгов ответчики не находились под контролем одного лица и ни одним из этих обществ не установлен контроль над другим в понимании части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Обратного судом первой инстанции не установлено, а сам по себе факт наличия родственных связей не может являться основанием для вывода об отнесении хозяйствующих субъектов к группе лиц и к их исключению из сферы действия ст. 11 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного часть 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции на ООО "Легкий день" и ООО "Универсал Клининг Сервис" не распространяется, поскольку группа лиц, являющаяся учредителями вышеуказанных юридических лиц, не является подконтрольной и принимающей решения.

Ответственность за упомянутое нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которой заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Родовым объектом допущенного заявителем правонарушения является установленный порядок в предпринимательской деятельности, видовым -охраняемый порядок в сфере антимонопольного регулирования, а непосредственным - правоотношения, складывающиеся в процессе участия хозяйствующих субъектов в торгах, действия которых предполагают соперничество и конкуренцию.

Объективную сторону заявителем правонарушения составляет заключение и исполнение картельного соглашения с ООО "Легкий день".

Полномочия должностных лиц административного органа, составившего протокол, рассмотревшего дело об административном правонарушении, предусмотрены ст. 23.48 КоАП РФ, приказом ФАС России от 19.11.2004 N 180. Порядок составления протокола об административном правонарушении, рассмотрения дела, установленные ст. ст. 28.2, 29.7, 29.10 КоАП РФ, административным органом соблюдены, процессуальные гарантии, предусмотренные ст. ст. 25.1, 25.5 КоАП РФ - обеспечены. Протокол составлен в отсутствие законного представителя общества, но при наличии у административного органа документального подтверждения его надлежащего извещения о дате, времени и месте его составления. В свою очередь дело об административном правонарушении рассмотрено также в отсутствие законного представителя ООО "Легкий день" при наличии документального подтверждения его надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения упомянутого дела. Каких-либо процессуальных нарушений, не позволивших полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело и влекущих, исходя из п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" и ч. 2 ст. 211 АПК РФ, безусловную отмену оспариваемого постановления, административным органом допущено не было.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, подлежащий исчислению с даты принятия решения комиссией (ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ), административным органом не пропущен: решение по делу N 077/01/11-8516/2019 принято 27.07.2020, а оспариваемое постановление вынесено 25.11.2020.

Таким образом, наличие состава административного правонарушения в действиях общества установлено при рассмотрении дела об административном правонарушении, сроки и порядок привлечения к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности определен с учетом правил, определенных ст. ст. 1.7, 4.1 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах решение суда подлежит отмене по основаниям п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Заявленные ООО "Легкий день" требования о признании незаконным и отмене постановления Московского УФАС России от 25.11.2020 по делу N 077/04/14.32-19475/2020, удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2021 по делу N А40-247102/20 отменить.

В удовлетворении требования ООО "Легкий день" - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова