Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2021 г. N 08АП-7350/21 по делу N А46-12975/2016

город Омск

16 августа 2021 г.

А46-12975/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зюкова В.А.,

судей Лотова А.Н., Дубок О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7350/2021) Пахтеева Олега Олеговича на определение Арбитражного суда Омской области от 31.05.2021 по делу N А46-12975/2016 (судья Горобец Н.А.), вынесенное по результатам рассмотрения заявления Пахтеева Олега Олеговича к жилищно-строительному кооперативу "Менделеева - 46" (ИНН 5503184635) о включении в члены ЖСК, при участии в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: публично-правовая компания "Фонд защиты прав граждан - участников долевого строительства" (ИНН 7704446429), некоммерческая организация "Фонд защиты прав граждан-участников долевого строительства Омской области" (ИНН 55031902937), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) жилищно-строительного кооператива "Малиновского-2012" (ИНН 5504232169, ОГРН 1125543035463),

при участии в судебном заседании: от Пахтеева Олега Олеговича - Филиппова Л.Н. (доверенность от 27.08.2019, срок пять лет); Усолкин В.Г. (доверенность от 21.05.2021, срок действия доверенности пять лет); конкурсного управляющего жилищно-строительному кооперативу "Менделеева - 46" Каребо Антона Сергеевича - лично; Кайзер Ю.В. (доверенность от 12.07.2021, срок действия доверенности один год); Косенко И.В. (доверенность от 01.02.2007, срок один год),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Омской области от 22.02.2018 жилищно-строительный кооператив "Малиновского-2012" (далее - ЖСК "Малиновского-2012", должник) признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев (до 20.08.2018), конкурсным управляющим утвержден Бурлак Юрий Борисович (далее - Бурлак Ю.Б.).

Публикация сообщения о признании ЖСК "Малиновского-2012" несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства состоялась в газете "Коммерсантъ" от 03.03.2018 N 38.

Определением Арбитражного суда Омской области от 19.02.2019 в целях погашения требований участников строительства Жилищно-строительному кооперативу "Менделеева-46" (далее - ЖСК "Менделеева-46"), созданному на собрании участников строительства от 08.12.2018, переданы права застройщика на объект незавершенного строительства и земельные участки:

- право собственности на незавершенный строительством объект - многоквартирный жилой дом по адресу (строительный адрес): Омск, ул. Менделеева, д. 46. Кадастровый номер:55:36:000000:160694.

- права и обязанности арендатора земельного участка с кадастровым номером 55:36:070302:301 площадью 9 997 кв. м по договору N 1/12 аренды земельного участка на срок более года от 06.06.2012 года, заключенному с Бутырских Андреем Николаевичем.

- права и обязанности арендатора земельного участка с кадастровым номером 55:36:000000:136779 площадью 1880 кв.м., по договору аренды N Д-С-13-149 земельного участка, государственная собственность на который не разграничена, расположенного в городе Омске, предоставляемого для завершения строительства, без проведения торгов от 06.04.2017 года, заключенному между ЖСК "Малиновского-2012" и Департаментом имущественных отношений Администрации города Омска.

Определением Арбитражного суда Омской области от 27.06.2019 конкурсное производство в отношении ЖСК "Малиновского-2012" завершено.

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.03.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 19.07.2019, объединенные в одно производство для совместного рассмотрения заявления Пахтеева О.О. о включении указанных выше требований в реестр требований кредиторов ЖСК "Малиновского-2012" оставлены без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.03.2020 определение Арбитражного суда Омской области от 15.03.2019 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2019 по делу N А46-12975/2016 отменено, обособленный спор направлен на новое рассмотрение Арбитражный суд Омской области.

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.12.2020 к участию в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публично-правовая компания "Фонд защиты прав граждан - участников долевого строительства", некоммерческая организация "Фонд защиты прав граждан-участников долевого строительства Омской области".

В Арбитражный суд Омской области 24.02.2021 от Пахтева О.О. поступило заявление об уточнении требований, согласно которым Пахтеев О.О. просит признать его членом ЖСК "Менделеева-46" в отношении следующих жилых помещений по следующим тарифным планам-соглашениям следующей стоимостью:

Квартиры, количество комнат 3, предварительный номер помещения -199, общей проектной площадью с учетом лоджий (балконов) - 84,95 кв.м., расположенной на 7 этаже, в подъезде N 4 в строящемся жилом доме по улице Малиновского в Советском административном округе, стоимостью 2 190 000 рублей, ИТПС на пай N 253, утверждённый Решением N 184 Правления ЖСК "Малиновского-2012" от 20.06.2014;

Квартиры, количество комнат 3, предварительный номер помещения -220, общей проектной площадью с учетом лоджий (балконов) - 70,15 кв.м., расположенной на 12 этаже, в подъезде N 4 в строящемся жилом доме по улице Малиновского в Советском административном округе, стоимостью 1 890 000 рублей, ИТПС на пай N 318, утверждённый Решением N 184 Правления ЖСК "Малиновского-2012" от 20.06.2014;

Квартиры, количество комнат 2, предварительный номер помещения - 12, общей проектной площадью с учетом лоджий (балконов) - 71,75 кв.м., расположенной на 3 этаже, в подъезде N 1 в строящемся жилом доме по улице Малиновского в Советском административном округе, стоимостью 1 100 000 рублей, ИТПС на пай N 38, утверждённый Решением N 17 Правления ЖСК "Малиновского-2012" от 24.09.2012;

Квартиры, количество комнат 2, предварительный номер помещения -125, общей проектной площадью с учетом лоджий (балконов) - 70,15 кв.м., расположенной на 4 этаже, в подъезде N 3, в строящемся жилом доме по улице Малиновского в Советском административном округе, стоимостью 1 100 000 рублей ИТПС на пай N 54, утверждённый Решением N 23 Правления ЖСК "Малиновского-2012" от 11.10.2012.

Определением Арбитражного суда Омской области от 31.05.2021 (резолютивная часть объявлена 24.05.2021) заявление Пахтеева О.О. оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, с апелляционной жалобой обратился Пахтеев О.О., просил определение Арбитражного суда Омской области от 31.05.2021 об оставлении без удовлетворения заявления о Пахтеев О.О. о признании его членом ЖСК "Менделеева-46" в отношении следующих жилых помещений со строительными номерами 199, 220, 12, 125 отменить, разрешить по существу заявленные Пахтеевым О.О. к ЖСК "Мендеелева46" требования.

По результатам первого рассмотрения требований Пахтеева О.О., заявленных к ЖСК "Малиновского-2012" о включении в список кредиторов кооператива, 15.03. 2019 Арбитражным судом Омской области, в том же составе (судья Горобец Н.А.), было вынесено определение об отказе в удовлетворении требований Пахтеева О.О. к ЖСК "Малиновского-2012" о включении в реестр требований кредиторов требования о передаче жилых помещений.

Податель жалобы считает, что результатом нового рассмотрения требований Пахтеева О.О., стала копия апелляционного постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2019, отмененного 12.03.2020 постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа вместе с определением суда первой инстанции от 15.03.2019.

Апеллянт считает, что обжалуемое определение суда первой инстанции было скопировано с апелляционного постановления.

Апеллянт указал, что копируя, доводы апелляционной инстанции из отмененного постановления (строки 1, 5 сравнительной таблицы) суд первой инстанции поставил под сомнение факт оплаты Кцяном Х.С. и Мелконяном А.А. спорных паев. Однако, сделки между ЖСК "Малиновского-2012" и Кцяном, Мелконяном по приобретению паев при председателе правления Акопяне Р.В. не признаны недействительными, как это признано в отношении целого ряда лиц, являвшихся личными кредиторами бывшего председателя правления ЖСК "Малиновского2012" Акопяна Р.В. (том 38 л.д.36-41, 62, 63, 120-138).

В обжалуемом определении указано, что Пахтеевым О.О. не предоставлены оригиналы договоров о передаче инвестиционных прав, квитанций к приходным кассовым ордерам, а также доказательств оплаты предыдущими членами ЖСК "Малиновского-2012" паев на квартиры.

Суд первой инстанции, создавая преимущества для ЖСК "Менделеева-46" в судебном споре поддержал довод ответчика о том, что оригиналы квитанций к ПКО должны находиться у Пахтеева О.О. как первичные документы, отражающие внесение денежных средств в кассу кооператива", указав в определении: "Пахтеев О.О. не доказал, что со стороны правоохранительных органов были изъяты квитанции к ПКО и сами ПКО. Протокол осмотра от 25.12.2015 не имеет ссылок о том, что были изъяты эти документы.

При этом суд не указал об исследованных в судебном заседании доказательствах, подтверждающих невозможность предоставления Пахтеевым оригиналов указанных документов.

В ходе нового судебного рассмотрении суду был предоставлен протокол осмотра места происшествия от 21.12.2015 (т. 34 л.д. 101-104). Согласно данному протоколу в офисе по адресу: г. Омск, ул. Гусарова, д. 55 А, были изъяты документы всех юридических лиц, находящихся по данному адресу - ЖСК "Малиновского-2012", ООО "ФинансХолдингПлюс" и ИП Пахтеева О.О., руководителем, которых являлся Пахтеев О.О.

Изъятие документов из офиса ЖСК без составления описи изымаемых документов, а также дальнейшая утрата части документов и электронных носителей сотрудниками правоохранительных органов создали препятствия для установления прав Пахтеева О.О. на спорные паи.

Протокол осмотра места происшествия свидетельствует о том, что документы изымались из трёх кабинетов - N N 7, 9, 10 папками, сшивами, стопками, то есть валом, без тщательного осмотра, без описания индивидуальных особенностей каждого документа.

Согласно заключению служебной проверки, утвержденной заместителем начальника УМВД России по Омской области, начальником следственного управления Аксеновой Л.Н. (т. 35 л.д.89-97), сотрудниками правоохранительных органов были утрачены системный блок DNS, ноутбук Lenovo и папки "Реестры пайщиков" на буквы "А-Г" и "К-М", а также сшив финансово-хозяйственных документов по объекту. Именно в утраченной папке "Реестр пайщиков часть N 3 буквы "К-М" зеленого цвета" находились, документы по квартирам Кцяна и Мелконяна. Более того, на личном экземпляре Пахтеева О.О. пакета документов по приобретенным паям, которые Пахтеев О.О. также хранил в офисе стояли печати ЖСК "Малиновского-2012" и подписи Пахтеева О.О., именно поэтому они были изъяты как документы, имеющие отношение к ЖСК "Малиновского-2012" и объекту строительства.

Кроме того, заявителем предоставлены суду рапорт об обнаружении признаков преступления (т. 34 л.д. 111), постановление о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела от 28.01.2018 (т. 34 л.д. 166-167) по факту утраты сотрудниками ОЭБ и ПК УМВД России по г. Омску и ОРПТО ОП N 7 УМВД России по г. Омску, в чьём производстве находился материал предварительной проверки, а также уголовное дело N 11701520056000144, ноутбука "Lenovo", системного блока DNS, а также папок с реестрами пайщиков на буквы А-Г, К-М, сшива финансово-хозяйственной документации по объекту, расположенному по адресу: г. Омск, пр. Менделеева, д. 46 на 81 листе.

Суд оставил без внимания данные доказательства, приведя в обжалуемом определении довод, скопированный из отмененного апелляционного постановления: "довод о неправомерном изъятии таких документов судом отклоняется, как содержащие заявление о преступлении, факт которого может быть констатирован только приговором".

Указанные доказательства, предоставленные заявителем при новом рассмотрении, хотя и не являются приговором, но по сути своей являются итогом проведенной служебной проверки с привлечением сотрудников правоохранительных органов к дисциплинарной ответственности, а также инициированием проверки по признакам состава преступления по ст.293 УК РФ.

Несмотря на эти обстоятельства, заявитель, ознакомившись с материалами уголовного дела по окончанию предварительного следствия, все же смог предоставить суду при новом рассмотрении доказательства, подтверждающие заявленные требования, о которых суд не упоминает в обжалуемом определении.

Апеллянт считает, что судом первой инстанции немотивированно проигнорированы следующие доказательства.

Так, в подтверждение заявленных требований при новом рассмотрении Пахтеев О.О. ссылался на протокол очной ставки между Кцяном Х.С. и Пахтеевым О.О. от 01.11.19., приобщенный к материалам производства по ходатайству ответчика (т. 35 л.д. 22-36). В своих показаниях на очной ставке Кцян Х.С. подтвердил следующие обстоятельства:

1. Факт полной оплаты им паёв на квартиры N N 12, 125, 295 в 2012 году путём внесения денежных средств в кассу ЖСК "Малиновского-2012" (т. 35 л.д.30). На вопрос адвоката Киселева О.А., каким образом он рассчитался с Акопяном Р.В. за 9 квартир, Кцян Х.С. ответил: "наличными денежными средствами, внес их в кассу ЖСК "Малиновского-2012", получил квитанции к ПКО".

2. Факт заключения договора от 20.02.2015 о передаче инвестиционных прав с Пахтеевым О.О. (т. 35 л.д. 23).

3. Факт продажи паёв на квартиры N N 12, 125, 295 Пахтееву О.О. 20.02.2015 по цене 1 100 000 рублей каждая квартира (т.35 л.д.23).

4. Факт получения денежных средств от Пахтеева О.О. через кассу ЖСК "Малиновского-2012" по РКО N 102 от 30.01.2015 на сумму 500 000 рублей, РКО N 110 от 20.02.2015 на сумму 1 450 000 руб., РКО N 111 от 20.02.2015 на сумму 1 000 000 руб. (т. 35 л.д.23).

5. Факт совершения сделки по продаже паёв на квартиры N N 12, 125, 295 в офисе по адресу: г. Омск, ул. Гусарова, д. 55 А.

Данная очная ставка была проведена после проведения почерковедческой экспертизы N 286 и получения ее результатов 26.02.2018.

Согласно заключению N 286 от 26.02.2018 (том 35 л.д.37-51), установлено, что подписи от имени Кцяна Х.С. в РКО N 102 от 30.01.2015 на сумму 500 000 рублей, РКО N 110 от 20.02.2015 на сумму 1 450 000 рублей, РКО N 111 от 20.02.2015 на сумму 1 000 000 рублей, РКО N 112 от 20.02.2015 на сумму 400 000 рублей вероятно выполнены Кцяном Х.С. Таким образом, вывод эксперта подтверждает получение оплаты за квартиры 12, 125, 295 Кцяном Х.С. от Пахтеева О.О. через кассу кооператива.

Податель жалобы указал, что суд первой инстанции в нарушение статей 71, 185 АПК РФ не упомянул в своем определении ни о протоколе очной ставки от 01.11.2019, ни о заключении N 286 (почерковедческой экспертизе).

Кроме того, в ходе нового рассмотрения суду первой инстанции было предоставлено заключение судебно-бухгалтерской экспертизы N 173 от 07.04.2017 (т.34 л.д.71-100). Экспертом установлен факт внесения Пахтеевым О.О. в кассу ЖСК "Малиновского-2012" 30.01.2015, 20.02.2015 и 11.03.2015 денежных средств в сумме 6 854 000 рублей по приходным кассовым ордерам N236 на сумму 500 000 рублей, N259 на сумму 2 850 000 рублей и N 261 на сумму 3 504 000 рублей (том 34 л.д. 79).

Этой же экспертизой установлено, что Кцяну Х.С. выплачены денежные средства в размере 3 350 000 рублей, а Мелконяну А.А. 4 080 000 рублей (т. 34 л.д. 86, 88, 98). Выводы, сделанные экспертом, подтверждают факт внесения денежных средств Пахтеевым в кассу ЖСК с целью оплаты приобретенных паев на квартиры у Кцяна и Мелконяна.

Податель жалобы указал, что факт получения Мелконяном А.А. расчета за переданные Пахтееву О.О. инвестиционные права на паи на квартиры N 199, 220 подтверждается оригиналами расходных кассовых ордеров: РКО N 98 от 11.03.2015 на сумму 2 190 000 руб. (т. 29 л.д. 107); РКО N 99 от 11.03.2015 на сумму 1 890 000 руб. (т. 29 л.д. 106). Получение Кцяном Х.С. денежных средств за переданные Пахтееву О.О. инвестиционные права на квартиры 12, 125 подтверждаются РКО N 102 от 30.01.2015 на сумму 500 000 руб. (т. 29 л.д.54); РКО N 110 от 20.02.2015 на сумму 1 450 000 руб. (т. 29 л.д.55); РКО N 111 от 20.02.2015 на сумму 1 000 000 руб. (т. 29 л.д.56); РКО N 112 от 20.02.2015 на сумму 400 000 руб. (т. 29 л.д.57).

Данные документы были изъяты из офиса ЖСК сотрудниками правоохранительных органов 21.12.2015, в дальнейшем переданы на ответственное хранение конкурсному управляющему ЖСК "Малиновского2012" и приобщены к материалам производства по его ходатайству.

В подтверждение своей финансовой возможности с учетом позиции ответчика о якобы отсутствии у Пахтеева О.О. собственных денежных средств для покупки паев Кцяна Х.С. и Мелконяна А.А., а также о якобы использовании Пахтеевым О.О. средств ЖСК "Малиновского-2012" для оплаты этих паев, заявителем были предоставлены суду 13 банковских выписок за период, предшествующий избранию Пахтеева О.О. председателем Правления кооператива ЖСК "Малиновского-2012" 19 июля 2014 года (том 39 л.д.5-150). Приобщенные к материалам производства выписки подтверждают наличие у Заявителя денежных средств в сумме 31 822 125 рублей (том 40 л.д.10-18).

На странице 17 обжалуемого определения указано: представленные Пахтеевым О.О. выписки со своих счетов не демонстрируют достаточной аккумуляции сумм к моментам и размерам якобы внесения Пахтеевым О.О. в кассу ЖСК для последующего возврата из кассы ЖСК Кцяну Х.С. и Мелконяну А.А.

Данный довод скопирован из отмененного апелляционного постановления, вынесенного в отсутствии приобщенных в ходе нового рассмотрения банковских выписок.

Представляется странным, что выписки, подтверждающие наличие у Пахтеева О.О. почти 32 миллионов рублей к моменту избрания его председателем правления ЖСК "Малиновского-2012", не демонстрируют суду первой инстанции аккумуляции суммы в размере около 6,5 миллионов рублей (стоимость 4-х квартир). Суд не мотивировано отверг доказательства финансовой возможности Пахтеева О.О.

Апеллянт считает, что суд, игнорируя вышеуказанные банковские выписки, сделал вывод, не соответствующий фактическим обстоятельствам: сведения о движении средств по счетам Пахтеева подтверждают, что такое видимое движение начинается не ранее возникновения его отношения к кооперативу в качестве контролирующего лица, соответственно, не исключено, что это средства в значительной части самого кооператива от оплаты другими членами паев".

В определении, как и в постановлении, указано: судом принимаются во внимание возражения ЖСК "Менделеева-46" об отсутствии целесообразности, разумности вложения в январе 2015 более 10 млн. руб. в стройку с проблемами качества строительства и мнимых пайщиков, если бы у Пахтеева действительно были собственные достаточные денежные средства для покупки 6 квартир".

При этом на странице 3 определения указано, что Пахтеев О.О. при новом рассмотрении заявил требования на 4 квартиры, общей стоимостью около 6,5 миллионов рублей.

Более того, материалы дела не содержат никаких доказательств, подтверждающих проблемы качества строительства, указанные в определении.

Кроме того, данный довод противоречит Определению Арбитражного суда Омской области от 06.12.2018 по настоящему делу N А46-12975/2016 по заявлению ИП Пахтеева О.О., которым установлено, что на протяжении 2014 и 2015 годов Пахтеев О.О. в лице руководителя ООО "ФинансХолдингПлюс" и ИП Пахтеева О.О. осуществлял инвестиции в строительство дома по улице Менделеева, д. 46. Данным определением удовлетворены требования ИП Пахтеева О.О. о включении его требований в реестр требований кредиторов ЖСК "Малиновского-2012" в размере 5 277 233, 45 рублей. Определение вступило в законную силу, никем не обжаловано, кроме того, ЖСК "Малиновского-2012" не заявляло возражений против удовлетворения этих требований.

На странице 16 определения указан вывод суда апелляционной инстанции, скопированный из отмененного постановления: вместе с тем, из материалов дела не следует, что Пахтеев О.О. вносил денежные средства в кассу ЖСК "Малиновского-2012", в оригинале кассовой книги ЖСК отсутствуют сведения о приходе денежных средств от Пахтеева О.О.

Во-первых, данный вывод сделан судом апелляционной инстанции на основании имеющихся на тот момент доказательств.

Во-вторых, материалы дела не содержат оригинала кассовой книги. В томе 29 на листах 51-175 находится сшиф N 3 (именно "сшиф" написано на ярлыке, сделанном сотрудником ОБЭПа). Данный сшив был изъят из офиса ЖСК "Малиновского-2012" при осмотре места происшествия 21.12.2015, но при этом не является кассовой книгой ввиду своей неполноты. В материалы настоящего производства данный "Сшиф N 3" попал после возвращения конкурсному управляющему ЖСК "Малиновского-2012" на ответственное хранение. Приобщенный "сшиф N3" в настоящий момент является подборкой приходных и расходных кассовых ордеров, включающих в себя копию паспорта Шишлевского, скомпонованной и прошитой сотрудниками ОБЭПа.

Вероятно данный "сшиф N 3" обозначен судом в определении как оригинал кассовой книги по причине того, что сшив состоит из оригиналов расходных кассовых документов и приходных кассовых документов. При этом суд первой инстанции в заседании 12 мая 2021 года, исследовав данный сшив, установил, что в нем не 203 листа, как написано ярлыке, а около 120, обнаружил следы вырванных из "сшифа N 3" листов, т.е. установил его неполноту. Кроме того, Заявитель обращал внимание суда, что в Заключении N 286 (почерковедческой экспертизе) эксперт указал, что расходные кассовые ордера имеют следы от сшивания, а также оторванные углы, кроме того на экспертизе они были россыпью (том 35 л.д.48), теперь они вшиты в данный "сшиф". Из чего следует, что "сшиф N 3" неоднократно расшивался, сшивался, разрывался неизвестным лицом без составления протокола, без участия понятых в нарушение норм УПК. В связи с этим, довод о том, что в данной так называемой кассовой книге отсутствуют приходные кассовые ордера о внесении Пахтеевым денежных средств в кассу, не соответствует установленным судом обстоятельствам. Из данного сшива удалены не только 4 ПКО о внесении денежных средств Пахтеевым, но и иные 70 кассовых документов.

В дополнении N 1 к апелляционной жалобе Пахтеев О.О. просил отменить определение суда первой инстанции от 31.05.2021, вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных Пахтеевым О.О. требований к ЖСК "Менделеева-46".

Пахтеев О.О. в дополнении N 1 указал, что в ходе первоначального рассмотрения требований Пахтеева О.О. конкурсным управляющим ЖСК "Малиновского-2012" Бурлаком Ю.Б. было написано заявление в правоохранительные органы о проведении проверки о наличии состава преступления в действиях Пахтеева О.О. по всем требованиям, заявленным в рамках настоящего арбитражного спора (т. 34 л.д. 138-140).

В отношении Пахтеева О.О. 26.03.2019 было возбуждено уголовное дело по факту хищения только по одной квартире N 121 (т. 34 л.д. 134-135).

Исполнительный орган ЖСК "Малиновского-2012" (конкурсный управляющий Бурлак Ю.Б.), а также его правопреемник ЖСК "Менделеева-46" согласились с данным постановлением, не обжаловали его.

Таким образом, органы предварительного следствия, Ответчик - ЖСК "Малиновского-2012" и его правопреемник ЖСК "Менделеева-46" выразили сомнения только по одной квартире N 121, которая и стала предметом рассмотрения уголовного дела. При этом, эти сомнения возникли в связи с тем, что бывший собственник паев Кцян Х.С. не подтвердил в своих показаниях сделку только по квартире N 121, продажу остальных трех квартир со строительными номерами 12, 295 и 125 Пахтееву О.О. Кцян Х.С. подтвердил.

Именно из-за того, что квартира N 121 является предметом рассмотрения уголовного дела в Центральном районном суде, Пахтеев О.О. изменил свои требования, и просит суд удовлетворить его требования на паи на квартиры N N 12, 125, которые не являются предметом рассмотрения уголовного дела и сделки, по которым подтверждены самим продавцом Кцяном Х.С.

Кроме того, пай на квартиру N 295, приобретенный Пахтеевым О.О. 20 февраля 2015 года у Кцяна Х.С., 3 августа 2015 года был переоформлен председателем правления ЖСК "Малиновского-2012" Пахтеевым О.О. на Финк З.Ю.

Арбитражный суд Омской области определением от 26 июня 2018 года в рамках настоящего банкротного дела N А46-12975/2016 признало требование Финк З.Ю. к ЖСК "Малиновского-2012" о передаче жилых помещений обоснованным и включило в реестр требований ЖСК "Малиновского-2012" требование Финк З.Ю. о передаче жилого помещения - квартиры с предварительным номером 295. На основании данного определения Финк З.Ю. получила денежную компенсацию от Фонда защиты прав граждан - участников долевого строительства.

Таким образом, сделка по квартире N 295, ранее принадлежавшей Кцяну Хачатуру Сократовичу, в феврале 2015 года проданной Пахтееву О.О., признана законной и не вызвала никаких сомнений ни у правоохранительных органов, ни у последующих руководителей ЖСК "Малиновского-2012", ни у руководства правопреемника ЖСК "Менделеева-46", ни у арбитражного суда Омской области.

Однако председатель правления ЖСК "Менделеева-46" Косенко И.В. в новом судебном разбирательстве стала выражать иную позицию и опровергать факт сделок по всем паям, приобретенным Пахтеевым О.О. у Кцяна Х.С. и Мелконяна А.А., выражая также сомнения в действительности сделок между Кцяном Х.С., Мелконяном А.А. с ЖСК "Малиновского-2012" по приобретению ими паев на квартиры 12, 125, 295 и 199, 220 при прежнем председателе правления Акопяне Р.В.

При этом, сделки между ЖСК "Малиновского-2012" и Кцяном, Мелконяном по приобретению паев при председателе правления Акопяне Р.В. не признаны недействительными, как это признано в отношении целого ряда лиц, являвшихся личными кредиторами бывшего председателя правления ЖСК "Малиновского-2012" Акопяна Р.В. (том 38 л.д.36-41, 62, 63, 120-138). Недействительность многочисленных сделок, оформленных председателем правления ЖСК "Малиновского-2012" Акопяном Р.В., а также Фирстовой В.В., была признана судами общей юрисдикции по инициативе председателя правления ЖСК Пахтеева О.О. и последующим председателем правления Редькиной Н.И.

Если предположить, что Кцян Х.С. и Мелконян А.А., как указывает суд первой инстанции в своем определении, могли не вносить денежные средства в кассу ЖСК, и Пахтеев О.О. не покупал у них вышеуказанные паи, то последующее руководство ЖСК "Малиновского-2012" должно было добиваться через суд признания сделок Кцяна Х.С. и Мелконяна А.А. недействительными.

Апеллянт указал, что если же Кцян и Мелконян являются добросовестными приобретателями и Пахтеев не покупал у них данные паи, то они сами должны были бы обратиться в арбитражный суд с требованиями о признании их прав на данные жилые помещения. Но ни Кцян Х.С., ни Мелконян А.А. в арбитражный суд не обращались.

Податель жалобы считает, что в материалах дела находятся доказательства, свидетельствующие о том, что Косенко И.В. использовала свои процессуальные права не для защиты интересов кооператива и его членов, а в иных целях.

В ходе рассмотрения требования Пахтеева О.О. в августе 2020 года заявителем было предоставлено Постановление от 06.04.2020 об отмене постановления о признании потерпевшим из материалов уголовного дела. Копия данного постановления направлялась ответчику, оно исследовалось в судебном заседании, было приобщено к материалам производства (Том 34 л.д.117-118).

В дополнении N 3 к апелляционной жалобе Пахтеев О.О. просил отменить обжалуемый судебный акт, вынести новый судебный акт и удовлетворить заявленные Пахтеевым О.О. требования к ЖСК "Менделеева-46" о признании его членом ЖСК "Менделеева-46" в отношении следующих жилых помещений по следующим тарифным планам-соглашениям следующей стоимостью:

Квартиры, количество комнат 3, предварительный номер помещения - 199, общей проектной площадью с учетом лоджий (балконов) - 84,95 кв.м., расположенной на 7 этаже, в подъезде N 4 в строящемся жилом доме по улице Малиновского в Советском административном округе, стоимостью 2 190 000 рублей, ИТПС на пай N 253, утверждённый Решением N 184 Правления ЖСК "Малиновского-2012" от 20.06.2014;

Квартиры, количество комнат 3, предварительный номер помещения - 220, общей проектной площадью с учетом лоджий (балконов) - 70,15 кв.м., расположенной на 12 этаже, в подъезде N 4 в строящемся жилом доме по улице Малиновского в Советском административном округе, стоимостью 1 890 000 рублей, ИТПС на пай N 318, утверждённый Решением N 184 Правления ЖСК "Малиновского-2012" от 20.06.2014;

Квартиры, количество комнат 2, предварительный номер помещения - 12, общей проектной площадью с учетом лоджий (балконов) - 71,75 кв.м., расположенной на 3 этаже, в подъезде N 1 в строящемся жилом доме по улице Малиновского в Советском административном округе, стоимостью 1 100 000 рублей, ИТПС на пай N 38, утверждённый Решением N 17 Правления ЖСК "Малиновского-2012" от 24.09.2012;

Квартиры, количество комнат 2, предварительный номер помещения -125, общей проектной площадью с учетом лоджий (балконов) - 70,15 кв.м., расположенной на 4 этаже, в подъезде N 3, в строящемся жилом доме по улице Малиновского в Советском административном округе, стоимостью 1 100 000 рублей ИТПС на пай N 54, утверждённый Решением N 23 Правления ЖСК "Малиновского-2012" от 11.10.2012.

В дополнениях N 3 Пахтеев О.О. указал, что в обосновании своей позиции заявитель Пахтеев О.О. ссылается на протокол очной ставки между свидетелем Кцяном Х.С. и Пахтеевым О.О. от 01.11.2019 (том 35 л.д.22-36).

Том 35 л.д.23 ответ Кцяна Х.С. (3-ий абзац): "Денежные средства в общей сумме 3 350 000 рублей по РКО N 102, 110, 111, 112 я получал, подпись от моего имени в них моя. Указанные денежные средства получал от Пахтеева О.О. в те даты, которые указаны в РКО, т.е. 31.01.2015 и 20.02.20.15, по адресу: г.Омск, ул.Гусарова, 55А. Пахтееву продал квартиры в ЖСК "Малиновского-2012" N N 12,125, 295, которые я ранее покупал у Акопяна Р.В., по общей стоимости 3350000 рублей и соответственно оформлен договор о передаче инвестиционных прав от 20.02.2015. Подпись в нем моя".

Том 35 л.д.25 Ответ Пахтеева О.О. (1-ый абзац): "Частично показания Кцяна подтверждаю. Я подтверждаю, что за квартиры N 12, 125, 295 денежные средства в сумме 3350000 рублей я действительно передал Кцяну Х.С. В остальной части показания последнего не подтверждаю. Потому что в этой части Кцян Х.С. заблуждается в своем ответе, возможно он что-то забыл".

Том 35 л.д.25 Ответ. Кцяна Х.С. (последний абзац): Я номера квартир не помню. Согласно договору о передаче инвестиционных прав от 20.02.2015, заключенного между мной и Пахтеевым О.О., я продал последнему кв.N N 12, 125, 295 по 1100 000 рублей за каждую.

Том 35 л.д.30 Вопрос Киселева О.А. к Кцяну Х.С. (пятый абзац): "Каким образом Вы рассчитались с Акопяном Р.В. за 9 квартир?

Ответ: Наличными денежными средствами, внес их в кассу ЖСК "Малиновского-2012", получил квитанции к ПКО".

Обращаю внимание коллегии также на содержание Постановления о возбуждении уголовного дела N 11901520029000148 от 26 марта 2019 года (Том 34 л.д.134-135)

Первые три абзаца в установочной части постановления:

"Поводом для возбуждения уголовного дела послужило заявление конкурсного управляющего ЖСК "Малиновского-2012" Бурлака Ю.Б. в отношении Пахтеева О.О., зарегистрированное в КУСП N 401 от 22.01.2019.

Основанием для возбуждения уголовного дела послужили достаточные данные, указывающие на признаки преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ в действиях Пахтеева О.О., содержащиеся в материале предварительной проверки КУСП N 401 от 22.01.2019.

В ходе предварительной проверки установлено, что 20.02.2015, Пахтеев О.О., являясь Председателем Правления ЖСК "Малиновского-2012" (ИНН 5504232169), заключил с собственником паев на квартиры N 12, N 125, N 295 Кцяном Х.С. договор о передаче инвестиционных прав, согласно которому последний передает инвестиционные права по паям на данные квартиры Пахтееву О.О. в строящемся жилом доме, расположенном по адресу: г.Омск, пр.Менделеева, 46 в Советском административном округе г.Омска. За передачу вышеуказанных паев Кцян Х.С. получил в качестве оплаты денежные средства в общей сумме 3 350 000 рублей".

В предпоследнем абзаце установочной части в томе 34 на л.д.135 указано:

"Таким образом, Пахтеев О.О., действуя умышленно, из корыстных побуждений, путем обмана, используя свое служебное положение, приобрел право на чужое имущество в виде принадлежащего ЖСК "Малиновского-2012" пая N 53 на квартиру N 121 стоимостью 2 548 500 рублей, причинив тем самым ЖСК "Малиновского-2012" материальный ущерб в особо-крупно размере на сумму 2 548 500 рублей".

Из выше изложенного следует вывод, что уголовное дело N 11901520029000148 возбуждено только по одной квартире N 121.

Текст заявления Бурлака Ю.Б., упоминаемого в данном постановлении находится в томе 34 л.д.138-140. В данном заявлении Бурлак Ю.Б. указал все требования Пахтеева О.О., заявленные в рамках банкротного дела N А46-12975/2016 в мае 2018 года на квартиры N N 12, 125, 121, 295, 199, 220, приобретенные Пахтеевым О.О. у Кцяна Х.С. и Мелконяна А.А.

Согласно распечатке из системы ГАС "Правосудие" на 05.08.2021 уголовное дело N 1-26/2021 (1-296/2020) в отношении Пахтеева О.О. находится на рассмотрении в суде первой инстанции в Центральном районном суде г.Омска.

Обращаю также внимание, что по результатам проведения в рамках уголовного дела двух бухгалтерских экспертиз N 31 от 31.05.2017 (приобщается) и N 173 от 07.04.2017 (т.34л.д.71-100) было установлено, что граждане Мелконян и Кцян получили возврат паевых взносов в сумме более 7 млн.рублей. И если предположить, что Пахтеев О.О. не вносил денежные средства в кассу ЖСК, а выдал деньги кооператива, то эта сумма бы также вменялась в обвинение Пахтееву О.О. Такого обвинения уголовное дело в отношении Пахтеева О.О. не содержит.

Также в дополнении к апелляционной жалобе указано, что согласно тому 34 л.д.103 Пахтеев О.О. при осмотре места происшествия не участвовал, повлиять на правильность составления описи изъятых документов не мог.

Как указано в томе 34 на л.д.104 при осмотре были изъяты не только документы на бумажных носителях по ЖСК "Малиновского-2012" и ООО "Финансхолдингплюс", но и ноутбук "Lenovo", системный блок DNS.

Протокол осмотра не содержит подробной описи всех изъятых документов, кроме как указаний на папки и "сшифы" на 117 листах, 138 листах, 313 листах и так далее.

Согласно справке об исследовании N 10/34 от 08 апреля 2016 года ноутбука "Lenovo", системного блока DNS (Том 34 л.д.105-110) в ходе проведенного исследования установлено (л.д.110):

"1. Образы накопителей на жестких магнитных дисках ноутбука "Lenovo" и мини системного блока DNS были выполнены.

2. На представленных носителях информации обнаружены файлы, содержащие ключевые слова. Обнаруженные файлы были скопированы на оптический диск с номером "1068 514 -REC18720" вокруг посадочного отверстия (приложение N 1, диск N 1). Также были обнаружены графические файлы содержащие изображения отсканированных документов. Найденные графические файлы были скопированы на оптические диски с номерами "1068 514 -REC18720", "1068 514 -REF18723" вокруг посадочных отверстий.

3. На представленных носителях информации обнаружены базы данных программы "1С Предприятие". Найденные графические файлы были скопированы на оптические диски с номерами "1068 514-REA 18716". "1068 514-REF 18717" вокруг посадочных отверстий (приложение N 1, диски N 3-4)".

Приобщаю к настоящим дополнениям обращение ст.следователя Краснова С.А. от 04.03.2020 N 24-1/544 из материалов уголовного дела на имя начальника ЭКЦ УМВД России по Омской области с просьбой предоставить образы электронных носителей и ответ из ЭКЦ от 11.03.2020 о невозможности предоставления файл-образов накопителей в связи с тем, что их хранение в ЭКЦ не организовано. Данная переписка возникла по причине того, что сами электронные носители с базами данных "1С бухгалтерии" утрачены, файлы образов накопителей в материалах дела следователем также не обнаружено.

Т.е. на сегодняшний день изъятые в офисе бухгалтерские базы данных утрачены безвозвратно.

Это также подтверждается заключением служебной проверки (т. 35 л.д. 88-97), утвержденной заместителем начальника УМВД России по Омской области - начальником СУ полковником юстиции Л.Н. Аксеновой 19.02.2018, поводом для возбуждения которой стал рапорт начальника отдела по борьбе с организованной преступной деятельностью подполковника юстиции Чегодайкина В.В. от 20.12.2017 по факту непредоставления сотрудниками ОРПТО ОП N 7 СУ УМВД России по городу, Омску вещественных доказательств (л.д.90).

На л.д. 90 том 35 указаны изъятые документы и предметы в том виде, в котором они указаны в описи, а также маршрут перемещения материалов проверки на протяжении 2016 - 2017 гг.. При этом на л.д.92 в томе 35 указаны сведения, полученные из опроса следователя Жуковой Е.И., которая приняв к своему производству уголовное дело в отношении Пахтеева О.О. 4 декабря 2017 года установила что все изъятые предметы и документы не были осмотрены и признаны вещественными доказательствами следователем ОРПТО ОП N 7. Т.е. до 4 декабря 2017 года никто ни разу не составил точную опись изъятых документов. Из материалов служебной проверки усматривается, что изъятые в офисе документы передавались из отдела в отдел коробками, томами и сшивами. Результатом этих перемещений стала безвозвратная утрата части изъятых документов и электронных носителей ноутбука "Lenovo", системного блока DNS.

За нарушение служебной дисциплины (том 35 л.д.96-97) привлечен к дисциплинарной ответственности старший следователь Уразмухамбетов Х.Т. за нарушение требований ст.ст.73,85, ч.1 ст.183 УПК РФ в период нахождения материала предварительной проверки и уголовного дела в его производстве (с 02.02.2017 по 21.11.2017), имея сведения о месте нахождения системного блока DNS ноутбука "Lenovo", а также папок с реестрами пайщиков ЖСК "Малиновского-2012" части N 1 на буквы А-Г, части N 3 К-М, сшива N 1 финансово-хозяйственной документации по объекту, расположенному по адресу Менделеева, 46 на 81 листе, старший следователь Уразмухамбетов Х.Т. не произвел их выемку. Также привлечена к ответственности начальник ОРПТО ОТТ N 7 СУ УМВД России по Омской области подполковник юстиции Добчинская Л.Н.

Приобщены к материалам дела в подтверждение того, что Пахтеев О.О. предпринимал попытки выяснить, где находится бухгалтерская документация ЖСК "Малиновского-2012", заключение по материалам проверки по обращению Пахтеева О.О. от 20.11.2019 вх.N 24/3/195406766435 об утрате вещественных доказательств), утвержденное Заместителем начальника СУ УМВД России по Омской области полковником юстиции Мартыненко Т.М. 18.12.2019, приложение к заключению эксперта N 31 от 31.05.2017. (Таблица N 1) Отчет о движении денежных средств в кассе ЖСК "Малиновского-2012" за период с 14.07.2014 по 31.01.2016, извлеченные из представленных на исследование документов (Том 31 л.д.135-141)., копия постановления о частичном удовлетворении ходатайства от 24.04.2017 из тома 31 л.д.116. В данном постановлении указано, что в ходатайство эксперта может быть удовлетворено в части предоставления первичных, документов, отражающих движение денежных средств в кассе ЖСК "Малиновского-2012". Так в ходе осмотра места происшествия от 21.12.2015, при осмотре офиса ЖСК "Малиновского-2012" по адресу: г.Омск, ул.Гусарова, 55 А, изъяты документы, содержащие сведения о движении денежных средств в кассе ЖСК "Малиновского-2012", заключение эксперта N 31 от 31.05.2017 из тома 31 л.д.125-134. На листах дела 126-129 указаны все документы, представленные на экспертизу. Данная опись снова не содержит точного описания документов, исключительно тома с определенном количеством листов, сшивы на 400 листах, 203 листах, 374 листах.

Податель жалобы указал, что все предоставленные в ходе повторного рассмотрения требований Пахтеева О.О., а также предоставляемые в настоящий момент документы были недоступны заявителю и его представителям до 20.06.2020 до окончания ознакомления с материалами уголовного дела по завершению предварительного следствия. Заявителю Пахтееву О.О. не было известно, что из изъятых на его рабочем месте документов сохранилось в материалах дела.

Руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, а также пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции в целях установления фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения спора приобщил к материалам дополнительные документы, представленные в материалы дела.

От конкурсного управляющего ЖСК "Менделеева - 46" Каребо А.С. 13.07.2021 поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу и дополнение к отзыву на апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела поступившие отзыв и дополнения на отзыв.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Пахтеева О.О. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, указал, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель конкурсного управляющего ЖСК "Менделеева - 46" указал, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются несостоятельными, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к апелляционной жалобе, отзывы на апелляционную жалобу, дополнения на отзыв, выслушав участников процесса, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит определение Арбитражного суда Омской области от 31.05.2021 по настоящему делу подлежащим отмене или изменению.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации (далее - АПК РФ), с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как установлено судом первой инстанции, вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Омской области от 19.02.2019 в целях погашения требований участников строительства Жилищно-строительному кооперативу "Менделеева-46", созданному на собрании участников строительства от 08.12.2018, переданы права застройщика на объект незавершенного строительства и земельные участки:

- право собственности на незавершенный строительством объект - многоквартирный жилой дом по адресу (строительный адрес): Омск, ул. Менделеева, д. 46. Кадастровый номер:55:36:000000:160694.

- права и обязанности арендатора земельного участка с кадастровым номером 55:36:070302:301 площадью 9 997 кв. м по договору N 1/12 аренды земельного участка на срок более года от 06.06.2012 года, заключенному с Бутырских Андреем Николаевичем.

- права и обязанности арендатора земельного участка с кадастровым номером 55:36:000000:136779 площадью 1880 кв.м., по договору аренды N Д-С-13-149 земельного участка, государственная собственность на который не разграничена, расположенного в городе Омске, предоставляемого для завершения строительства, без проведения торгов от 06.04.2017 года, заключенному между ЖСК "Малиновского-2012" и Департаментом имущественных отношений Администрации города Омска.

ЖСК "Малиновского-2012" после погашения требований участников строительства в порядке статьи 201.10 Закона о банкротстве утратило права застройщика и права на земельный участок; эти права в силу пунктов 14 и 15 названной статьи перешли к ЖСК "Менделеева - 46".

Застройщик, погасив требования участников строительства путём передачи не завершенного строительством объекта в порядке статьи 201.10 Закона о банкротстве, утратил права застройщика и права на земельный участок. Эти права перешли к жилищно- строительному кооперативу "Менделеева - 46".

Арбитражный суда Западно-Сибирского округа 12.03.2020 отменяя судебные акты нижестоящих судов, указал, что надлежащим ответчиком по такому требованию является новый застройщик, созданный в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье (часть 1 статьи 110 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Согласно правовому подходу, изложенному в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2015 N 308-ЭС15-6308, поскольку правоспособность нового застройщика - ЖСК "Менделеева-46" не прекращена, завершение конкурсного производства не может быть расценено как обстоятельство, препятствующее рассмотрению обособленного спора по существу и эффективной судебной защите прав гражданина на удовлетворение его потребности в жилье.

Выполняя указание вышестоящего суда суд первой инстанции верно пришел к выводу, что надлежащим ответчиком по такому требованию является кооператив, созданный в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье.

Как обосновано указано судом первой инстанции, поскольку правоспособность кооператива не прекращена, ликвидация застройщика не может быть расценена как обстоятельство, препятствующее рассмотрению данного обособленного спора по существу и эффективной судебной защите прав заявителя на удовлетворение потребности в жилье.

Учитывая изложенное выше, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что надлежащим ответчиком по требованию Пахтеева О.О. является новый застройщик - ЖСК "Менделеева - 46", созданный в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье (часть 1 статьи 110 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Отказывая во включении в реестр требований о передаче жилых помещений, суд первой инстанции исходил из недоказанности Пахтеевым О.О. достоверными и достаточными доказательствами факта оплаты указанных квартир.

Доводы Пахтеева О.О. изложенные в апелляционной жалобе в основном повторяют доводы заявленные им при рассмотрении обособленного спора в суде первой инстанции (страница 7-9 оспариваемого судебного акта).

Суд апелляционной инстанции, повторно изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, соглашается с выводами суда первой инстанции, на основании следующего.

Как следует из материалов обособленного спора, 25.05.2012 протоколом N 1 собрания учредителей ЖСК "Малиновского-2012" приняты следующие решения: создать в г. Омске ЖСК "Малиновского-2012", утвердить место нахождения кооператива: 644010, Россия, г. Омск, ул. 8-е марта, д. 8, оф. 311, утвердить устав ЖСК "Малиновского-2012", избрано правление кооператива. Председателем правления ЖСК являлся Акопян.

19.07.2014 избрано новое правление ЖСК.

Пахтеев О.О. был председателем правления ЖСК с июля 2014 года.

На основании приказа N 4 от 24.09.2014 на должность кассира для ведения кассовых операций и работы с наличными денежными средствами назначен - Пахтеев О.О. Также Пахтеев О.О. уполномочен вести журнал кассира, составлять справки - отчеты кассира по окончанию кассовой смены, а также подписывать кассовые документы от лица кассира.

На основании приказа N 3 от 24.09.2014 Пахтеева О.О. на председателя правления ЖСК "Малиновского-2012" возложены обязанности главного бухгалтера - по организации и ведению бухгалтерского учета, составлению отчетности и представлению ее в контролирующие органы по организации и ведению бухгалтерского учета. Также Пахтееву О.О., как председателю правления ЖСК "Малиновского-2012", представлено право первой подписи на всех документах по финансово-хозяйственной деятельности ЖСК "Малиновского-2012".

Пахтеев О.О. просит включить в реестр требований кредиторов о передаче жилых помещений:

- Квартиры, количество комнат 3, предварительный номер помещения - 199, общей проектной площадью с учетом лоджий (балконов) - 84,95 кв.м., расположенной на 7 этаже, в подъезде N 4 в строящемся жилом доме по улице Малиновского в Советском административном округе, стоимостью 2 190 000 рублей, ИТПС на пай N 253, утверждённый Решением N 184 Правления ЖСК "Малиновского-2012" от 20.06.2014;

- Квартиры, количество комнат 3, предварительный номер помещения - 220, общей проектной площадью с учетом лоджий (балконов) - 70,15 кв.м., расположенной на 12 этаже, в подъезде N 4 в строящемся жилом доме по улице Малиновского в Советском административном округе, стоимостью 1 890 000 рублей, ИТПС на пай N 318, утверждённый Решением N 184 Правления ЖСК "Малиновского-2012" от 20.06.2014;

- Квартиры, количество комнат 2, предварительный номер помещения - 12, общей проектной площадью с учетом лоджий (балконов) - 71,75 кв.м., расположенной на 3 этаже, в подъезде N 1 в строящемся жилом доме по улице Малиновского в Советском административном округе, стоимостью 1 100 000 рублей, ИТПС на пай N 38, утверждённый Решением N 17 Правления ЖСК "Малиновского-2012" от 24.09.2012;

- Квартиры, количество комнат 2, предварительный номер помещения -125, общей проектной площадью с учетом лоджий (балконов) - 70,15 кв.м., расположенной на 4 этаже, в подъезде N 3, в строящемся жилом доме по улице Малиновского в Советском административном округе, стоимостью 1 100 000 рублей ИТПС на пай N 54, утверждённый Решением N 23 Правления ЖСК "Малиновского-2012" от 11.10.2012.

Как следует из заявления Пахтеева О.О., он приобрел паи в отношении квартир N 199, 200, 12, 125 в ЖСК "Малиновского-2012", по договорам от 30.01.2015 между Мелконяном и Пахтеевым, а также от 20.02.2015 между Кцяном и Пахтеевым О.О. Оформление взаимоотношений происходило путем внесения Пахтеевым О.О. в кассу ЖСК "Малиновского-2012" денежных средств за приобретенные паи, которые в дальнейшем были выданы из кассы кооператива Кцяну Х.С. и Мелконяну А.А.

Согласно пункту 1 статьи 204 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения в отношении застройщика, в ходе проведения наблюдения и всех последующих процедур, применяемых в деле о банкротстве застройщика, требования о передаче жилых помещений и (или) денежные требования участников строительства, за исключением требований в отношении текущих платежей, могут быть предъявлены к застройщику только в рамках дела о банкротстве застройщика с соблюдением установленного настоящим параграфом порядка предъявления требований к застройщику. При этом кредитором может быть предъявлено как денежное требование, так и требование о передаче жилых помещений.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2018 N305-ЭС17-6779 по делу N А40-181328/2015 изложено, что в условиях конкуренции кредиторов за распределение конкурсной массы для пресечения различных злоупотреблений законодательством, разъяснениями высшей судебной инстанции и судебной практикой выработаны повышенные стандарты доказывания требований кредиторов. Суды должны проверять не только формальное соблюдение внешних атрибутов документов, которыми кредиторы подтверждают обоснованность своих требований, но и оценивать разумные доводы и доказательства (в том числе косвенные как в отдельности, так и в совокупности), указывающие на пороки сделок, цепочек сделок (мнимость, притворность и т.п.) или иных источников формирования задолженности.

Установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом проверка осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны (пункт 26 Постановления N 35).

Принимая во внимание статус аффилированного к должнику лица Пахтеева О.О. (председатель правления ЖСК, кассир) суд первой инстанции верно применил к нему повышенный стандарт доказывания.

Согласно пункту 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем.

Бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации (пункт 3 статьи 6 Закона о бухгалтерском учете).

Согласно пункту 4 Указания Банка России от 11.03.2014 N 3210-У (далее - Указания N 3210-У) кассовые операции ведутся в кассе кассовым или иным работником, определенным руководителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем или иным уполномоченным лицом из числа своих работников (кассир), с установлением ему соответствующих должностных прав и обязанностей, с которыми кассир должен ознакомиться под подпись.

Кассовые операции оформляются приходными кассовыми ордерами 0310001, расходными кассовыми ордерами 0310002 (пункт 4.1 Указания N 3210-У).

Пунктом 4.6 названного указания установлено, что поступающие в кассу наличные деньги, за исключением наличных денег, принятых при осуществлении деятельности платежного агента, банковского платежного агента (субагента), и выдаваемые из кассы наличные деньги юридическое лицо учитывает в кассовой книге 0310004.

Записи в кассовой книге 0310004 осуществляются кассиром по каждому приходному кассовому ордеру 0310001, расходному кассовому ордеру 0310002, оформленному соответственно на полученные, выданные наличные деньги (полное оприходование в кассу наличных денег).

В конце рабочего дня кассир сверяет данные, содержащиеся в кассовой книге 0310004, с данными кассовых документов, выводит в кассовой книге 0310004 сумму остатка наличных денег и проставляет подпись.

Записи в кассовой книге 0310004 сверяются с данными кассовых документов главным бухгалтером или бухгалтером (при их отсутствии - руководителем) и подписываются лицом, проводившим указанную сверку.

Если в течение рабочего дня кассовые операции не проводились, записи в кассовую книгу 0310004 не осуществляются.

Контроль за ведением кассовой книги 0310004 выполняет главный бухгалтер (при его отсутствии - руководитель).

Если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о недействительности оспариваемой сделки, бремя опровержения данных утверждений переходит на другую сторону сделки, в связи с чем она должна доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность.

При этом, аффилированный кредитор должен исключить любые разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов, в том числе повышает вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств исполнения по существу фиктивной сделки с противоправной целью последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора и уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю кредиторов независимых (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056 (6), от 11.09.2017 N 301-ЭС17-4784), что не отвечает стандартам добросовестного осуществления прав. При этом наличие в действиях стороны злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во взыскании долга (пункты 1 и 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац четвертый пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Руководствуясь указанными разъяснениями, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что из материалов дела не следует, что Пахтеев О.О. вносил денежные средства в кассу ЖСК "Малиновского-2012", в оригинале кассовой книги ЖСК отсутствуют сведения о приходе денежных средств от Пахтеева О.О., а имеющиеся в материалах дела документы не позволяют достоверно установить наличие у Пахтеева О.О. финансовой возможности приобрести спорные паи.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что сведения о движении средств по счетам Пахтеева О.О. подтверждают, что такое видимое движение начинается не ранее возникновения его отношения к кооперативу в качестве контролирующего лица, соответственно, не исключено, что это средства в значительной части самого кооператива от оплаты другими членами паев.

Обоснованно суд первой инстанции принял во внимание возражения ЖСК "Менделеева-46" об отсутствии целесообразности, разумности вложения в январе 2015 более 10 млн. руб. в стройку с проблемами качества строительства и мнимых пайщиков, если бы у Пахтеева О.О. действительно были собственные достаточные денежные средства для покупки 6 квартир.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что не доказано, что Кцян и Мелконян, у которых Пахтеев О.О. якобы приобрел паи на квартиры оплатили их кооперативу в соответствии с принятыми в кооперативе локальными актами.

Доказательств оплаты в материалы дела не предоставлено.

Как обосновано отмечено судом первой инстанции, Кцян, как можно уяснить из его объяснений (т. 30 л.д. 112-117) считает себя кредитором исключительно Акопяна (председателя ЖСК до Пахтеева О.О.), его пояснения о получении от ЖСК денег (якобы в счет отказа от паев на спорные квартиры, на которые права якобы приобрел Пахтеев О.О.) сводятся либо к отрицанию этого факта, либо к забывчивости, либо меняются во времени.

От Мелконяна не получены сведения о возврате денег. Обстоятельства отношений с Пахтеевым О.О. и ЖСК по поводу уступки паев, внесения, возврата денег лично Мелконяном не подтверждены и объективных доказательств материал дела не содержат.

На основании изложенного вывод суда первой инстанции о том, что материалы дела дают достаточные основания предположить, что эти лица (Кцян Х.С. и Мелконян А.А.) являлись личными кредиторами Акопяна, а оформление Акопяном от имени ЖСК паев на них являлось некой формой обеспечения обязательств Акопяна (т. 1 л.д. 31).

Недостоверность списка пайщиков, сформированного Акопяном Пахтееву О.О. известна с июля 2014 года и в полной мере эта проблема оформлена не позднее ноября 2014 года, когда документация кооператива-должника изъята в связи с возбуждением уголовного дела в отношении Акопяна по заявлению Проскурина.

Поэтому Пахтеев О.О. не мог считать справки за подписью Акопяна о выплате Кцяном Х.С. и Мелконяном А.А. паев достаточными без надлежащих платежных документов (кассовых или на счет).

Как установлено в суде первой инстанции и подтверждено материалами дела, 19.07.2014 имеет место массовая подача заявлений о выходе из членов кооператива и возврате паев.

С января 2015 года следователь Краснов вынес предписание об ограничении продажи паев на квартиры.

С декабря 2014 по март 2015 идет работа по выявлению сомнительных пайщиков.

Суд первой инстанции верно отметил, что при оформлении на себя паев, якобы оплаченных Кцяном и Мелконяном, Пахтеев О.О. допустил нарушение известных ему и обязательных к применению локальных правил ЖСК о приеме в члены ЖСК (нет решения Правления кооператива, при оформлении паев Кцяна Х.С. и Мелконяна А.А. на себя, Пахтеев О.О. не обосновывает правомерность этого соблюдением положений 1.8. 3.5, 4.3.3, 5.15, 5.16, 5.17 Устава ЖСК в редакции от 25.05.2012 года, о чем справедливо возражает ЖСК "Менделеева -46".

Представленные Пахтеевым О.О. выписки со своих счетов достоверно не подтверждают наличие у Пахтеева О.О. денежных средств к моменту внесения Пахтеевым О.О. в кассу ЖСК для последующего возврата из кассы ЖСК Кцяну Х.С. и Мелконяну А.А..

В томе 30 л. 3 имеется ответ следователя управляющему должника об отсутствии в материалах уголовного дела приходных кассовых ордеров о внесении Пахтеевым О.О. денег в кассу ЖСК в счет оплаты спорных паев.

Справедливо отмечено оппонентами Пахтеева О.О., что кассовая книга (том 4), на которую он ссылается, исполнена исключительно Пахтеевым О.О.

Пахтеевым О.О. не представлены оригиналы, ни квитанций к ПКО, ни самих ПКО. Имеются только копии, при этом датированные февралем-мартом 2015 года, удостоверены 30.01.2015.

Как справедливо отмечено ЖСК "Менделеева -46", что оригиналы квитанций к ПКО должны находиться у Пахтеева О.О. как первичные документы, отражающие внесение денежных средств в кассу кооператива. С момента выдачи квитанции к ПКО этот документ является документом заявителя, а не кооператива.

Также Пахтеев О.О. не доказал в суде первой инстанции, что со стороны правоохранительных органов были изъяты именно квитанции к ПКО и сами ПКО.

Протокол осмотра от 25.12.2015 не имеет ссылок о том, что были изъяты эти документы.

Суд апелляционной инстанции также считает, что ссылка Пахтеева О.О. на то, что изымались папки на букву "К-М" несостоятельны, поскольку данные обстоятельства подтверждают лишь то, что папки изымались на буквы "К" или "М", в связи с чем это обстоятельство значения не имеет для рассмотрения спора.

Кроме того, в случае изъятия квитанции к ПКО в декабре 2015, Пахтеевым О.О. не предприняты меры, направленные на их возврат или получение копии первичных документов. Никаких обращений с требованием возвратить Пахтееву О.О. квитанции к ПКО или сами ПКО материалы дела не содержат.

Доводы Пахтеева О.О. о том, что из сшива были вырваны приходные кассовые ордера, признаются судом несостоятельными, поскольку не подтверждены какими-либо доказательствами.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого определения учел, что в материалах дела имеется постановление следователя о возвращении предметов и документов от 29.06.2018 г. (т. 28, л.д. 109-177), в котором указано, что возвращаются документы в виде сшива N 3, в состав которых вошли именно те расходные кассовые ордера, которые имеются в этом сшиве (РКО N 97 от 1.03.2015 г. на сумму 1454500 рублей (поз. 20), N РКО N 110 от 20.02.2015 г. на сумму 1450000 рублей (поз. 121), РКО N 96 от 11.03.2015 г. на сумму 50000 рублей (поз. 122), РКО N 100 от 11.03.2015 г. на сумму 2000000 рублей (поз. 123), РКО N 102 от 30.01.2015 г. на сумму 500000 рублей (поз. 124), РКО N 112 от 20.02.2015 г. на сумму 400000 рублей (поз. 125), РКО N 111 от 20.02.2015 на сумму 1000000 рублей (поз. 126), РКО N 99 от 11.03,2015 г. на сумму 1890000 рублей (поз. 47), РКО N 98 от 11.03.2015 г. на сумму 2190000 рублей (поз. 48).

Все данные РКО, указанные в постановлении от 29.06.2018, соответствуют РКО, имеющимся в оригиналах в материалах дела, на которые ссылался конкурсный управляющий в обоснование своей позиции.

При этом, в сшиве N 3 отсутствуют приходные кассовые ордера, на которые ссылается Пахтеев О.О. в обоснование внесения в кассу кооператива денежных средств (N 236 от 30.01.2015 г. на сумму 500000 рублей, N 237 от 30.01.2015 г. на сумму 3000 рублей, N 259 от 20.02.2015 г. на сумму 2850000 рублей, N 261 от 11.03.2015 г. на сумму 3504500 рублей, N 262 от 12.03.2015 г. на сумму 4080000 рублей).

В постановлении имеется ссылка на ПКО N 259 от 20.02.2015, но на иную сумму, чем указывает Пахтеев О.О. Заявитель ссылается на ПКО N 259 от 20.02.2015 на сумму 2850000 рублей, а в постановлении имеется ссылка на ПКО N 259 от 20.02.2015 на сумму 1450000 рублей.

Как следует из имеющегося в материалах дела ответа следователя Жуковой Е.И. от 30.05.2018 N 24-1/2051 (т. 18, л.д. 48-49), в материалах уголовного дела отсутствуют приходные кассовые ордера, свидетельствующие о внесении в кассу ЖСК "Малиновского-2012" денежных средств в качестве оплаты Пахтеевым О.О. паевых взносов за квартиры N 12, 295,12,125,199, 220 в строящемся дома по пр. Менделеева, 46.

На основании изложенного апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что отсутствуют документы, подтверждающие факт внесения Пахтеевым О.О. денежных средств в кассу кооператива за спорные паи.

Кроме того, следует отметить, что Пахтеев О.О. изначально ссылался в обоснование приобретения им прав в отношении квартиры N 12, 125 на копию договора от 30.01.2015 между Кцяном Х.С. и Пахтеевым О.О., оригинал которого не был предоставлен в материалы дела.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Пахтеев О.О. изменил свою позицию, начав ссылаться на договор с Кцяном Х.С. от 20.02.2015 с другим содержанием и датой.

На вопрос представителя ответчика, подписывал ли Пахтеев О.О. договор с Кцяном Х.С. в даты, указанные в нем, заявитель ответил утвердительно, то есть изначально подтвердил, что датой оформления взаимоотношений Пахтеева О.О. с Кцяном Х.С. явилось 30.01.2015, в дальнейшем пояснять, подписывал ли такой договор отвечать отказался.

Кроме того, судом первой инстанции были обосновано учтены пояснения Пахтеев О.О. о графических изображениях ПКО, ссылаясь на то, что формировал единую базу приходных кассовых ордеров в кооперативе. В то же время доказательств формирования и ведения такой базы, представления наличия графических изображений приходных кассовых ордеров в отношении других пайщиков не представлено.

Суд первой инстанции правомерно учел, что изображения размещены в графическом редакторе, что может свидетельствовать о создании графическим способом путем переноса технически изображений ПКО, в связи с этим для устранения всех сомнений Пахтеев О.О. должен был предоставить суду именно оригиналы платежных документов, или копии, отснятые именно с оригиналов, а не распечатанные с компьютера.

Доводы апелляционной жалобы, подробно изложенные выше, по существу сводятся к тому, что оригиналы документов были изъяты правоохранительными органами, ими же и утрачены, имеются пояснения Кцяна и Мелконяна А.А. о внесении денежных средств, а также заключения эксперта о внесении денежных средств Пахтеевым О.О.

Оценивая данные доводы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Оформление взаимоотношений, как указывает Пахтеев О.О., происходило путем внесения Пахтеевым О.О., им в кассу ЖСК "Малиновского-2012" денежных средств за приобретенные паи, которые в дальнейшем были выданы из кассы кооператива Кцяну Х.С. и Мелконяну А.А.

При этом в подтверждение оплаты за спорные паи Пахтеев О.О. ссылается на следующие документы:

1. Приходный кассовый ордер N 236 от 30.01.2015 г. об уплате Пахтеевым О.О. в ЖСК "Малиновского-2012" 500000 рублей за квартиру N 12 и N 220 (т. 23, л.д. 22).

2. Квитанция к приходному кассовому ордеру N 236 от 30.01.2015 г. об уплате в ЖСК "Малиновского-2012" 500000 рублей за квартиру N 12 и N 220 (т. 17, л.д.79, т. 23, л.д. 21).

3. Приходный кассовый ордер N 259 от 20.02.2015 г. об оплате Пахтеевым О.О. в ЖСК "Малиновского-2012" 2850000 рублей за квартиру N 12, 295 (т. 23, л.д. 28).

4. Квитанция к приходному кассовому ордеру N 259 от 20.02.2015 г. об оплате Пахтеевым О.О. в ЖСК "Малиновского-2012" 2850000 рублей за квартиру N 12, 295 (т. 17, л.д. 85, т. 23, л.д. 27).

5. Приходный кассовый ордер N 261 от 20.02.2015 г. об оплате Пахтеевым О.О. в ЖСК "Малиновского-2012" 3504500 рублей за квартиру N 121, 125 (т. 23, л.д. 34).

6. Квитанция к приходному кассовому ордеру N 261 от 11.03.2015 г. об оплате Пахтеевым О.О. в ЖСК "Малиновского-2012" 3504500 рублей за квартиру N 121,125 (т. 17, л.д. 91, т. 23, л.д. 33).

7. Приходный кассовый ордер N 262 от 12.03.2015 г. об оплате Пахтеевым О.О. в ЖСК "Малиновского-2012" 4080000 рублей за квартиры N 199,220 (т. 23, л.д. 39).

8. Квитанция к приходному кассовому ордеру N 262 от 12.03.2015 г. об оплате Пахтеевым О.О. в ЖСК "Малиновского-2012" 4080000 рублей за квартиры N 199,220 (т. 17, л.д. 96, т. 23, л.д. 38).

Оригиналы данных документов Пахтеевым О.О. в материалы дела не представлялись.

Доводы апелляционной жалобы о том, что именно данные документы утрачены правоохранительными органами, со ссылкой за результаты служебной проверки, рапорт, о чем подробно указано выше, суд отклоняет.

Из протокола осмотра места происшествия от 25.12.2015 следует, что были изъяты папки с реестрами пайщиков К-М, а также финансово-хозяйственные документы ЖСК "Малиновского-2012" на 81 листе.

Документов ИП Пахтеева О.О. не изымалось. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Доказательств того, что в изъятых документах находились финансовые документы, подтверждающие внесение заявителем в кассу кооператива денежных средств, а именно как квитанции к приходным кассовым ордерам, так и сами приходные кассовые ордера, не представлено.

По результатам служебной проверки не установлено, что произошла утрата указанных выше платежных документов (т. 34 л.д.111).

При этом, обращений в правоохранительные органы с требованием о возвращении платежных документов или изготовлении их копий со стороны Пахтеева О.О. не производилось.

Пахтеев О.О. ссылается на наличие съемного носителя, на котором имелись графические изображения квитанций к приходным кассовым ордерам и приходных кассовых ордеров.

При этом Пахтеев О.О. указывает на заключение дополнительной судебно-бухгалтерской экспертизы N 173 (т. 34, л.д. 71-100).

Вместе с тем, по убеждению суда апелляционной инстанции графическое изображение платежных документов не может достоверно свидетельствовать о наличии этих документов в действительности. Использование графического редактора может свидетельствовать как раз о создании данного изображения с помощью специальной программы.

На листах дела 79 том 34. заключения эксперта указано, что на электронном носителе имеются приходные кассовые ордера, квитанции к приходным кассовым ордерам : N 236 от 30.01.2015 г. на сумму 500000 рублей, N 259 от 20.02.2015 г. на сумму 2850000 рублей, N 261 от 11.03.2015 г. на сумму 3504500 рублей, составленные на имя Пахтеева О.О. В то же время эксперт особо отмечает, что в данных документах отсутствует корреспонденция счета, основания внесения денежных средств. Соответственно, данные платежные документы носят обезличенный характер, в связи с чем эксперт указал на невозможность установления, вносились ли Пахтеевым О.О. денежные средства в кассу ЖСК в качестве паевых и вступительных взносов (т. 34, л.д. 96).

На электронном носителе содержалось графическое изображение только трех квитанций к ПКО и ПКО - N 236, 259, 261. В то же время в материалы дела Пахтеев О.О. предоставляет квитанцию к ПКО и ПКО N 262 от 12.03.2015 г. на сумму 4080000 рублей. Источник происхождения данной копии со стороны Пахтеева О.О. не раскрыт.

В соответствии со справкой об исследовании документов от 28.03.2016 (т. 40, л.д. 19-28) никаких приходных кассовых ордеров от Пахтеева О.О. не имеется. А осмотр документов производился по результатам изъятия документов правоохранительными органами. Сам же Пахтеев О.О. пояснил, что документы, на которые он ссылается, были утрачены при передаче материалов из одного структурного подразделения в другое. В связи с этим можно отметить, что в соответствии со справкой об исследовании документов N 81 от 28.03.2016 г., которое производилось специалистами УЭБиПК, то есть тем же органом, который изымал первичные документы кооператива, никаких приходных кассовых ордеров, оформленных на Пахтеева О.О., не имеется, как не имеется в принципе никаких квитанций к ПКО. Соответственно, даже с учетом позиции самого заявителя, на момент осмотра документов 28.03.2016 г. утраты документов не было, что позволяет сделать вывод об осмотре именно тех документов, которые изымались 25.12.2015. Доказательств обратного не представлено.

Пахтеев О.О. не предоставил суду кассовую книгу, в которой были нашли отражение и закрепление все первичные документы о приходе и расходе по кассе. Как следует из заключения дополнительной судебно-бухгалтерской экспертизы N 173, кассовая книга на исследование не предоставлялась.

В сшиве N 3 (т. 29, л.д. 51-176) отсутствуют приходные кассовые ордера N 236 от 30.01.2015 г. на сумму 500000 рублей, N 259 от 20.02.2015 г. на сумму 2850000 рублей, N 261 от 11.03.2015 г. на сумму 3504500 рублей и N 262 от 12.03.2-15г. на сумму 4080000 рублей.

При этом, в материалах дела имеется постановление о возвращении предметов и документов от 29.06.2018 г. (т. 28, л.д. 109-177).

В нем указано, что возвращаются документы в виде сшива N 3, в состав которых вошли именно те расходные кассовые ордера, которые имеются в этом сшиве (РКО N 97 от 1.03.2015 г. на сумму 1454500 рублей (поз. 20), N РКО N 110 от 20.02.2015 г. на сумму 1450000 рублей (поз. 121), РКО N 96 от 11.03.2015 г. на сумму 50000 рублей (поз. 122), РКО N 100 от 11.03.2015 г. на сумму 2000000 рублей (поз. 123), РКО N 102 от 30.01.2015 г. на сумму 500000 рублей (поз. 124), РКО N 112 от 20.02.2015 г. на сумму 400000 рублей (поз. 125), РКО N 111 от 20.02.2015 на сумму 1000000 рублей (поз. 126), РКО N 99 от 11.03.2015 г. на сумму 1890000 рублей (поз. 47), РКО N 98 от 11.03.2015 г. на сумму 2190000 рублей (поз. 48).

Все данные РКО, указанные в постановлении от 29.06.2018 г., соответствуют РКО, имеющимися в оригиналах в материалах дела, на которые ссылался конкурсный управляющий в обоснование своей позиции.

В постановлении имеется ссылка на ПКО N 259 от 20.02.2015 г., но на иную сумму, нежели чем указывает Пахтеев О.О. Заявитель ссылается на ПКО N 259 от 20.02.2015 г. на сумму 2850000 рублей, а в постановлении делается ссылка на ПКО N 259 от 20.02.2015 г. на сумму 1450000 рублей.

Из имеющегося в материалах дела ответа следователя Жуковой Е.И. от 30.05.2018 г. N 24-1/2051 (т. 18, л.д. 48-49), в материалах уголовного дела отсутствуют приходные кассовые ордера, свидетельствующие о внесении в кассу ЖСК "Малиновского-2012" денежных средств в качестве оплаты Пахтеевым О.О. паевых взносов за квартиры N 12, 295, 12, 125, 199, 220 в строящемся дома по пр. Менделеева, 46.

Суд принимает доводы конкурсного управляющего о том, что Пахтеев О.О. имел возможность и условия сформировать доказательства таким образом, чтобы показать суду о внесении им в кассу ЖСК денежных средств, поскольку в спорный период он был и председателем правления, и главным бухгалтером, и кассиром. Печать также осталась в распоряжении заявителя.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод апелляционной жалобы о наличии у Пахтеева О.О. наличия у него финансовой возможности внести в кассу кооператива 10934500 рублей. Д

Материалы дела содержат выписки по счетам Пахтеева О.О., но исходя из анализа движения денежных средств, у него не имелось на счетах необходимых средств для того, чтобы внести в кассу кооператива в качестве расчета за паи. То есть отсутствуют доказательства аккумулирования средств с тем, чтобы Пахтеев О.О. мог их снять и внести, в кассу кооператива.

Анализ движения средств по счетам Пахтеева О.О. представлен в дело (том 32 л.д. 1-12).

Пахтеев О.О., приобретая, как он утверждает паи на квартиры ЖСК "Малиновского-2012" у Кцяна Х.С. и Мелконяна А.А. на основании договоров о передаче инвестиционных прав от 30.01.2015 г. обязан был убедиться, что указанные лица произвели реальный расчет за спорные жилые помещения.

Таких доказательств материалы дела не содержат. Кцян Х.С. и Мелконян А.А. не производили расчетов за спорные паи, поскольку, как следует, в частности, из показаний Кцяна Х.С, он занимал денежные средства Акопяну, а не кооперативу. Кцян, как можно уяснить из его объяснений ( т. 30 л.д. 112-117) считает себя кредитором исключительно Акопяна (председателя ЖСК до Пахтеева О.О.).

Материалы дела дают достаточные основания предположить, что эти лица (Кцян и Мелконян) являлись личными кредиторами Акопяна, а оформление Акопяном от имени ЖСК паев на них являлось некой формой обеспечения обязательств Акопяна ( т. 1 л.д 31).

В томе 1 л.д. 43 содержится список кредиторов ООО "Валентайн", в которых указан Кцян и Мелконян. Речь идет именно о заемных обязательствах.

Соответственно, Кцян ХС. И Мелконян А.А не могли распоряжаться спорными паями, а Пахтеев О.О., соответственно, их приобретать, а Пахтеев О.О. не мог считать справки за подписью Акопяна о выплате Кцяном и Мелконяном паев достаточными без надлежащих платежных документов ( кассовых или на счет).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы Пахтеева О.О. о том, что утрата части документов и электронных носителей сотрудниками правоохранительных органов создали препятствия для установления прав Пахтеева О.О. на спорные паи, протокол осмотра места происшествия свидетельствует о том, что документы изымались из трёх кабинетов - N N 7, 9, 10 папками, сшивами, стопками, то есть валом, без тщательного осмотра, без описания индивидуальных особенностей каждого документа, согласно заключению служебной проверки, утвержденной заместителем начальника УМВД России по Омской области, начальником следственного управления Аксеновой Л.Н. (т. 35 л.д.89-97), сотрудниками правоохранительных органов были утрачены системный блок DNS, ноутбук Lenovo и папки "Реестры пайщиков" на буквы "А-Г" и "К-М", а также сшив финансово-хозяйственных документов по объекту. Именно в утраченной папке "Реестр пайщиков часть N 3 буквы "К-М" зеленого цвета" находились, документы по квартирам Кцяна и Мелконяна. Более того, на личном экземпляре Пахтеева О.О. пакета документов по приобретенным паям, которые Пахтеев О.О. также хранил в офисе стояли печати ЖСК "Малиновского-2012" и подписи Пахтеева О.О., именно поэтому они были изъяты как документы, имеющие отношение к ЖСК "Малиновского-2012" и объекту строительства, рапорт об обнаружении признаков преступления (т. 34 л.д. 111), постановление о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела от 28.01.2018 (т. 34 л.д. 166-167) по факту утраты сотрудниками ОЭБ и ПК УМВД России по г. Омску и ОРПТО ОП N 7 УМВД России по г. Омску, в чьём производстве находился материал предварительной проверки, а также уголовное дело N 11701520056000144, ноутбука "Lenovo", системного блока DNS, а также папок с реестрами пайщиков на буквы А-Г, К-М, сшива финансово-хозяйственной документации по объекту, расположенному по адресу: г. Омск, пр. Менделеева, д. 46 на 81 листе.

Данные обстоятельства достоверно не подтверждают, что были утрачены документы, подтверждающие оплату паев именно Пахтеевым О.О., так суд принимает во внимание, что если бы были утрачены документы по оплате паев, то они были бы утрачены и в отношении иных дольщиков, однако, как указывает Пахтеев О.О. утрачены документы только в отношении него, аффилированного лица, в связи с чем суд апелляционной инстанции критически относится к данным доводам жалобы. Из заключения по проверке также не следует, что утрачены документы имеющие отношения к Пахтееву О.О.

Суд отклоняет также ссылку на показания Кцяна Х.С. и Мелконяна А.А.

Как следует из протокола допроса свидетеля Кцяна Х.С. от 13.02.2018, он подписывал с Пахтеевым О.О. договор о передаче инвестиционных прав от 20.02.2015, а не от 30.01.2015 г., копия которого представлена Пахтеевым О.О. в материалы настоящего дела. Копия договора от 20.02.2015 г. приложена к ответу следователя от 30.05.2018 N 24-1/2051 (том 18, л.д.48-49). Более того, Кцян Х.С. указал, что он получил по расходным кассовым ордерам N 102 от 30.01.2015 г. - 500000 рублей за квартиру N 12, N 110 от 20.02.2015 г. -1450000 рублей за квартиру N 12, N 112 от 20.02.2015 г. - 400000 рублей за квартиру N 125. Но при этом он не указал, что получал деньги от Пахтеева О.О. и из кассы кооператива. Исходя из его показаний, расходные кассовые ордера и вместе с наличными средствами Кцяну Х.С. передавал Акопян.

Что касается выдачи денежных средств по расходным кассовым ордерам N 96 от 11.03.2015 г. на сумму 50000 рублей, N 100 от 11.03.2015 г. на сумму 2000000 рублей, N 97 от 11.03.2015 г. на сумму 1454500 рублей, то Кцян Х.С. показал, что подписи в расходных кассовых ордерах ему не принадлежат, денежных средств он по ним не получал.

Его показания подтверждаются заключением эксперта N 286 от 08.02.2018 г. (том 18, л.д.66-80).

Согласно протокола допроса свидетеля Кцяна Х.С. от 23.05.2019 г., право на пай на квартиру N 121 было передано Акопяну Р.В. Кцяном Х.С. на безвозмездной основе. То есть Кцян Х.С. за эту квартиру никаких денежных средств не получал.

Даже если и Пахтеев О.О. и выдавал, денежные средства указанным лицам, то в любом случае это были не его денежные средства, а средства других пайщиков.

Суд не принимает ссылку апеллянта на заключение судебно-бухгалтерской экспертизы N 173 от 07.04.2017 (т.34 л.д.71-100), как указывает апеллянт экспертом установлен факт внесения Пахтеевым О.О. в кассу ЖСК "Малиновского-2012" 30.01.2015, 20.02.2015 и 11.03.2015 денежных средств в сумме 6 854 000 рублей по приходным кассовым ордерам N236 на сумму 500 000 рублей, N259 на сумму 2 850 000 рублей и N 261 на сумму 3 504 000 рублей (том 34 л.д. 79).

Этой же экспертизой установлено, что Кцяну Х.С. выплачены денежные средства в размере 3 350 000 рублей, а Мелконяну А.А. 4 080 000 рублей (т. 34 л.д. 86, 88, 98). Выводы, сделанные экспертом, подтверждают факт внесения денежных средств Пахтеевым в кассу ЖСК с целью оплаты приобретенных паев на квартиры у Кцяна и Мелконяна.

Выводы сделаны на основании графических изображений ПКО. В то же время доказательств формирования и ведения такой базы, представления наличия графических изображений приходных кассовых ордеров в отношении других пайщиков не представлено. Более того, изображения размещены в графическом редакторе, что может свидетельствовать как раз о создании графическим способом путем переноса технически изображений ПКО.

В связи с этим для устранения всех сомнений в добросовестности Пахтеева О.О. последний должен был предоставить суду именно оригиналы платежных документов. Таких документов в материалы дела представлено не было.

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в отношении Пахтеева О.О. 26.03.2019 было возбуждено уголовное дело по факту хищения квартиры N 121 (т. 34 л.д. 134-135), о включении в реестр требований кредиторов которой и просил Пахтеев О.О., впоследствии Пахтеев О.О. уточнил заявленное требование, исключив из нее данную квартиру.

Так, в постановлении от 06.04.2020 о привлечении в качестве обвиняемого, указано, что Пахтеев О.О. используя свое служебное положение умышленно, незаконно и з корыстных побуждений похитил имущество ЖСК "Малиновского -2012" в виде пая N 53 на квартир 121_ оформив фиктивные документы о переходе к нему инвестиционных прав на пай от Кцяна Х.С..

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

Одним из элементов, характеризующим добросовестность осуществления прав лицом, участвующим в деле, является их последовательная и непротиворечивая реализация, не порождающая у иных участников процесса, а равно у суда сомнений в желании обладателя определенного процессуального субъективного права использовать его либо отказаться от такового.

Иные доводы апелляционной жалобы суд также отклоняет последующим основаниям.

Отсутствуют допустимые первичные документы, подтверждающие факт расчета Пахтеева О.О. за спорные паи.

Не представлена кассовая книга кооператива, оформленная в установленном порядке, отражающая реальные кассовые операции по внесению Пахтеевым О.О. в кассу организации денежных средств.

Как следует из исследованных судом доказательств, такая кассовая книга в принципе отсутствовала, она не изымалась у кооператива. Пахтеев О.О. также не передал новому руководителю кассовую книгу.

Суд верно принял во внимание, что имеющаяся в материалах дела кассовая книга (т. 4, л.д. 1-147) является попыткой Пахтеева О.О. воспроизвести содержание операций по внесению в кассу кооператива денежных средств. То есть первичным документом данная кассовая книга не является. Сшив N 3 также не является кассовой книгой кооператива.

Но при этом материалы обособленного спора подтверждают тот факт, что никаких приходных кассовых ордеров N 236,259,261,262, на которые ссылается Пахтеев О.О. никогда не имелось, что опровергает позицию заявителя о расчете за спорные паи.

Так, заявителем не представлены оригиналы ни квитанций к ПКО, ни самих ПКО. Имеются только копии, причем копии, датированные февралем-мартом 2015 г., удостоверены 30.01.2015 г.

Сду принимает доводы конкурсного управляющего, что оригиналы квитанций к ПКО должны находиться у Пахтеева О.О. как первичные документы, отражающие внесение денежных средств в кассу кооператива. С момента выдачи квитанции к ПКО этот документ является документом заявителя, а не кооператива.

В протоколе осмотра от 25.12.2015 г. не указано, что были изъяты эти документы. Ссылка на то, что изымались папки К-М несостоятельны, так как Пахтеев О.О. имеет фамилию, начинающуюся на "П", а не на "К" или "М", в связи с чем это обстоятельство значения не имеет. Более того, платежные документы должны находиться в кассовой книге.

В соответствии со справкой об исследовании документов N 81 от 28.03.2016, которое производилось специалистами УЭБиПК, то есть тем же органом, который изымал первичные документы кооператива, никаких приходных кассовых ордеров, оформленных на Пахтеева О.О., не имеется, как не имеется в принципе никаких квитанций к ПКО. Соответственно, даже с учетом позиции самого заявителя, на момент осмотра документов 28.03.2016 утраты документов не было, что позволяет сделать вывод об осмотре именно тех документов, которые изымались 25.12.2015 Доказательств обратного в дело не представлено.

Доказательства нахождения приходных кассовых ордеров в сшиве N 3 не представлено.

В данном сшиве имеются приходные и расходные кассовые ордера. Эти документы были сгруппированы следователем в рамках производства по уголовному делу, на сшиве указано, что он составлен с участием понятых, имеются их подписи. Этот сшив представляет собой совокупность приходных и расходных ордеров, выемка которых была осуществлена следователем в рамках производства по уголовному делу, и именно в таком виде данные документы были возвращены конкурсному управляющему ЖСК. Сшив N 3 скреплен следователем, на нем имеются подписи понятых.

Доводы Пахтеева О.О. излежнные в апелляционной жалобе о том, что из этого сшива были вырваны приходные кассовые ордера, основаны на предположениях.

В частности, Пахтеев О.О. мог сослаться на протоколы выемки, изъятия, осмотра вещественных доказательств- спорных приходных кассовых ордеров в рамках материалов уголовного дела или представить доказательства передачи приходных кассовых ордеров следственным органам или новому руководителю кооператива. Таких доводов и документов Пахтеевым О.О. не представлено.

Как указано выше, в материалах дела имеется постановление следователя о возвращении предметов и документов от 29.06.2018 (т. 28, л.д. 109-177). В нем указано, что возвращаются документы в виде сшива N 3, в состав которых вошли именно те расходные кассовые ордера, которые имеются в этом сшиве (РКО N 97 от 1.03.2015 г. на сумму 1454500 рублей (поз. 20), N РКО N 110 от 20.02.2015 г. на сумму 1450000 рублей (поз. 121), РКО N 96 от 11.03.2015 г. на сумму 50000 рублей (поз. 122), РКО N 100 от 11.03.2015 г. на сумму 2000000 рублей (поз. 123), РКО N 102 от 30.01.2015 г. на сумму 500000 рублей (поз. 124), РКО N 112 от 20.02.2015 г. на сумму 400000 рублей (поз. 125), РКО N 111 от 20.02.2015 на сумму 1000000 рублей (поз. 126), РКО N 99 от 11.03.2015 г. на сумму 1890000 рублей (поз. 47), РКО N 98 от 11.03.2015 г. на сумму 2190000 рублей (поз. 48).

Все данные РКО, указанные в постановлении от 29.06.2018 г., соответствуют РКО, имеющимися в оригиналах в материалах дела, на которые ссылался конкурсный управляющий в обоснование своей позиции.

Суд апелляционной инстанции принимает довод конкурсного управляющего о том, что в сшиве N 3 отсутствуют приходные кассовые ордера, на которые ссылается Пахтеев О.О. в обоснование внесения в кассу кооператива денежных средств (N 236 от 30.01.2015 г. на сумму 500000 рублей, N 237 от 30.01.2015 г. на сумму 3000 рублей, N 259 от 20.02.2015 г. на сумму 2850000 рублей, N 261 от 11.03.2015 г. на сумму 3504500 рублей, N 262 от 12.03.2015 г. на сумму 4080000 рублей). постановлении имеется ссылка на ПКО N 259 от 20.02.2015 г., но на иную сумму, нежели чем указывает Пахтеев О.О. Заявитель ссылается на ПКО N 259 от 20.02.2015 г. на сумму 2850000 рублей, а в постановлении делается ссылка на ПКО N 259 от 20.02.2015 г. на сумму 1450000 рублей.

Как следует из имеющегося в материалах дела ответа следователя Жуковой Е.И. от 30.05.2018 г. N 24-1/2051 (т. 18, л.д. 48-49), в материалах уголовного дела отсутствуют приходные кассовые ордера, свидетельствующие о внесении в кассу ЖСК "Малиновского-2012" денежных средств в качестве оплаты Пахтеевым О.О. паевых взносов за квартиры N 12, 295, 12, 125, 199, 220 в строящемся дома по пр. Менделеева, 46.

Таким образом, отсутствуют документы, подтверждающие факт внесения Пахтеевым О.О. денежных средств в кассу кооператива за спорные паи.

Суд также принимает во внимание, что Пахтеев О.О. изначально ссылался в обоснование приобретения им прав в отношении квартиры N 12, 125 на копию договора от 30.01.2015 между Кцяном и Пахтеевым О.О. Оригинал данного договора так и не был предоставлен заявителем. В дальнейшем Пахтеев О.О. изменил свою позицию, став ссылаться на договора с Кцяном от 20.02.2015 с другим содержанием и датой, оригинал которого был предоставлен в материалы уголовного дела Кцяном. На вопрос представителя ответчика, подписывал ли Пахтеев О.О. договор с Кцяном в даты, указанные в нем, заявитель утвердительно сказал, что да, то есть изначально подтвердил, что датой оформления взаимоотношений Пахтеева О.О. с Кцяном явилось 30.01.2015. В дальнейшем пояснять, подписывал ли он такой договор в принципе, отвечать отказался.

Изменение процессуальной позиции в суде и ссылка на иные обстоятельства совершения сделки, не соответствует ожидаемому поведению участника гражданского оборота, на котором строится принцип добросовестности как основное начало гражданского законодательства и свидетельствует о злоупотреблении ответчиком своими процессуальными правами, поскольку нивелирует судебное разбирательство, основанное на иной процессуальной позиции. Закон не допускает защиту недобросовестных участников гражданских правоотношений, злоупотребляющих правами как материальными, так и процессуальными.

При этом, оригиналы ни договоров, ни платежных документов заявитель в материалы дела не представил. С учетом аффилированности Пахтеева О.О. в отношении кооператива и распределения бремени доказывания с возложением именно на заявителя доказывания обстоятельств по повышенному стандарту доказывания последний обязан был предоставить в распоряжение суда оригиналы договоров и платежных документов. Отсутствие оригиналов свидетельствует о невозможности учитывать данные копии в качестве надлежащих доказательств.

Доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней относительно Косенко И.В., а также о том, что сделке не были признаны недействительными суд апелляционной инстанции также отклоняет, поскольку они не опровергают выводы суда о недоказанности факта оплаты по спорным квартирам.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции, верно оценив совокупность указанных обстоятельств, а именно - аффилированность сторон, возбуждение уголовного дела в отношении Пахтеева О.О. в отношении одной из квартир, не представление подлинных документов, подтверждающих оплату по указанным договорам, изменение процессуальной позиции, отсутствие доказательств утраты именно кассовых документов в отношении Пахтеева О.О. правоохранительными органами, при этом документы по иным дольщика не утрачены, а также учитывая указания вышестоящего суда, при направлении дела на новое рассмотрение, верно пришел к выводу о недоказанности Пахтеевым О.О. доказательств оплаты по спорным квартирам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 31.05.2021 по делу N А46-12975/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

В.А. Зюков

Судьи

А.Н. Лотов О.В. Дубок