Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2021 г. N 09АП-40845/21 по делу N А40-46459/2021

г. Москва

18 августа 2021 г.

Дело N А40-46459/21

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	И.А.Чеботаревой, Е.В.Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ФГУП "Промсервис" ФСИН России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2021 по делу N А40-46459/21

по заявлению ФГУП "Промсервис" ФСИН России

к ФАС России

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:	Евдокимов Ю.Е. по дов. от 11.01.2021;
от ответчика:	Иванова У.В. по дов. от 20.02.2021;

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Промсервис" ФСИН России (далее также - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным постановления ФАС России от 12.02.2021 N 18/04/14.40- 34/2020.

Решением суда от 02.06.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ФГУП "Промсервис" ФСИН России, не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, 12.02.2021 антимонопольным органом вынесено постановление о наложении штрафа по делу N 18/04/14.40-34/2020 об административном правонарушении, согласно которому заявитель признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ и в соответствии с которым назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 1 500 000 руб.

Не согласившись с постановлением о привлечении к административной ответственности, общество обратилось в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обосновано исходил из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в действиях ФГУП "Промсервис" ФСИН России при заключении договора комиссии антимонопольным органом были выявлены признаки нарушения п. 5 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее также - Закон о торговле).

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 13 Федерального "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается, в том числе, заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

В соответствии с частью 4.1 статьи 1 Закона о торговле, вступившей в действие с 04.07.2016, положения статьи 13 не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона о торговле под торговой сетью понимается совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Законом о защите конкуренции, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации. На основании части 2 статьи 3 Закона N 273-ФЗ условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Законом о торговле и заключенных до дня вступления в силу Закона N 273-ФЗ, должны быть приведены в соответствие с Законом о торговле в редакции Закона N 273-ФЗ до 01.01.2017. В силу части 3 статьи 3 Закона N 273-ФЗ с 01.01.2017 года условия договоров, противоречащие Закону о торговле, признаются утратившими силу.

Решением ФАС России установлено, что ФГУП "Промсервис" является хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, выручка ФГУП "Промсервис" за 2016 год от реализации товаров составила более четырехсот миллионов руб.

ФГУП "Промсервис" с ФКУ "Исправительная колония N 3 Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Псковской области" 11.04.2016 (далее - Комитент) был заключен договор комиссии N ПСК.К-3/3/174 (далее - Договор комиссии).

В соответствии с пунктами 1.1-1.3 Договора комиссии ФГУП "Промсервис" обязано за вознаграждение от своего имени, но за счет и по поручению Комитента совершать сделки по продаже третьим лицам товаров Комитента, которые до момента их реализации Заявителем остаются собственностью Комитента.

В соответствии с пунктами 3.4, 3.7, приложением N 7 Договора комиссии передача товаров на комиссию осуществляется в один из 14 магазинов ФГУП "Промсервис", указанных в соответствующей заявке ФГУП "Промсервис".

Согласно приложению N 2 к Договору комиссии для последующей реализации передается 9 видов товаров, в том числе и такой продовольственный товар, как "Свинина тушеная 325 гр.".

В силу пунктов 6.1, 6.1.1 Договора комиссии договор заключен на срок по 31.12.2016 включительно и может быть продлен путем подписания дополнительного соглашения. Соглашением от 30.12.2016 N 1 срок Договора комиссии продлен по 31.12.2017 включительно. На 2018-2019 гг. Договор комиссии не продлевался, прекратил своё действие 31.12.2017 в связи с истечением срока действия.

В обоснование доводов своей жалобы предприятие указывает, что договор комиссии N ПСК.К-3/3/174 от 11.04.2016 был заключен сторонами до внесения изменений в Закон о торговле, предусматривающих запрет хозяйствующим субъектам на заключение такого договора и его исполнение, за исключением распространения его действия, в том числе на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей. Указывает, что в 2015 году выручка заявителя не превышала четыреста миллионов рублей, поэтому к числу хозяйствующих субъектов, на которых в силу части 4.1 статьи 1 Закона о торговле распространяются положения статьи 13 Закона о торговле предприятие не относится. Полагает, что с момента вступления в силу Закона о торговле в новой редакции (с 15.07.2016), ФГУП "Промсервис" ФСИН России не обязан был в срок до 01.01.2017 по заключенному до внесения изменений в Закон о торговле договору комиссии от 01.03.2016 предпринимать меры по соблюдению положений Закона о торговле (в редакции Закона N 273-ФЗ).

Кроме того указывает, что согласно акту N 1 переданных на комиссию товаров от 11.04.2016, отчетов комиссионера: N НОВ83 от 31.05.2016; N НОВ117 от 31.06.2016; N НОВ 139 от 31.07.2016 и актов об оказании комиссионных услуг: N НОВ83 от 31.05.2016; NНОВ117 от 31.06.2016; NНОВ139 от 31.07.2016, а также Акта сверки взаимных расчетов за период: 2016 от 31.12.2016, договор комиссии в части продовольственных товаров был исполнен до конца 2016, т.е. в соответствии с частью 2 статьи 3 Закона N 273-ФЗ в пределах срока установленного для приведения договора комиссии в соответствие с Законом о торговле (в редакции Закона N 273-ФЗ).

Рассмотрев указанные доводы жалобы, апелляционный суд полагает, что они подлежат отклонению.

Как верно установлено судом первой инстанции, заявителем продлено действие Договора комиссии дополнительным соглашением, заключенным после внесения изменений в Закон о торговле. Какие-либо меры по изменению договорных обязательств, либо расторжению Договора комиссии заявителем в 2017 году принято не было в нарушение требований части 2 статьи 3 Закона N 273-ФЗ, договор комиссии действовал с 01.01.2017 по 31.12.2017.

Постановлением ФАС России заявитель признан совершившим административное правонарушение в период с 01.01.2017 по 31.12.2017. Совокупная выручка заявителя от реализации товаров за последний календарный год применительно к 2017 году (в 2016 году) превысила четыреста миллионов рублей.

Таким образом, на заявителя в 2017 году распространялись ограничения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Таким образом, приведенные выше обстоятельства, исходя из пункта 1 части 5 статьи 13 Закона о торговле, части 2 статьи 3 Закона N 273-ФЗ, позволяют признать действия заявителя нарушением Закона о торговле, поскольку, как следует из вышеизложенного, в течение 2017 года действовал Договор комиссии, при этом вопреки запрету, установленному пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле, заявителем Договор комиссии не приведен в соответствие с требованиями Закона о торговле в редакции Закона N 273-ФЗ в нарушение требований части 2 статьи 3 Закона N 273-ФЗ.

Учитывая, что факт продления действия договора комиссии после внесения изменений в Закон о торговле, установлен, в таком случае, ссылки подателя жалобы на то, что согласно материалам административного дела N 18/04/14.40-34/2020, обстоятельств исполнения договора комиссии в период 01.01.2017 по 31.12.2017 в части поставки продовольственных товаров не установлено, а из акта сверки взаимных расчетов за период 2017 года следует, что договор комиссии в части поставки продовольственных товаров не исполнялся, не свидетельствуют об отсутствии обязанности у предприятия в приведении договора комиссии в соответствие с новыми положениями Закона о торговле.

В свою очередь ссылки заявителя на нарушение антимонопольным органом положений ч.5.1 ст.45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", п.1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке N220 и п.3.9 Административного регламента N345, в соответствии с которыми, по мнению предприятия, антимонопольный орган обязан был произвести анализ состоянии конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, несостоятельны, в данном случае составление анализа состояния конкуренции не требовалось, поскольку составление указанного анализа требуется в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции. В настоящем случае при выявлении нарушений Закона о торговле составление анализа состояния конкуренции не требовалось.

Антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что вина предприятия в совершении административных правонарушений установлена, в связи с чем, предприятие обоснованно привлечено к административной ответственности за нарушение ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ.

Согласно ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ за заключение между хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, для осуществления торговой деятельности договора, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договора комиссии, договора поручения, агентского договора или смешанного договора, содержащего элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнение (реализация) таких договоров предусмотрена административная ответственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Ввиду изложенного, требования ст. ст. 28.2, 25.1, 25.4, 29.7 КоАП РФ административным органом при производстве по делу об административном правонарушении соблюдены.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 антимонопольным органом не допущено.

Совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о наличии в деянии заявителя события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ.

Факт совершения заявителем административных правонарушений, предусмотренных ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ, подтверждается собранными по делу доказательствами.

Таким образом, заявитель обоснованно привлечен к административной ответственности по ч. 5 ст. 14.40 КоАП РФ.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В связи изложенным, оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и освобождения предприятия от административной ответственности ввиду малозначительности правонарушения в данном случае у антимонопольного органа не имелось. Также оснований для снижения размера штрафа не имеется.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ ответчиком соблюдены.

Доказательств, подтверждающих, что общество предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения, заявителем не представлено.

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в связи, с чем вина заявителя в совершении вменяемого ему административного правонарушения имеет место.

Исключительных обстоятельств, объективно повлиявших на совершение заявителем неправомерного деяния, не имеется.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решение суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2021 по делу N А40-46459/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Е.В.Пронникова И.А.Чеботарева