Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2021 г. N 08АП-7416/21 по делу N А46-1167/2021

город Омск

18 августа 2021 г.

Дело N А46-1167/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 августа 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Штраухманом А.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7416/2021) муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" на решение Арбитражного суда Омской области от 20.05.2021 по делу N А46-1167/2021 (судья Третинник М.А.), принятое по заявление муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" (ИНН 5501016762, ОГРН 1025500609200, адрес: 644116, Омская область, город Омск, улица 24-я Северная, 125, А) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939, адрес: 644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса 12), при участии в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований - общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Инвест", о признании недействительным решения и предписания от 13.01.2021 N 055/07/3-1381/2020 и N 055/07/3-1382/2020,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Стрельникова С. А. доверенность от 11.01.2021 N 01-05/СС, до 31.12.2021,

от муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" - Давыдов В. Н. доверенность от 15.12.2020 N 8495-ИП/04 срок действия по 31.12.2021;

УСТАНОВИЛ:

муниципальное предприятие города Омска "Тепловая компания" (далее - предприятие, заявитель, МП г.Омска "Тепловая компания") обратилась в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - УФАС по Омской области, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения и предписания от 13.01.2021 N 055/07/3-1381/2020 и N 055/07/3-1382/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Инвест" (далее - ООО ЧОП "Инвест", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.05.2021 по делу N А46-1167/2021 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприятие обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе предприятие ссылается на то, что из конкурсной документации следует, что цена контракта включает в себя налог на добавленную стоимость (далее - НДС). Положение о закупках не устанавливает возможность исключения НДС при заключении договора по результатам проведенного конкурса. Обосновывая свои доводы о том, что необходимость заключения договора с НДС независимо от применяемой системы налогообложения победителем, податель жалобы ссылается на определения Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 N 310-КГ-16-10142, от 30.12.2020 N 305-ЭС20-18251, от 30.05.2019 N 305-ЭС19-391.

ООО ЧОП "Инвест", УФАС по Омской области представили отзывы на жалобу.

ООО ЧОП "Инвест", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку своего представителя не обеспечило.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившегося участника процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель МП г.Омска "Тепловая компания" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав представителей МП г.Омска "Тепловая компания" и Управления, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, усматривает основания для его отмены, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 02.12.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru в информационно-коммуникационной системе сети "Интернет" МП г.Омска "Тепловая компания" были размещены извещения и документация о проведении конкурсов в электронной форме на право заключения договоров на оказание услуг по охране имущества и обеспечению пропускного и внутриобъектного режима на объектах МП г.Омска "Тепловая компания" (извещения N 32009751007, N 32009751011).

Извещение N 32009751007 - начальная максимальная цена договора (цена лота) (далее - НМКЦ) 8 891 400 руб., в том числе НДС; извещение N 32009751011 - НМКЦ 14 331 240 руб., в том числе НДС.

Протоколами от 17.12.2020 N ППИ479/20, ППИ478/20 подведения итогов конкурсов в электронной форме победителем закупок признано ООО ЧОП "Инвест" с ценой договора 6 683 880 руб. 00 коп. с НДС (извещение N 32009751007), с ценой договора 11 157 894 руб. с НДС (извещение N 32009751011).

Проекты договоров, направленные МП г.Омска "Тепловая компания" в адрес ООО ЧОП "Инвест", содержали условие, что цена договора включает НДС.

ООО ЧОП "Инвест", ссылаясь на то, что находится на упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), соответственно, не является плательщиком НДС, направило в адрес МП г.Омска "Тепловая компания" протоколы разногласий, согласно которым просило заказчика направить в адрес Общества проекты договоров в которых отражено, что цена договора не облагается НДС.

В ответ МП г.Омска "Тепловая компания" в адрес ООО ЧОП "Инвест" были направлены письма от 25.12.2020 N 8533-ИП/13, N 8531-ИП/13, в которых заказчик отказал ООО ЧОП "Инвест" во внесении соответствующих изменений в проекты договоров.

В связи с указанным ООО ЧОП "Инвест" обратилось в УФАС по Омской области с жалобами от 28.12.2020 N 14774э, N 14775э, в которых Общество полагает, что проекты договоров, направленные заказчиком, не соответствуют заявкам ООО ЧОП "Инвест", вместе с тем, МП г.Омска "Тепловая компания" отказывает ООО ЧОП "Инвест" во внесении соответствующих изменений в проекты договоров.

Решениями УФАС по Омской области от 13.01.2021 N 055/07/3-1381/2020, N 055/07/3-1382/2020 признаны обоснованными жалобы ООО ЧОП "Инвест" на действия МП г.Омска "Тепловая компания" при проведении конкурсов в электронной форме, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договоров на оказание услуг по охране имущества и обеспечению пропускного и внутриобъектового режимов на объектах МП г.Омска "Тепловая компания" (извещения N 32009751007, N 32009751011).

13.01.2021 УФАС по Омской области выданы МП г.Омска "Тепловая компания" предписания N 055/07/3-1382/2020, N 055/07/3-1381/2020, согласно которым предприятию необходимо в течение пяти рабочих дней со дня получения предписаний устранить нарушения, установленные в решениях УФАС по Омской области от 13.01.2021 NN 055/07/3-1381/2020, 055/07/3-1382/2020 путем совершения действий, направленных на заключение договора с победителем конкурса - ООО ЧОП "Инвест" с учетом применения победителем закупки УСН, в соответствии с требованиями действующего законодательства.

МП г.Омска "Тепловая компания", полагая, что решения и предписания УФАС по Омской области от 13.01.2021 N 055/07/3-1382/2020, N 055/07/3-1381/2020 не соответствуют закону, нарушают его права и охраняемые законом интересы, обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

20.05.2021 Арбитражный суд Омской области принял решение, обжалуемое в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции усматривает основания для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов установлены пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах (часть 2 статьи 18.1 Закона о конкуренции).

При этом основания для обращения указанных лиц в антимонопольный орган закреплены частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, согласно которой любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вышеприведенный перечень случаев, дающих заявителю право подачи соответствующих жалоб в антимонопольный орган, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

В соответствии с пунктом 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

Согласно пункту 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках, должен быть указан порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Из материалов настоящего дела следует и положениями конкурсной документации (пунктами 1.4, 1.8) подтверждается, что НМКЦ по извещениям N 32009751007, N 32009751011 включает в себя НДС. Цена договора включает стоимость оказываемых услуг, стоимость товаров, используемых при оказании услуг, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, связанных с исполнением договора.

Пунктами 2.1, 2.3 проекта договора (раздел III конкурсной документации) установлено, что "цена договора составляет _(__) рублей __копеек, в том числе НДС". В цену договора включены: стоимость оказываемых услуг. Стоимость товаров, используемых при оказании услуг, с учетом расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, связанных с исполнением договора.

Согласно пунктам 4.3.5, 4.3.6 конкурсной документации заявка на участие в конкурсе в электронной форме состоит из двух частей и ценового предложения. Первая часть заявки на участие в конкурсе в электронной форме должна содержать описание доставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки в соответствии с требованиями документации о закупке, в соответствии с пунктом 4.1.1 документации. При этом не допускается указание в первой части заявки на участие в конкурсной закупке сведений об участнике закупки. Вторая часть заявки на участие в конкурсе в электронном виде должна содержать сведения о данном участнике такового конкурса, включая документы, указанные в пункте 4.1.2 документации. Ценовое предложение участника закупки подается посредством функционала электронной площадки.

При рассмотрении жалоб УФАС по Омской области было установлено, что ООО ЧОП "Инвест" посредством электронной торговой площадки ООО "РТС-тендер" были поданы заявки на участие в конкурсах. Ценовое предложение ООО ЧОП "Инвест" составило 6 683 880 руб. (извещение N 32009751007), 11 157 894 руб. (извещение N 32009751011).

При этом ООО ЧОП "Инвест" с 2009 года находится на УСН, соответствующая информация содержалась в пункте 14 анкет участника, представленных в заявках ООО ЧОП "Инвест" на участие в конкурсе.

Из протоколов N ППИ479/20, N ППИТ478/20 подведения итогов в конкурсе в электронном виде, следует, что победителем конкурсов признано ООО ЧОП "Инвест".

МП г.Омска "Тепловая компания" в адрес ООО ЧОП "Инвест" были направлены на подписание проекты договоров с указанием цены с учетом НДС.

ООО ЧОП "Инвест", ссылаясь на то, что не является плательщиком НДС, направило в адрес МП г.Омска "Тепловая компания" протоколы разногласий, согласно которым просило заказчика направить в адрес Общества проекты договоров в которых отражено, что цена договора не облагается НДС.

Отказ заказчика во внесении изменений в проекты договоров послужил основанием для обращения ООО ЧОП "Инвест" в УФАС по Омской области.

Антимонопольный орган счел позицию ООО ЧОП "Инвест" обоснованной, а действия заказчика неправомерными, руководствуясь тем, что отказ предприятия исключить из проектов договоров на стадии их подписания условие о включении в цену НДС влечет ущемление прав ООО ЧОП "Инвест" как участника закупки и лица, применяющего УСН, так как такое лицо будет обязано уплатить НДС.

Судом первой инстанции выводы Управления поддержаны в полном объеме, что послужило основанием для отказа в удовлетворении требовании предприятия.

Изложенная позиция арбитражного суда первой инстанции расценивается апелляционным судом как ошибочная и сделанная без учёта правовой позиции, изложенной в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.05.2019 N 305-ЭС19-391, от 08.02.2021 N 305-ЭС20-18251.

Так, в определении от 30.05.2019 N 305-ЭС19-391 Верховным Судом РФ было указано на то, что любой участник закупки, в том числе тот, который освобожден от уплаты НДС и применяет УСН, вправе участвовать в закупке для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Контракт по итогам аукциона заключается и оплачивается заказчиком по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применяемой данным участником системы налогообложения. Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСН, при проведении аукциона, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается, и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.

Аналогичные выводы содержатся в письмах Министерства экономического развития Российской Федерации от 06.04.2010 N Д22-353, Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2011 N 02-11-00/6027 и Федеральной антимонопольной службы России от 06.10.2011 N АЦ/39173, единообразно определяющих ведомственную практику по рассматриваемому вопросу.

При этом указание заказчиком в проекте контракта цены, включающей НДС не возлагает на участника закупки, применяющего УСН, безусловной обязанности по исчислению и уплате НДС. В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2021 N 305-ЭС20-18251).

Принимая во внимание изложенное, указание предприятием в проекте контракта цены, включающей НДС, не противоречит законодательству о контрактной системе и законодательству о налогах и сборах, и не могло нарушить права победителя закупки, применяющего УСН.

Аналогичная правовая позиция была также отражена в пункте 41 Обзора судебной практики N 3 за 2019 год, утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.11.2019.

В пункте 16 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, также обращалось внимание на то, что изменение договора, заключенного по правилам Закона N 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Омской области от 20.05.2021 по делу N А46-1167/2021 подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований предприятия в полном объеме.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и суде апелляционной инстанции по итогам рассмотрения дела относятся на сторону Управления. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" удовлетворить, решение Арбитражного суда Омской области от 20.05.2021 по делу N А46-1167/2021 - отменить. Принять новый судебный акт.

Признать недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 13.01.2021 N 055/07/3-1381/2020 и N 055/07/3-1382/2020.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области в пользу муниципального предприятия города Омска "Тепловая компания" судебные расходы в размере 3 000 руб. государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в суде первой инстанции и 1 500 руб. государственной пошлины, уплаченной за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Возвратить муниципальному предприятию города Омска "Тепловая компания" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 26.05.2021 N 17199.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.Ю. Рыжиков