Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2021 г. N 05АП-4754/21 по делу N А59-616/2021

г. Владивосток

20 августа 2021 г.

Дело N А59-616/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 августа 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.И.Логуновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройбизнесконсалтинг",

апелляционное производство N 05АП-4754/2021

на решение от 25.05.2021

судьи Ю.А. Дремовой

по делу N А59-616/2021 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску государственного бюджетного учреждения культуры "Сахалинский зооботанический парк" (ОГРН 1026500543233, ИНН 6501035943)

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройбизнесконсалтинг" (ОГРН 1156451028337, ИНН 6450091320)

о взыскании неустойки и штрафных санкций,

при участии: лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение культуры "Сахалинский зооботанический парк" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Стройбизнесконсалтинг" (далее - ответчик, общество) о взыскании неустойки в размере 60 889,15 рублей за период с 02.07.2020 по 26.11.2020, штрафа в размере 1 242 252 рубля 85 копеек по государственному контракту N ЭА-7/19 от 09.04.2019.

Решением суда от 25.05.2021 исковые требования удовлетворены в заявленном размере.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства, указывая в обоснование жалобы на неправомерность заявленного требования в части взыскания штрафа за неисполнение обществом условия контракта о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства ввиду того, что ответчик сам является субъектом малого предпринимательства. Также апеллянт ссылается на необоснованный отказ суда в уменьшении размера штрафных санкций на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, полагая заявленный размер штрафов и пени чрезмерно завышенным. Обращает внимание на то обстоятельство, что ненадлежащее исполнение подрядчиком договорных обязательств явилось следствием сложной эпидемиологической обстановки, вызванной распространением новой короновирусной инфекции, вызванной COVID-19. Поясняет, что нарушение сроков выполнения работ вызвано задержками при поставках необходимых строительных материалов.

Истец по тексту представленного в материалы дела отзыва на апелляционную жалобу, поступившего через канцелярию суда и в порядке статьи 262 АПК РФ приобщенного к материалам дела, выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции надлежаще извещенные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили. Коллегия, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу по существу в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

09.04.2019 по итогам электронного аукциона, проведенного в соответствии с Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ"), на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 27.03.2019 N 0161200003719000000000049, между государственным бюджетным учреждением "Сахалинский зооботанический парт" (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Стройбизнесконсалтинг" (Подрядчик) заключен государственный контракт N ЭА-7/19 на выполнение работ по объекту: "Комплексная реконструкция ГБУК "Сахалинский зооботаническиЙ парк (Строительство вольера для хищных птиц ГБУК "Сахалинский зооботаническиЙ парк") в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 4), Проектной документацией, в срок установленный контрактом, по цене, в соответствии со сметой стоимости работ (Приложение N1) (п. 2.1. контракта), в соответствии с Календарным графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2).

Цена контракта по итогам электронного аукциона составлю 21 604 397,65 рублей (п. 3.1. контракта).

В соответствии с пунктом 4.1. контракта срок выполнения работ установлен с 01.06.2019 г. по 01.07.2020 г.

На протяжении всего срока контракта подрядчику неоднократно направлялись претензии за ненадлежащее выполнение принятых на себя обязательств по контракту (N 1 от 02.08.2019 исх.N4.24-554/19, N2 от 28.08.2019 исх.N4.24-606/19, N3 от 30.08.2019 исх.N4.24-613/19 N4 от 11.09.2019 исх.N4.24-640/19, N5 от 18.08.2020 исх.N4.24-229/20, N6 от 02.06.2020 исх.N4.24-257/20, N7 от 24.08.2020 иех.N4.24-442/20, N8 от 19.10.2020 исх.N4.24-579/20, N9 от 02.11.2020 исх.N4.24-617/20, N10 от 30.11.2020 исх.N4.24-672/20) и уведомления (от 10.04.2020 N4.24-179/20, от 18.05.2020 N4.24-227/20, от 10.03.2020 N4.24-129/20).

Боле того заказчиком принималось решение о расторжении контракта в одностороннем порядке. Уведомление от 24.08.2020 N 4.24.-443/20 опубликовано в РИС 24.08.2020, но в связи с устранением подрядчиком нарушений условий контракта решение было отменено 22.09.2020.

17.12.2020 контракт расторгнут по соглашению сторон.

В соответствии с пунктом 2 соглашения стороны признали, что на дату расторжения контракта общая стоимость фактически выполненных работ за период действия контракта оставила 18 700 304,43 рублей.

Оплата за выполненные работы произведена заказчиком в полном объеме, данный факт сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, заказчику не оплачена неустойка за нарушение обязательств, предусмотренных пунктами 6.2, 6.2.4. и 4.1. в сумме 1 303 142 рублей с учетом уточнений.

Истцом в его адрес ответчика были направлены претензии с требованиями об оплате суммы неустойки.

Поскольку претензия оставлена без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском.

Разрешая настоящий спор, суд первой инстанции верно квалифицировал правоотношения сторон как регулируемыми нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также общими положения указанного кодекса об обязательствах и положениями Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Частью 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Из материалов дела судом первой инстанции верно установлено, что спор между сторонами возник относительно правомерности начисления заказчиком в пользу подрядчика неустойки за просрочку выполнения работ по договору.

Согласно части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктами 6, 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Аналогичный порядок начисления пени предусмотрен сторонами в пункте 12.4.1 контракта.

В соответствии с пунктом 4.1. контракта срок выполнения работ установлен по 01.07.2020. По состоянию на 26.11.2020 подрядчиком выполнены работы на сумму 10 18 700 304,43 рублей.

Поскольку факт нарушения подрядчиком установленных контрактом сроков выполнения и передачи работ подтверждается материалами дела, требование о взыскании пени заявлено заказчиком правомерно.

С учетом цены контракта (21 604 397,65 рублей) сумма неисполненного обязательства составила 2 904 093,22 рублей, просрочка обязательств приходится на период с 02.07.2020 по 26.11.2020, по расчету истца за указанный период размер неустойки составил 60 889, 15 рублей.

Представленный истцом расчет неустойки проверен судом первой инстанции и признан верным. Данный расчет ответчиком не опровергнут соблюдением положений статьи 65 АПК РФ.

По утверждению заявителя жалобы, нарушение сроков выполнения работ вызвано задержками при поставках необходимых строительных материалов.

В силу части 9 статьи 34 Закона о контрактной системе сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, доводы ответчика о несоблюдении сторонними организациями сроков поставки строительных материалов, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах требование о взыскании пени правомерно удовлетворено судом в заявленном размере.

Рассматривая требования истца в части взыскания штрафа в размере 1 080 219,88 руб. за неисполнение обязательств, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

В соответствии с пунктом 12.3.1 контракта, штрафы устанавливается в виде фиксированной суммы - в настоящем случае - 1 080 219,88 руб. за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем), обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств.

Пунктом 6.2.1 Подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом исполнять обязательства в соответствии с условиями Контракта. В соответствии с пунктом 6.2.2. Подрядчик обязан еженедельно, не позднее четверга, официальным письмом, предоставлять Заказчику письменный отчет за прошедшую неделю.

Истец указывает на то, что ответчик в период с 01.07.2019 по 26.11.2020 должен был предоставить 77 отчетов, однако подрядчиком данная обязанность за все время действия контракта не исполнялась. Ответчиком в материалы дела не предоставлены доказательства в подтверждение факта исполнения данной обязанности.

Кроме того, в материалы дела предоставлены доказательства (претензии за ненадлежащее выполнение принятых на себя обязательств по контракту (N 1 от 02.08.2019 исх.N4.24-554/19, N2 от 28.08.2019 исх.N4.24-606/19, N3 от 30.08.2019 исх.N4.24-613/19 N4 от 11.09.2019 исх.N4.24-640/19, N5 от 18.08.2020 исх.N4.24-229/20, N6 от 02.06.2020 исх.N4.24-257/20, N7 от 24.08.2020 иех.N4.24-442/20, N8 от 19.10.2020 исх.N4.24-579/20, N9 от 02.11.2020 исх.N4.24-617/20, N10 от 30.11.2020 исх.N4.24-672/20) и уведомления (от 10.04.2020 N4.24-179/20, от 18.05.2020 N4.24-227/20, от 10.03.2020 N4.24-129/20) того, что подрядчиком систематически нарушались предусмотренные контрактом обязательства: нарушался Календарный График выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 2 контракта); нарушались обязательства, предусмотренные пунктами 6.2.8. (не установка при въезде на строительную площадку информационного щита); нарушались обязательства, предусмотренные пунктами 6.2.9. (не обеспечена возможность идентификации подрядчика по периметру строительной площадки); нарушались обязательства, предусмотренные пунктами 6.2.11. (не оборудованы выезды со строительной площадки пунктами мойки колес автотранспорта с безопасным отводом или кругооборотом использованной воды).

Указанные обстоятельства послужил основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта (уведомление от 24.08.2020 N 4.24.-443/20), а в последующем и к расторжению контракта (соглашение от 17.12.2020), работы на сумму 2 904 093,22 рублей остались невыполненными, строительство объекта (Комплексная реконструкция ГБУК "Сахалинский зооботаническиЙ парк (Строительство вольера для хищных птиц ГБУК "Сахалинский зооботаническиЙ парк"), финансирование которого осуществлялось за счет субсидии на капитальные вложения (Государственная программа "Развитие сферы культуры в Сахалинской области) в полном объеме подрядчиком не выполнено, цель контракта не достигнута.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения контракта установлен материалами дела, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании штрафа в сумме 1 080 219,88 руб.

Расчет штрафа судом проверен, признан верным по праву и размеру.

Ссылка ответчика на то, что факт нарушения условий контракта обусловлен сложившейся тяжелой обстановкой, обусловленной распространением коронавирусной инфекции, вызванной COVID-2019, отклоняется апелляционным судом исходя из следующего.

Как следует из пункта 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020) признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Доказательств того, что применительно к ответчику и исходя из специфики подлежащих выполнению работ обязательства не могли быть исполнены в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, в материалы дела не представлено.

Более того, ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, предусмотренных контрактом, имело место также и в 2019 году.

Оценивая довод апеллянта о наличии оснований для снижения размера неустойки, коллегия исходит из следующего.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Наличие оснований для применения статьи 333 ГК РФ определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Как следует из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Следовательно, в абзаце первом статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и не обоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Согласно пункту 75 Постановления N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условиям правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемых кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Поскольку общество в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не указало критериев для установления несоразмерности неустойки, не представило доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, у суда первой инстанции отсутствовали основания для применения статьи 333 ГК РФ, таких оснований судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно взыскал с общества в пользу учреждения 60 889, 15 рублей пени и 1 080 219,88 руб. штрафа.

В рамках настоящего дела истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 162 032,97 рублей штрафа за неисполнение подрядчиком условия о привлечении к исполнению контракта субподрядчиком, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, которое судом удовлетворено исходя из доказанности факта допущенного обществом нарушения.

Однако апелляционная коллегия не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 30 Закона N 44-ФЗ заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В силу пункта 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 настоящей статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 настоящей статьи. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Обосновывая заявленное требование, истец ссылается на пункт 6.2.4. контракта, в соответствии с которым подрядчик обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиком, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме 15 % от цены контракта (3 240 659,64).

Подрядчик несет перед заказчиком гражданско-правовую ответственность за неисполнение условий пункта 6.2.4 контракта о привлечении к исполнению контракта субподрядчиком, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в виде штрафа в размере 162 032,97 рублей (пункт 12.3.4 контракта).

В силу абзаца 1 статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении N 49 от 25.12.2018 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (далее - Постановление N 49) разъяснил, что условия контракта подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо его стороне извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем его сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств (пункт 43 Постановления N 49).

Проанализировав буквальное содержание пункта 6.2.4 контракта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что указанный пункт предусматривает применение ответственности к подрядчику в случае неисполнения условия контракта о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства.

При этом абзацем вторым пункта 6.2.4 контракта предусмотрено, что условие о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций применяется при наличии в извещении об осуществлении закупки соответствующего требования.

В извещении о проведении электронного аукциона N 0161200003719000049 требование о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций было установлено к участникам, не являющимся субъектами малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией.

В рассматриваемом случае при принятии настоящего судебного акта суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что ответчик сам является субъектом малого предпринимательства, то есть его привлечение в качестве субподрядчика в полной мере позволяет достичь цели, обусловившей наличие специальных норм, направленных на вовлечение в контрактный оборот субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в закупках.

Так, согласно статье 3 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон N 209-ФЗ) субъекты малого и среднего предпринимательства - хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными настоящим Федеральным законом, к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, и средним предприятиям, сведения о которых внесены в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства.

В силу статьи 4.1 названного Закона сведения о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях, отвечающих условиям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, установленным статьей 4 настоящего Федерального закона, вносятся в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства в соответствии с настоящей статьей. Ведение единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах (далее - уполномоченный орган).

В соответствии с частью 9 статьи 4.1 Закона N 209-ФЗ, сведения, содержащиеся в едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, 10-го числа каждого месяца размещаются в сети "Интернет" на официальном сайте уполномоченного органа и являются общедоступными в течение пяти календарных лет, следующих за годом размещения таких сведений в сети "Интернет" на официальном сайте уполномоченного органа.

Согласно выписке из единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО "Стройбизнесконсалтинг" является субъектом малого предпринимательства.

Таким образом, ООО "Стройбизнесконсалтинг" освобождено от необходимости исполнения условия контракта о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, следовательно, отсутствуют правовые основания для привлечения общества к ответственности, установленной пунктом 12.3.4 контракта.

На основании части 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы частично признаются судебной коллегией обоснованными, а обжалуемое решение арбитражного суда подлежит отмене в части взыскания штрафа по пункту 12.3.4 контракта ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям.

Излишне уплаченная сумма государственной пошлины по иску подлежит возврату истцу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 25.05.2021 по делу N А59-616/2021 отменить в части взыскания штрафа в размере 162 032 рубля 97 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройбизнесконсалтинг" в пользу государственного бюджетного учреждения культуры "Сахалинский зооботанический парк" 1 163 903 (один миллион сто шестьдесят три тысячи девятьсот три) рубля 03 копейки, в том числе 1 141 109 рублей 03 копейки неустойки, 22 794 рублей расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с государственного бюджетного учреждения культуры "Сахалинский зооботанический парк" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройбизнесконсалтинг" 373 (триста семьдесят три) рубля расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить государственному бюджетному учреждению культуры "Сахалинский зооботанический парк" из федерального бюджета 1 199 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче иска по платежному поручению от 20.01.2021 N 29.

Выдать справку на возврат государственной пошлины

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева Е.Н. Номоконова