Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2021 г. N 18АП-6761/21 по делу N А07-33824/2019

г. Челябинск

20 августа 2021 г.

Дело N А07-33824/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аникина И.А.,

судей Колясниковой Ю.С., Соколовой И.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Задворных С.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело N А07-33824/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Водоканал Строй Сервис" к обществу с ограниченной ответственностью "Промспецстрой 1", при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества "Транснефть-Урал", о взыскании 20 725 513 руб. 34 коп.

В судебном заседании до перерыва принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Водоканал строй сервис" - Крюков К.М. (доверенность от 17.06.2021 сроком действия до 17.06.2022, паспорт, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "Водоканал Строй Сервис" (далее - истец, ООО "Водоканал Строй Сервис") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ПромСпецСтрой 1" (далее - ответчик, ООО "ПромСпецСтрой 1") о взыскании неотработанного аванса по контракту от 27.06.2018 N ТУР-21-46-18-1772 в размере 5 890 590 руб. 08 коп., неустойки за период с 01.06.2019 по 07.10.2019 в размере 7 930 829 руб. 61 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.06.2019 по 07.10.2019 в размере 137 742 руб. 98 коп., расходов по заработной плате за период с декабря 2018 года по май 2019 года в размере 3 006 928 руб. и налогам в размере 1 308 933 руб. 20 коп., расходов по аренде спецтехники в размере 1 552 032 руб. 26 коп., расходов по договору аренды техники и оборудования от 01.12.2018 N 01-12/2018 в размере 13 335 000 руб.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Транснефть-Урал" (далее - третье лицо, АО "Транснефть-Урал").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.03.2021 (резолютивная часть решения объявлена 17.03.2021), исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "ПромСпецСтрой 1" в пользу сумму неотработанного аванса по контракту N ТУР-21-46-18-1772 от 27.06.2018 в размере 5 890 590 руб. 08 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 02.07.2019 по 19.02.2020 в размере 255 013 руб. 52 коп. с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами с 20.02.2020 по день фактической уплаты суммы 5 890 590 руб. 08 коп., исходя из размера ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Также судом распределены судебные расходы по делу. С ООО "Водоканал Строй Сервис" в пользу ООО "ПромСпецСтрой 1" взыскано 70 350 руб. в возмещение судебных расходов на оплату судебной экспертизы; в доход федерального бюджета взыскано с ООО "ПромСпецСтрой 1" 30 783 руб. государственной пошлины, с ООО "Водоканал Строй Сервис" - 73 037 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "ПромСпецСтрой 1" (далее также - податель апелляционной жалобы) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части процентов за пользование чужими денежными средствами.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.07.2019 по 19.02.2020 должна составить 254 611 руб. 16 коп., а не 255 013 руб. 52 коп.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2021 апелляционная жалоба принята к производству суда, назначена к рассмотрению в судебном заседании на 12.07.2021.

Определением от 15.07.2021 (резолютивная часть определения объявлена 12.07.2021) суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела N А07-33824/2019 Арбитражного суда Республики Башкортостан по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции явилось установление существенного процессуального нарушения, допущенного судом первой инстанции, предусмотренного пунктом 7 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, - нарушение требования об обеспечении тайны совещания судей.

При наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий (часть 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, решение суда подлежит отмене на основании пункта 7 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Спор рассматривается судом апелляционной инстанции по существу по правилам первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения сведений о месте и времени судебного разбирательства на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", ответчик и третье лицо явку своих представителей не обеспечили.

С учетом мнения представителя истца и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

В судебном заседании 10.08.2021 представитель истца поддержал заявленные требования.

В судебном заседании 10.08.2021 применительно к статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 17.08.2021 с размещением информации о перерыве на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

От ООО "Водоканал строй сервис" поступило ходатайство о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, временного управляющего ООО "ПромСпецСтрой 1" Коурова Кирилла Максимовича (вх. 44553 от 13.08.2021).

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Из содержания абзаца 1 пункта 43 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" следует, что поскольку рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, в том числе рассмотрение указанного в пункте 28 настоящего Постановления иска в общем порядке после введения наблюдения, может иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника (статья 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом необходимость привлечения соответствующего лица к участию в деле, возбужденном по иску имущественного характера, оценивается судом исходя из фактических обстоятельств каждого конкретного дела.

Таким образом, указанной выше нормой не установлена безусловная обязанность суда по привлечению временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, а указывается на необходимость его привлечения, если судебный акт может повлиять на права и обязанности привлекаемого третьего лица.

Вместе с тем, соответствующих доказательств материалы дела не содержат, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, рассмотрев исковое заявление по существу, установил следующее.

27.06.2018 между ООО "Водоканал строй сервис" (заказчик) и ООО "ПромСпецСтрой 1" (подрядчик) заключен контракт N ТУР-21-46-18-1772, по которому подрядчик в установленные сроки и в счет контрактной цены выполнит за свой риск, своими силами и силами согласованных заказчиком субподрядных организаций, все работы и услуги в объеме, определенном контрактом и рабочей документацией, а также обеспечит страхование объекта (09-ТПР-005-020924 "Замена запорной арматуры на технологических трубопроводах МН. Техническое перевооружение.") в соответствии со статьей 27 контракта, предоставит обеспечение исполнения обязательств по контракту в виде безусловных и безотзывных банковских гарантий и/или обеспечительного платежа в соответствии со статьей 26 контракта (если иной способ обеспечения исполнения обязательств по контракту не согласован сторонами, в том числе путем заключения дополнительных соглашений в соответствии с условиями контракта) и выполнит все иные требования, установленные контрактом (т.1, л.д.38-156).

Согласно пункту 4.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 10.11.2018) контрактная цена работ и услуг, подлежащая оплате подрядчику, составляет:

- по основному контракту 44 368 618 руб. 57 коп., в том числе НДС (18%) - 6 768 094 руб. 36 коп.

- итого с учетом дополнительного соглашения N 1 - 26 703 131 руб. 40 коп., в том числе НДС (18%) - 4 073 6359 руб. 03 коп.

12.11.2018 истец перечислил ответчику аванс по контракту в размере 7 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 340 (т.2, л.д.3).

В соответствии с пунктом 5.1 контракта работы, предусмотренные контрактом по объекту, должны быть начаты подрядчиком в сроки согласно Приложению 2 "График выполнения работ" и полностью завершены не позднее 31.05.2019.

Пунктом 21.8 контракта предусмотрено, что в течение 5 рабочих дней, следующих за датой получения от подрядчика журнала учета выполненных работ (форма КС-6а, Приложение 16) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2, Приложение 39), заказчик обязан направить подрядчику подписанный журнал учета выполненных работ и акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных подрядчиком работ. В случае получения подрядчиком отказа от приемки выполненных работ, последний обязан в сроки, определенные заказчиком, устранить замечания, по которым был получен отказ от приемки работ и повторно направить журнал учета выполненных работ и акт о приемке выполненных работ заказчику.

Ответчиком были выполнены работы на сумму 6 059 269 руб. 44 коп., что подтверждается актом форм КС-2 и КС-3:

- КС-3 N 1 от 28.01.2019 и КС-2 N 1 от 28.01.2019 на сумму 955 019 руб. 17 коп.;

Задолженность ООО "ПромСпецСтрой 1" в пользу ООО "Водоканал строй сервис" по контракту N ТУР-21-46-18-1772 составляет 5 890 590 руб. 08 коп., в том числе с учетом вычета частичной стоимости выполненных работ на сумм 955 019 руб. 17 коп. и стоимости приобретенной истцом у ответчика плиты ж/б на сумму 154 390 руб. 75 коп. по УПД N 000005 от 12.03.2019.

Ответчиком в установленные контрактом сроки работы по объекту в целом не были завершены.

Истец уведомлением исх. N 57 от 13.06.2019 известил ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта по причине просрочки исполнения ответчиком контрактных обязательств. Названным уведомлением истец просил ответчика, помимо прочего, возвратить сумму неосвоенного аванса не позднее 10 календарных дней с момента получения уведомления, неустойки за нарушение срока выполнения работ и затрат.

Вышеуказанная просьба истца оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения.

Поскольку спор в досудебном порядке урегулировать не удалось, претензия истца оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился с настоящим иском в суд.

Суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства в их совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив доводы апелляционной жалобы, проанализировав нормы материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Граждане (физические лица) и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (пункт 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Оценив правоотношения сторон в рамках спорного договора, суд пришел к выводу о том, что они подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку между сторонами спора заключен контракт на выполнение работ и услуг в объеме, определенном контрактом и рабочей документацией.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Истец пояснил, что ответчик, надлежащим образом не исполнил взятые на себя обязательства по контракту, при этом принял надлежащее исполнение истца по оплате в размере 7 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное Кодексом или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) может быть осуществлено стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено законодательством или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства (пункт 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по объему и качеству работ.

В данном случае заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения настоящего спора.

В связи с наличием между сторонами спора об объемах выполненных работ по ходатайству ответчика определением суда от 26.10.2020 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "ГлавЭксперт" (450057, г.Уфа, ул. Октябрьской революции, д.74, кв. 3, фактический адрес: 450005, г.Уфа, ул. Достоевского, д. 134, оф.1) Князеву Денису Владимировичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

Соответствуют ли фактические выполненные работы объемам работ, указанных в односторонне подписанных актов выполненных работ формы КС-2 N 1 от 15.04.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 1 от 15.04.2019 на сумму 2 352 342 руб. 19 коп., КС-2 N 2 от 26.05.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 2 от 26.05.2019 на сумму 1 390 529 руб. 71 коп., КС-2 N 1 от 28.01.2019 и справке о стоимости выполненных работ N1 от 28.01.2019 на сумму 1 579 525 руб. 66 коп., КС-2 N 2 от 25.05.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 2 от 25.05.2019 на сумму 3 103 909 руб. 70 коп., КС-2 N 1 от 15.02.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 1 от 15.02.2019 на сумму 5 619 959 руб. 65 коп., (т.3, л.д. 55-71) по контракту от 27.06.2018 N ТУР-21-46-18-1772?

Какова стоимость фактически выполненных работ по вышеуказанным актам?

Кем, ООО "ПромСпецСтрой 1" или иными лицами выполнены работы, указанные в вышеуказанных актах о приемке выполненных работ?

Каковы объемы и стоимость работ, выполненных каждым из лиц?

Эксперт в заключении N 86/2020 от 18.01.2021 пришел к следующим выводам.

По вопросу N 1: при проведении экспертного исследования и изучении представленных материалов дела (контракт N ТУР-21-48-18-1772 от 27.06.2018, лот N0001- 204-К-Y02-04596-2018, т. 1, л.д. 38-157) установлено, что объектом исследования являются выполненные строительно-монтажные работы по объекту ТПР Программы ТПР и КР АО "Транснефть-Урал" 2018-2019 г., замена запорной арматуры на технологических трубопроводах МН.

Согласно пункту 20.3 контракта комплект исполнительной документации на предъявляемые к приемке работы ежемесячно предоставляется заказчику одновременно с актами о приемке выполненных работ.

Согласно Разделу I. Общие положения, пункту 3 (Приказ Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 (ред. от 09.11.2017) "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения") исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Указанная исполнительная документация эксперту не представлена, доступ к объекту для визуального и инструментального исследования (в части доступной для осмотра и исследований) не представлен.

Таким образом, установить соответствие фактически выполненных работ представленным актам выполненных работ формы КС-2 N 1 от 15.04.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 1 от 15.04.2019 на сумму 2 352 342 руб. 19 коп., КС-2 N 2 от 26.05.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 2 от 26.05.2019 на сумму 1 390 529 руб. 71 коп., КС-2 N 1 от 28.01.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 1 от 28.01.2019 на сумму 1 579 525 руб. 66 коп., КС-2 N 2 от 25.05.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 2 от 25.05.2019 на сумму 3 103 909 руб. 70 коп., КС-2 N 1 от 15.02.2019 и справке о стоимости выполненных работ N1 от 15.02.2019 на сумму 5 619 959 руб. 65 коп. (т. 3, л.д. 55-71) по контракту от 27.06.2018 N ТУР-21-48-18-1772 без проверки полного комплекта исполнительной документации на указанные виды работ и визуального и инструментального исследования объекта, не представляется возможным.

По вопросу N 2: исходя из проведенного экспертного исследования при ответе на вопрос N 1 установлено, что при отсутствии полного комплекта исполнительной документации и без проведения визуального и инструментального исследования объекта (в части доступной для осмотра и исследования), невозможно установить соответствие фактически выполненных работ объемам работ, указанных в односторонне подписанных актах выполненных работ формы КС-2 N 1 от 15.04.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 1 от 15.04.2019 на сумму 2 352 342 руб. 19 коп., КС-2 N 2 от 26.05.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 2 от 26.05.2019 на сумму 1 390 529 руб. 71 коп., КС-2 N 1 от 28.01.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 1 от 28.01.2019 на сумму 1 579 525 руб. 66 коп., КС-2 N 2 от 25.05.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 2 от 25.05.2019 на сумму 3 103 909 руб. 70 коп., КС-2 N 1 от 15.02.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 1 от 15.02.2019 на сумму 5 619 959 руб. 65 коп. (т. 3, л.д. 55-71) по контракту от 27.06.2018 NТУР-21-48-18-1772.

Следовательно, определить стоимость фактически выполненных работ по вышеуказанным актам, так же не представляется возможным.

По вопросу N 3: исходя из анализа представленных материалов дела и проведенного экспертного исследования установлено, что ООО "ПромСпецСтрой 1" не имело технической возможности для выполнения исследуемых видов работ (не привлекались необходимые людские ресурсы, а требуемая для выполнения данных работ специальная техника была передана в аренду ООО "Водоканал строй сервис".

Таким образом, ООО "ПромСпецСтрой 1" не могло быть исполнителем указанных работ.

Следовательно, исследуемые работы, указанные в односторонне подписанных актах выполненных работ формы КС-2 N 1 от 15.04.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 1 от 15.04.2019 на сумму 2 352 342 руб. 19 коп., КС-2 N 2 от 26.05.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 2 от 26.05.2019 на сумму 1 390 529 руб. 71 коп., КС-2 N 1 от 28.01.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 1 от 28.01.2019 на сумму 1 579 525 руб. 66 коп., КС-2 N 2 от 25.05.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 2 от 25.05.2019 на сумму 3 103 909 руб. 70 коп., КС-2 N 1 от 15.02.2019 и справке о стоимости выполненных работ N 1 от 15.02.2019 на сумму 5 619 959 руб. 65 коп. (т. 3, л.д. 55-71) по контракту от 27.06.2018 N ТУР-21-48-18-1772 были выполнены иными лицами.

По вопросу N 4: согласно проведенному экспертному исследованию при ответе на вопрос N 3 установлено, что ООО "ПромСпецСтрой 1" не могло быть исполнителем исследуемых работ.

ООО "Водоканал строй сервис" имело контрактные обязательства для выполнения указанных работ согласно контракту от 27.06.2018 N ТУР-21-48-18-1772, а так же привлекло для выполнения работ необходимые людские и технические ресурсы, включая арендованную технику у ООО "ПромСпецСтрой 1". В материалах дела имеются документы, подтверждающие как привлечение необходимых людских и технических ресурсов для выполнения работ, так же документы, подтверждающие исполнение обязательств по их эксплуатации (оплата заработной платы, налогов, арендных и других необходимых платежей).

Техническую возможность выполнения исследуемых работ в данной паре исполнителей (ООО "ПромСпецСтрой 1" и ООО "Водоканал строй сервис") имело только ООО "Водоканал строй сервис".

Таким образом, объемы работ и финансовый результат от их выполнения могут принадлежать, в данной паре исполнителей, ООО "Водоканал строй сервис".

Следовательно, стоимость выполненных работ ООО "Водоканал строй сервис" может составлять 14 046 266 руб. 91 коп.

Суд апелляционной инстанции признает, что заключение эксперта соответствует требованиям статей 82, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отвечает признакам ясности и полноты, не содержит противоречий.

Заключение эксперта носит утвердительный, а не вероятностный характер, основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик.

Доказательств некомпетентности эксперта, нарушения экспертом законодательства при проведении экспертизы в материалах дела не имеется.

Эксперт в установленном порядке предупрежден об уголовной ответственности, соответственно, правовых оснований не доверять заключению эксперта у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, из заключения экспертизы следует, что связи с отсутствием оформленной в надлежащем порядке исполнительной документации, документов, подтверждающих выполнение работ, не усматривается факт выполнения ответчиком предусмотренных спорным контрактом работ по односторонне подписанным актам формы КС-2.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства (абзац второй пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Таким образом, по смыслу пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, неотработанный авансовый платеж подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения в случае расторжения договора и (или) прекращения предусмотренных им обязательств.

Принимая во внимание, что ответчиком не представлено доказательств возврата денежных средств либо выполнения работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у подрядчика отсутствуют правовые основания для удержания перечисленных заказчиком денежных средств.

Учитывая вышеизложенное, требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 5 890 590 руб. 08 коп. является обоснованным и подлежащим удовлетворению

Кроме того, истцом по иску заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.07.2019 по 19.02.2020 в размере 255 013 руб. 52 коп. с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами с 20.02.2020 по день фактической уплаты суммы 5 890 590 руб. 08 коп. исходя из размера ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Согласно статье 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В силу пункта 1 статьи 395 Гражданского кодекса за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Расчет процентов апелляционной коллегией проверен, признан неверным, в связи с неправильным определением средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц в заявленный истцом период, следовательно, суд самостоятельно произвел расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, размер которых за период с 02.07.2019 по 19.02.2020 составил 254 611 руб. 16 коп.:

Сумма задолженности с НДС: 5 890 590 руб. 8 коп.

В том числе НДС (20%):981765 руб. 01 коп.

Период просрочки: 02.07.2019 по 19.02.2020 (233 дня)

Период	Ключевая ставка Банка России
02.07.2019 по 28.07.2019	7.5%
29.07.2019 по 08.09.2019	7.25%
09.09.2019 по 27.10.2019	7%
28.10.2019 по 15.12.2019	6.5%
16.12.2019 по 09.02.2020	6.25%
10.02.2020 по 19.02.2020	6%
Итого: 254 611 руб. 16 коп.

В связи с чем, требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежат удовлетворению частично, в размере 254 611 руб. 16 коп.

Требование истца о дальнейшем начислении процентов по день фактического исполнения обязательства является обоснованным и подлежащим удовлетворению на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 48 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

При этом суд считает необходимым отметить, что начисление процентов следует производить до даты погашения задолженности, но не позднее 28.06.2021 - даты введения в отношении ООО "Промспецстрой 1" процедуры банкротства - наблюдения (дело о несостоятельности (банкротстве) N А70-3039/2021 Арбитражного суда Тюменской области) с учетом разъяснений, изложенных в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.12.2019 N 88 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве".

В связи с ненадлежащим исполнениям обязанности по выполнению работ, истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 14 579 909 руб. 74 коп. за период с 01.12.2018 по 31.05.2019.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации под неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 29.1.5 контракта предусмотрено, что в случае задержки подрядчиком срока завершения работ по объекту в целом, указанного в пункте 5.1 контракта, заказчик вправе предъявить подрядчику неустойку в размере 0,3% от контрактной цены объекта за каждый день просрочки. Кроме уплаты неустойки подрядчик обязан компенсировать заказчику затраты на дополнительное ведение Авторского надзора и Строительного контроля и дополнительные затраты, связанные с владением, пользованием Строительной площадкой.

Подрядчик освобождается от ответственности в случае завершения подрядчиком выполнения работ по контракту и подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (по форме КС-14, Приложение 36 в срок, установленный графиком выполнения работ (Приложение 2), и в надлежащем качестве.

В соответствии с пунктом 5.1 контракта работы, предусмотренные контрактом по объекту, должны быть начаты подрядчиком в сроки согласно Приложению 2 "График выполнения работ" и полностью завершены не позднее 31.05.2019 года.

Между тем, истцом заявлено требование о взыскании неустойки за период с 01.12.2018 по 31.05.2019.

При таких обстоятельствах предусмотренные 29.1.5 контракта пени не могут быть начислены ранее указанного дня в пункте 5.1 контракта, а именно 31.05.2019.

Учитывая изложенное, требования истца о взыскании неустойки в размере 14 579 909 руб. 74 коп. за период с 01.06.2019 по 31.05.2019 не подлежат удовлетворению.

Судебные расходы по делу распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

При цене иска 20 725 513 руб. 34 коп. ООО "Водоканал Строй Сервис" должно было уплатить государственную пошлину в размере 126 628 руб. коп.

Вместе с тем, ООО "Водоканал Строй Сервис" определением суда первой инстанции от 22.10.2019 была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований с ООО "ПромСпецСтрой 1" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 37 546 руб. государственной пошлины по иску, с "Водоканал Строй Сервис" - 89 082 руб. государственной пошлины по иску.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление N 23), до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что 26.10.2020 от экспертной организации ООО "ГлавЭксперт" поступил ответ на запрос суда, согласно которому стоимость экспертизы по поставленным судом вопросам составит 120 000 руб., срок проведения - 20 календарных дней с момента предоставления материалов дела (т.9, л.д. 77-78).

ООО "Водоканал Строй Сервис" в материалы дела представлено платежное поручение от 08.09.2020 N 147 на сумму 100 000 руб. в доказательство перечисления на депозитный счет Арбитражного суда Республики Башкортостан денежных средств в размере 100 000 руб. в счет оплаты судебной экспертизы (т.9, л.д. 3).

В определении суда первой инстанции от 26.10.2020 о назначении по делу судебной экспертизы размер вознаграждения эксперта определен в пределах 120 000 руб. (т.9, л.д. 89-97).

Как разъяснено в пункте 23 постановления N 23 проведение экспертом дополнительных работ, увеличение количества экспертных часов, затраченных экспертом на производство экспертизы, по общему правилу, если это не связано с не зависящими от эксперта обстоятельствами, например, постановкой перед экспертом дополнительных вопросов, предоставлением ему дополнительных материалов, не являются основаниями для изменения размера вознаграждения, установленного по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) в определении о назначении экспертизы.

Согласно пункту 24 постановления N 23 в исключительных случаях, когда по объективным причинам эксперт не может заранее рассчитать затраты на проведение экспертизы (например, ввиду характера и объема исследуемых объектов), по согласованию с участвующими в деле лицами, по ходатайству или с согласия которых назначается экспертиза, и экспертом (экспертным учреждением, организацией) суд при назначении экспертизы может определить предварительный размер вознаграждения эксперта. При этом эксперт информирует суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду невозможности заранее рассчитать все затраты на производство экспертизы, а также об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований.

Выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения в размере, превышающем установленный в определении о назначении экспертизы предварительный размер вознаграждения, может быть произведена только при наступлении указанных обстоятельств и с учетом абзаца второго части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В определении о назначении экспертизы должна содержаться информация о предварительном размере вознаграждения эксперту и сроке внесения соответствующих денежных сумм на депозитный счет суда, а также о пределах увеличения размера предварительного вознаграждения и согласии на это участвующих в деле лиц и эксперта (экспертного учреждения, организации).

Не производится выплата эксперту (экспертному учреждению, организации) вознаграждения сверх согласованных при назначении экспертизы пределов увеличения размера вознаграждения.

С учетом указанных разъяснений, эксперт вправе претендовать только на тот размер вознаграждения, который согласован с лицами, участвующими в деле, и отражен в определении суда о назначении судебной экспертизы.

Последующее изменение размера вознаграждения эксперта допускается по его заявлению с учетом мнения лиц, участвующих в деле, разрешается такой вопрос в судебном заседании и до момента проведения экспертом порученного ему исследования.

В данном случае, несмотря на согласованный размер вознаграждения эксперта в 120 000 руб., экспертной организации в сопроводительном письме о направлении экспертного заключения в суд первой инстанции (т.11, л.д. 1) в одностороннем порядке изменен увеличен размер вознаграждения до 150 000 руб., что является недопустимым с учетом указанных выше разъяснений.

Согласно пояснениям представителя истца в судебном заседании 10.08.2021 и представленному им платежному поручению от 30.11.2020 N 99, истцом в целях процессуальной экономии (с целью недопущения увеличения сроков проведения судебной экспертизы и, как следствие, срока рассмотрения дела) и с учетом положений части 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в адрес экспертной организации перечислено 50 000 руб. дополнительно к денежным средствам, внесенным на депозитный счет суда первой инстанции.

Поскольку размер вознаграждения эксперта в установленном процессуальным законодательством порядке (абзац второй части 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) с учетом разъяснений, изложенных в постановлении N 23, не увеличивался судом, а увеличение произведено экспертной организацией в одностороннем порядке, то риск несения расходов на оплату судебной экспертизы в размере, превышающем 120 000 руб., возлагается на истца.

Учитывая изложенное при распределении между сторонами применительно к статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации понесенные истцом судебных расходов на оплату судебной экспертизы размер таких расходов подлежит учету в сумме 120 000 руб.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований с ООО "ПромСпецСтрой 1" в пользу ООО "Водоканал Строй Сервис" подлежат взысканию 35 580 руб. 50 коп. в возмещение судебных расходов на оплату судебной экспертизы.

В оставшейся части расходы относятся на счет истца.

В отношении судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции положение абзаца второго части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса о пропорциональности не применяется, в связи с чем расходы ООО "Промспецстрой 1" в сумме 3 000 руб. подтвержденные платежным поручением от 30.11.2020 N 99, подлежат возмещению за счет истца, как проигравшей стороны в суде апелляционной инстанции.

Дополнительно суд апелляционной инстанции отмечает, что с учетом разъяснений, изложенных в абзаце втором пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", исполнительный лист на подлежащие взысканию с ответчика в пользу истца неосновательное обогащение и проценты выдаче не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 24.03.2021 по делу N А07-33824/2019 отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Водоканал Строй Сервис" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Промспецстрой 1" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Водоканал Строй Сервис" 5 890 590 руб. 08 коп. неосновательного обогащения, 254 611 руб. 16 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, всего 6 145 201 руб. 24 коп., а также проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 20.02.2020 по день фактической уплаты задолженности в размере 5 890 590 руб. 08 коп., но не позднее даты введения в отношении общества с ограниченной ответственностью "Промспецстрой 1" процедуры банкротства - наблюдения (28.06.2021; дело о несостоятельности (банкротстве) N А70-3039/2021 Арбитражного суда Тюменской области), исходя из действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставки Банка России.

В оставшейся части в удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Промспецстрой 1" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Водоканал Строй Сервис" 35 580 руб. 50 коп. в возмещение судебных расходов на оплату судебной экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Промспецстрой 1" в доход федерального бюджета 37 546 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Водоканал Строй Сервис" в доход федерального бюджета 89 082 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Водоканал Строй Сервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промспецстрой 1" 3 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А. Аникин

Судьи

Ю.С. Колясникова И.Ю. Соколова