Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2021 г. N 09АП-14411/21 по делу N А40-117485/2020

20 августа 2021 г.

Дело N А40-117485/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18.08.2021 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.08.2021 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2021 г. (резолютивная часть от 01.12.2020 г.) по делу N А40-117485/2020

по спору с участием:

истец ООО "Сатурн" (ОГРН 1087746453630, ИНН 7709787172, 109044, г. Москва, ул. Николоямская, д. 62, пом. IА, комн. 3)

ответчик ООО Проектно-строительная компания "Капитель" (ООО "ПСК "Капитель" (ОГРН 5137746189752, ИНН 7714923487, 125040, г. Москва, ул. 3-я Ямского поля, д. 2, корп. 13)

временный управляющий ООО ПСК "Капитель" Яблонская Д.Л. (ИНН 690200323725, 170100, г. Тверь, Главпочтамт, до востребования Яблонской Д.Л.)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Любовиков М.Ю. дов. от 13.02.2020 г., Искусных Н.С. по дов. от 13.02.2020 г.,

от ответчика: единоличный исполнительный орган Паю М.В., Абаринов Е.М. по дов. от 01.04.2021 г.,

от временного управляющего ответчика: неявка,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сатурн" (Истец) обратилось с исковым заявлением к ООО Проектно-строительная Компания "Капитель" (Ответчик) о взыскании убытков по устранению недостатков выполненных работ в сумме 16.241.933,68 руб. в рамках гарантийных обязательств по договору от 14.09.2015 г. N 14/09 на оказание услуг заказчика по реконструкции.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 01.12.2020 г., изготовленным в полном объеме 27.01.2021 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившийся в/у ответчика уведомлен посредством доставления судебного извещения (т. 10 л.д. 92-94) и размещения сведений о времени и месте последующего судебного заседания на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 12 л.д. 3).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, установил следующие обстоятельства.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) - лицо право которого нарушено, может требовать возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

На основании ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причинённые неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств",если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ).

В силу п. 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, в силу статьи 65 АПК РФ должно доказать факт нарушения своего права противоправными действиями (бездействием) ответчика, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Истцом не представлено доказательств наличия вины Ответчика, а также причинно - следственной связи между его действиями и возникшими убытками.

Однако апелляционная коллегия не может согласить с указанными выводами в связи со следующим.

Между ООО "Сатурн" и ООО ПСК "Капитель" 14.09.2015 г. заключен договор N 14/09 на оказание услуг заказчика по реконструкции (далее - Договор), согласно которому ООО "Сатурн" (далее также Истец, Инвестор, Застройщик) поручил, а ООО ПСК "Капитель" (далее - Ответчик, Заказчик, Генподрядчик) принял на себя обязательство за счет средств Инвестора на возмездной основе выполнить Работы по реконструкции "Закрытой автомобильной стоянки под размещение торгового центра с автомойкой", на земельном участке общей площадью 18 340 кв.м., кадастровый номер 50:02:0040110:47, расположенном по адресу: Московская область, Лотошинский район, пос. Кировский, ул. Рогова, д. 6 (далее - Объект).

В соответствии с условиями Договора, ООО ПСК "Капитель" в рамках выполнения Договора совмещал функции технического заказчика, генерального проектировщика и генерального подрядчика, что также отражено в Акте N 1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 06.11.2018 г. (по форме КС-14), Акте приемки объекта капитального строительства от 06.11.2018 г., итоговом акте приемочной комиссии от 21.11.2018 г., Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, Справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС- 3, а также другой исполнительной и технической документации.

Инвестиционная стоимость реконструкции Объекта по утвержденной проектно- сметной документации составила 33.558.408,28 рублей, что соответствует Справке N 1 об итоговой инвестиционной стоимости реконструкции Объекта от 29.12.2018 г., Акту N 1 о результатах реализации инвестиционного проекта по реконструкции Объекта от 29.12.2018 г., подписанными Инвестором и Заказчиком (Генподрядчиком).

Общая стоимость Услуг Заказчика по Договору была определена Календарным планом услуг (Приложение N 1 к Доп. Соглашению N 9 от 31.05.2018 г.) и составила 1.000.130 рублей.

Общий размер капитальных вложений (инвестиционных взносов) по Договору составил 32.558.278,28 рублей.

Все работы и услуги по Договору должны быть полностью завершены не позднее 31.12.2018 г. (п. 4.3 Договора в ред. Доп. соглашения N 9 от 31.05.2018 г.).

Результатом выполненных Работ по Договору являлся законченный реконструкцией Объект, в отношении которого подписан Акт по форме КС-14 в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации.

Работы, предусмотренные Договором, были выполнены Заказчиком (Генподрядчиком) и приняты Инвестором, о чем сторонами подписан Акт N 1 о результатах реализации инвестиционного проекта от 29.12.2018 г., согласно которому стороны подтвердили, что реконструкция Объекта по Договору на оказание услуг Заказчика N 14/09 от 14.09.2015 г. (с учетом дополнительных соглашений), выполнена в полном объеме и на дату подписания данного Акта стороны не имеют взаимных претензий по выполнению Договора, а также Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму 33 558 408,28 руб.

09.01.2019 г. Инвестором было получено Разрешение на ввод объекта (Реконструкция здания закрытой стоянки под размещение магазина со складскими помещениями, по адресу: Московская область, Лотошинский район, пос. Кировский, ул. Рогова, д. 6) в эксплуатацию N RU50-2-12764-2019.

В соответствии с п. 15.3 Договора гарантийный срок на результат выполненных работ, ратериалов, конструкций, изделий и оборудования, смонтированного на Объекте, устанавливается с даты подписания Акта приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссии по форме N КС-14 и составляет:

- на строительно-монтажные и общестроительные работы - 24 месяца;

- на материалы и Оборудование - срок, равные гарантийному сроку, предоставляемому изготовителем соответствующего Материала или Оборудования.

Согласно п. 15.4 Доп. соглашения N 2 от 02.11.2015 если в течении гарантийного срока выявиться, что работы или оборудование, или материалы, конструкции и изделия имеют недостатки и дефекты, которые являются следствием ненадлежащего выполнения генподрядчиком (его субподрядчиками и поставщиками) принятых им на себя обязательств, в том числе будут обнаружены материалы, которые не соответствуют сертификатам качества или требованиям соглашения, то Инвестор совместно с Генподрядчиком составляют Протокол о недостатках (дефектах), где кроме прочего определяются даты устранения недостатков (дефектов).

Как следует из материалов дела, в ходе эксплуатации Объекта и в период гарантийного срока, Истцом были выявлены недостатки выполненных Ответчиком работ, о чем Истец неоднократно уведомлял Ответчика, направляя ему письма с просьбой их устранить (письма от: 26.07.2019 г., 30.07.2019 г., 01.08.2019 г.). (т. 3, л.д. 1-3)

Данные письма Ответчиком были получены, что подтверждается прибытием 07.08.2019 г. Ответчика на Объект для устранения недостатков.

Так, 07.08.2019 г. Ответчик выявленные недостатки устранил частично, о чем был составлен Акт об устранении замечаний, подписанный сторонами. (т. 3, л.д. 6).

В указанном акте представитель Истца произвел запись, о том, что согласен с устранением 3 (трех) из 10 (десяти) недостатков (п. 1, п. 2 и п. 10).

В связи с чем, 08.08.2019 г. Истец направил в адрес Ответчика повторное письмо с просьбой устранить выявленные недостатки и нарушения, а также произвести работы по нанесению дорожной разметки асфальтового покрытия и установке знаков дорожного движения. Срок для устранения недостатков и производства работ был установлен не позднее 20.08.2019 г. (т. 3, л.д. 4-5).

Согласно Акту приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссии по форме КС-14 от 06.11.2018 г.и Акту итоговой приемочной комиссии от 21.11.2018 г., подписанному и Истцом и Ответчиком, работы по нанесению линий горизонтальной дорожной разметки из термопластика в объеме работ 954,5 пм. и установке дорожных знаков должны были быть выполнены Ответчиком до 30.06.2019 г.

Ответчик принял данные замечания к устранению, о чем сообщил Истцу ответным письмом N 381-М/2019 от 08.08.2019 г. (т. 3, л.д. 7-10).

В тексте письма Ответчик отразил таблицу (протокол) о недостатках, в которой были отражены ответы на замечания Истца и срок их устранения до 20.08.2019 г.

12.08.2019 г. на Объекте повторно были выявлены недостатки строительных работ, а именно многочисленные протечки кровли в помещении магазина и в холодной рампе, о чем был составлен локальный акт о выявленных недостатках (дефектах). (т. 3, л.д. 11).

Однако, Ответчик на Объект после 07.08.2019 г. не являлся, что исключало возможность составления двустороннего протокола о недостатках.

По состоянию на 20.08.2019 г. выявленные Истцом недостатки устранены не были, работы по нанесению дорожной разметки и установке дорожных знаков не произведены, в связи с чем Истец зафиксировал выявленные недостатки и 20.08.2019 г. направил в адрес Ответчика повторное требование об их устранении в срок до 31.08.2019 г., которое осталось без ответа (т. 3, л.д 12, 13-16).

Так как предъявленные Ответчику замечания добровольно им устранены не были, Истцом было принято решение о проведении строительно-технической экспертизы, для фиксации состояния Объекта, определения объема и стоимости работ, необходимых для устранения выявленных недостатков.

09.10.2019 г. Истец, в целях обеспечения доказательств, необходимых в последующем для предоставления в Арбитражный суд г. Москвы, обратился с заявлением к нотариусу города Москвы Чернявскому О.В. (приказ Управления юстиции города Москвы N 360-ч от 16.10.1998 г.), с просьбой о назначении строительно-технической экспертизы в отношении Объекта, расположенного по адресу: Московская область, Лотошинский район, пос. Кировский, ул. Рогова, д. 6.

09.10.2019 г. в адрес Ответчика (125040, г. Москва, ул. Ямского поля 3-я, д. 2, корп. 13) посредством телеграфной связи было направлено извещение о времени и месте обеспечения доказательств, а именно совершении данного нотариального действия, назначенного на 15.10.2019 г. в 10:00 в помещении конторы нотариуса.

Согласно сообщению телеграфной связи, извещение Ответчику по юридическому адресу не доставлено, такого учреждения по указанному адресу нет (извещение от 10.10.2019 N 0145).(т. 3, л.д. 22).

Кроме этого, 11.10.2019 г. по месту фактического нахождения Ответчика (123290, г.Москва, ул. 2-я Магистральная, д. 1/3, стр. 1) посредством телеграфной связи также было направлено извещение о времени и месте обеспечения доказательств. (т. 3, л.д. 23).

К обозначенному времени представитель Ответчика не явился.

Постановлением нотариуса N 50/572-н/77-2019-4-735 о назначении строительно-технической экспертизы от 15.10.2019 г. производство экспертизы было поручено ООО "МЦСЭ" (ИНН: 7718608172, ОГРН: 1067758308298) (т. 3, л.д. 17-21).

Согласно Заключения эксперта от 25.11.2019 г., выполненные Ответчиком работы на Объекте не соответствуют требованиям СНиП, проектно-сметной документации и действующей нормативно-технической документации, выявлена фальсификация исполнительной документации, нарушение строительных норм и правил, работы по установке дорожных знаков и нанесению дорожной разметки, предусмотренные договором, не производились.

Так как недостатки результата работ в установленный Истцом срок Ответчиком устранены не были, 02.03.2020 г. Истец направил в адрес Ответчика претензию N ИП-001/20 с требованием возмещения причиненных убытков (т. 3, л.д. 24-30).

Претензия направлялась ценным письмом с описью вложения и согласно почтовому идентификатору: 11902144047124 была получена Ответчиком 24.03.2020 г.

13.03.2020 г. (в пределах гарантийного срока), в ходе эксплуатации объекта, Истцом были выявлены новые недостатки выполненных Ответчиком работ, о чем был составлен локальный акт о выявленных недостатках (дефектах) (т. 3, л.д. 31).

Так при осмотре здания мойки были выявлены, в том числе, следующие дефекты и недостатки: множественные деформации в местах стыковки сэндвич-панелей друг к другу; фиксация панелей выполнена с ненадлежащим качеством - при воздействии ветра и при нажатии рукой панели прогибаются; в местах примыкания отмостки здания и облицовочной плиткой цоколя по периметру здания разрушен цементный шов; при обследовании кровли выявлены множественные деформации металлической облицовки парапетов, в некоторых местах отсутствуют крепления.

В целях фиксации выявленных в течении гарантийного срока дефектов и недостатков строительно-монтажных работ, материалов и оборудования Истцом было принято решение произвести дополнительный осмотр объекта с участием Ответчика и эксперта.

18.03.2020 г. в адрес Ответчика(125040, г. Москва, ул. Ямского поля 3-я, д. 2, корп. 13) посредством телеграфной связи было направлено уведомление о времени и месте осмотра и экспертизы Объекта, которые были назначены на 24.03.2020 в 14 час. 00 мин. (т. 3, л.д. 36-37)

Представители Ответчика в назначенное время и день не явились, в связи с чем осмотр и экспертиза объекта проводились без их участия.

Выявленные в ходе дополнительного обследования Объекта дефекты и недостатки отражены в корректировочном Заключение эксперта N 50/572-н/77-2019-4-735 от 14.04.2020 г. (т. 4, л.д. 1-185).

Экспертами была определена стоимость устранения некачественно выполненных работ (в сметах N 1 и 2), которая составляет 15.533.039,51 рублей, а также стоимость не выполненных работ по нанесению дорожной разметки и установке дорожных знаков (смета N 3), которая составляет 708.894,17 рублей.

07.05.2020 г.Истец направил в адрес Ответчика повторную претензию N ИП-002/20 с требованием возмещения причиненных убытков. (т. 3, л.д. 85-89).

Претензия направлялась ценным письмом с описью вложения и согласно почтовому идентификатору: 11555146004468 получена Ответчиком 19.05.2020 г.

В этот же день 07.05.2020 г. Истцом было получено письмо N 48-М/2020 от 23.04.2020 г., направленное Ответчиком в ответ на первую претензию от 02.03.2020 г., в котором Ответчик подтверждает наличие на Объекте недостатков, однако, в возмещении убытков отказывает, ссылается на ненадлежащую эксплуатацию Объекта, отсутствие в проектной документации информации о дорожной разметке и знаках, считает стоимость устранения недостатков завешенной, а сами недостатки несущественными. (т. 3, л.д. 90-97).

Поскольку требования, изложенные в претензии, в досудебном порядке удовлетворены не были, ООО "Сатурн" было вынуждено обратиться в суд за защитой нарушенных прав.

Таким образом, вывод суда первой инстанции, о том, что между сторонами не составлялся протокол для фиксации недостатков, обнаруженных в гарантийный период, является необоснованным и опровергается представленными в дело доказательствами.

Факт извещения Истцом Ответчика о недостатков, выявленных в гарантийный срок, и осведомлённость Ответчика об их наличии подтверждается материалами дела.

Кроме того, Ответчиком не оспаривается, что он частично устранил замечания Истца, о чем свидетельствует акт об устранении замечаний от 07.08.2019 г., письмо ООО "ПСК "Капитель" N 381-М/2019 от 08.08.2019 г. с таблицей недостатков и сроками их устранения и ответ на претензию N 48-М/2020 от 23.04.2020 г., в которой Ответчик подтверждает наличие на Объекте недостатков, часть из которых обязуется устранить позднее.

Судебная коллегия не может согласиться с выводами Арбитражного суда г. Москвы об отсутствии причинно-следственной связи между обнаруженными недостатками и действиями Ответчика. Вместе с тем, не может служить основанием для отказа в удовлетворении исковых требований отсутствие у истца доказательств несения затрат на устранение выявленных недостатков.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 54) при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") ГК РФ и т.д.

Согласно п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ N 54 в случаях, когда по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению в т.ч. и правила главы 37 ГК РФ.

Из существа сложившихся между сторонами правоотношений следует, что вышеуказанный Договор (с учетом дополнительных соглашений) является смешанным и содержит в себе элементы договора подряда.

В силу ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

На основании ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с Обзором судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017, ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы определена в статье 723 ГК РФ, из которой следует, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

При этом пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ.

В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

В силу ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в ст. 723 ГК РФ. Защита нарушенного права возможна, в частности, путем предъявления иска о возмещении убытков в связи с некачественным выполнением работ по договору подряда, при рассмотрении которого подлежат применению общие правила об убытках (ст. 15 ГК РФ, п. 12, 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

При этом по смыслу положений ст. 15, 721, 723 ГК РФ в качестве убытков могут быть заявлены как фактически понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести в будущем.

На основании вышеизложенного, Девятый арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции, о том, что отсутствие доказательств несения затрат со стороны Истца на устранения недостатков, является основанием для отказа в удовлетворении иска.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В качестве убытков в рамках настоящего спора Истцом предъявлены требования о возмещении затрат, которые будут произведены на устранение некачественно выполненных Ответчиком работ, а также стоимость не выполненных работ по нанесению дорожной разметки и установке дорожных знаков.

Ответчик добровольно не выполнил требования Истца об устранении недостатков, выявленных в период гарантийного срока, а также отказал в возмещении убытков, ссылаясь на ненадлежащую эксплуатацию Объекта.

В обоснование своих доводов о наличии недостатков и стоимости их устранения, Истцом было представлено Экспертное заключение N 50/572-н/77-2019-4-735 (корректировочное), в свою очередь, Ответчик предоставил в материалы дела Заключение специалиста N 85/05-20 от 05.06.2020 г. (т. 8, л.д.1-117) в подтверждении того, что работы на Объекте были выполнены качественно.

Вышеизложенное свидетельствует о наличии разногласий по объему и качеству выполненных работ.

При этом представленные Истцом и ответчиком Заключения специалистов содержат противоположные выводы.

В суде первой инстанции Истец заявлял ходатайство о проведении судебной экспертизы, в чем ему было отказано.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в силу ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Учитывая, что вопрос о качестве строительно-монтажных работ, причине возникновения выявленных недостатков и стоимости их устранения является областью специальных познаний, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о назначении по делу экспертизы в порядке ст. 82 АПК РФ.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2021 г. по настоящему делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО "Объединенное экспертное содружество" (адрес: 117041, г. Москва, ул. Адмирала Руднева, д. 20, пом. 3, тел: 8 (495)232-10-43) Шавва Алексею Дмитриевичу.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли качество и объемы фактически выполненных ООО ПСК "Капитель" работ по реконструкции "Закрытой автомобильной стоянки под размещение торгового центра с автомойкой", на земельном участке общей площадью 18 340 кв.м., кадастровый номер 50:02:0040110:47, расположенном по адресу: Московская область, г.о. Лотошино, п. Кировский, ул. Рогова, д. 5А1 (Объекта), условиям договора N 14/09 на оказание услуг заказчика по реконструкции от 14.09.2015 г., требованиям технической (проектной) документации, строительным нормам и правилам? Если нет, то какие имеются недостатки, отступления от требований, ухудшающие качество работ?

2) Являются ли выявленные недостатки и отступления, обнаруженные в гарантийный срок, следствием нарушения технологии выполнения работ ООО ПСК "Капитель" в процессе строительства (реконструкции), использования строительных материалов ненадлежащего качества или не предусмотренных технической (проектной) документации, либо эти недостатки вызваны ненадлежащей эксплуатацией Объекта?

3) Определить необходимый перечень и стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и нарушений в фактически выполненных работах на Объекте.

4) Определить объем и стоимость не произведенных (не выполненных) работ на Объекте.

В материалы дела поступило Заключение эксперта N 0066-20-А в котором по результатам проведённого натурного исследования и изучения документации, он пришел к выводам о том, что качество выполненных Ответчиком работ не соответствуют требованиям нормативно-технической документации, все выявленные экспертом недостатки, являются следствием нарушений действующей нормативно-технической документации и допущенных отклонений от проектной документации, при выполнении строительно-монтажных работ ООО "ПСК "Капитель".

Стоимость работ по устранению выявленных недостатков определена экспертом в уровне цен на момент проведения экспертизы (июнь 2021 года) в размере 8.246.167,32 рублей, включая НДС 20%.

Стоимость не произведенных (не выполненных) работ на Объекте, в уровне цен на ноябрь 2018 г.составляет 311.811,66 руб. (с учетом НДС 18%).

Также экспертом были подтверждены доводы Истца о частичной недостоверности исполнительной документации, подготовленной Ответчиком, по работам, выполненным с недостатками. В частности, при натурном исследовании выявлено, что облицовка стен здания автомойки выполнена из 2-х слойных сэндвич-панелей толщиной 50 мм (утеплитель - пенополистирол), покрытых с одной стороны окрашенным листовым металлом, в то время как в составе представленной исполнительной документации (папка N 7 поз.2) имеется Акт освидетельствования скрытых работ N 2/АМ-фас от 16.08.2016 г. (т. 4, л.д. 72-73), в котором указано, что применялись панели трехслойные с утеплителем ППС С60 (толщиной 60 мм) с приложением копий паспорта на изделия и сертификата соответствия на панели трехслойные с утеплителем из пенополистирола.

Вместе с тем, Ответчиком был представлен Акт освидетельствования скрытых работ N 8/Бл-емк от 03.12.2017 г., выполненных ООО ПСК "Капитель", где указано, что к освидетельствованию предъявлены работы: монтаж пожарных ёмкостей (2 шт.), согласно которому при выполнении работ были применены: сосуд стальной сварной ГКК-100/1-1П объемом 100 куб.м. 2 шт. (т. 4, л.д. 77-78), а фактически смонтированы 2 емкости бывшие в употреблении объёмом около 67 м3 каждая.

Судом апелляционной инстанции исследовано представленное заключение по результатам судебной экспертизы на предмет соответствия положениям ст. 82-86 АПК РФ, а также полноты и обоснованности содержащихся в нем выводов. Судебная коллегия считает его допустимым доказательством, поскольку оно не является противоречивым и не вызывает у суда сомнений. Оснований для проведения повторной или дополнительной экспертизы не усматривается.

С учётом того, что требование об устранении выявленных недостатков было заявлено Истцом в пределах установленного Договором гарантийного срока, а также, что обнаруженные недостатки не были устранены в добровольном порядке и являются следствием некачественно выполненных работ со стороны Ответчика, исковые требования подлежат удовлетворению в части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает обоснованным произведённый экспертом, в рамках судебной строительно-технической экспертизы, расчет стоимости работ по устранению недостатков в размере 8.246.167,32 рублей, которые подлежат взысканию с Ответчика в пользу Истца.

Также Девятый арбитражный апелляционный суд считает подлежащими удовлетворению требования о взыскании стоимости не произведённых (не выполненных) работ в соответствии с расчётом, представленным в экспертном заключении в размере 311.811,66 руб.

При этом суд отклоняет доводы Ответчика о том, что выполнение работ по нанесению линий горизонтальной дорожной разметки и установке дорожных знаков не было согласовано сторонами Договора, поскольку они опровергаются имеющимся в деле доказательствам.

Так согласно условиям заключенного между сторонами Договора, в состав Объекта входили (т. 1, л.д. 18-26):

- здание закрытой стоянки, подлежащее реконструкции под размещение торгового центра;

- здание автомойки (капитальный ремонт);

- внутриплощадочные инженерные сети (реконструкция);

- внутриплощадочные дороги и тротуары (реконструкция);

- автомобильная стоянка открытого типа (реконструкция);

- благоустройство и ограждение территории (реконструкция).

По итогам рассмотрения скорректированной проектной документации, выполненной Ответчиком, АНО "ЦНИЭС" было выдано Положительное заключение экспертизы N 77-2-1-2-0001-18 от 10.04.2018.

Проектом было предусмотрено разделение потоков грузового автотранспорта для загрузки магазина и складских помещений, легкового автотранспорта посетителей магазина и пешеходов. Для обеспечения нормативного количества машиномест организована автопарковка легкового транспорта для работников и посетителей объекта (т. 5, л.д. 111).

Таким образом, разработанная Ответчиком проектная документация, получившая положительное заключение экспертизы 10.04.2018, предусматривала выполнение работ по организации автомобильной стоянки транспортных средств, ее оборудованию знаками и разметкой.

Кроме того, как уже указывалось выше, согласно Акту приемки законченного строительством Объекта приемочной комиссии по форме КС-14 от 06.11.2018 г. подписанному Истцом и Ответчиком, работы по нанесению линий горизонтальной дорожной разметки из термопластика в объеме работ 954,5 пм. и установке дорожных знаков должны быть выполнены до 30.06.2019(т. 2, л.д. 95-96).

Данная информация также содержится в Акте приемки объекта капитального строительства от 06.11.2018 и Итоговом акте приемочной комиссии от 21.11.2018, подписанными сторонами. (т. 2, л.д. 86, 91-94).

Также судом учтены обстоятельства арбитражного дела N А40-273056/19 (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-6574/2020 от 28.02.2020 г.), согласно которому 07.08.2018 г. между ООО ПСК "Капитель" (Ответчик по настоящему спору) и ООО "ГАРАНТ-СТРОЙ" (субподрядчик) был заключён договор субподряда N 91-18, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по устройству асфальтобетонного покрытия дорог, парковки, тротуаров и отмосток с подготовкой основания из песка и щебня, установке бордюрного камня, нанесению дорожной разметки, а так же все сопутствующие виды работ на объекте: Реконструкция здания закрытой стоянки под размещение магазина со складскими помещениями, по адресу: Московская область, Лотошинский район, пос. Кировский, ул. Рогова, д. 6 (спорный Объект).

Установленными судом обстоятельствами подтверждается, что привлеченный Ответчиком к выполнению работ на Объекте субподрядчик ООО "ГАРАНТ-СТРОЙ", выполнил комплекс работ по устройству асфальтобетонного покрытия дорог, парковки, тротуаров и отмосток с подготовкой основания из песка и щебня, установке бордюрного камня, некачественно, а работы по нанесению дорожной разметке и установке дорожных знаков не произвел.

Невыполнение и некачественное выполнение вышеуказанных работ послужило основанием для предъявления соответствующих претензий от Истца к Ответчику, который отвечает за действия своих субподрядчиков как за свои собственные. Ответчик впоследствии эти работы не выполнял, а недостатки допущенные его субподрядчиком не устранил, следовательно, исковые требования в данной части подлежат удовлетворению.

Следует отметить, что оплату всех работ Истец произвёл своевременно и в полном объёме, что не оспаривается Ответчиком.

Таким образом, общий размер подлежащих взысканию в пользу Истца убытков составляет 8.557.978,98 руб.

Истцом при подаче искового заявления в Арбитражный суд города Москвы оплачена госпошлина в размере 104.210 руб.

Согласно ст. 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

При таких обстоятельствах, с учётом заключения судебной строительно-технической экспертизы, в проведении которой Истцу было немотивированно отказано в суде первой инстанции, апелляционная коллегия приходит к выводу, что решение Арбитражного суда г. Москвы подлежит отмене, а исковые требования частичному удовлетворению, поскольку суд первой инстанции не установил все существенные для дела обстоятельства, не изучил и не исследовал все, предусмотренные нормами материального права, доказательства и юридически значимые факты, наличие которых влияет на исход дела. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, нашли своё подтверждение, а размер подлежащих взысканию денежных средств определён на основании заключения независимого эксперта в рамках судебной экспертизы.

Ответчиком заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта для дачи объяснений.

В удовлетворении данного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано, поскольку, по мнению суда, в Экспертном заключении не содержится неясностей, а каких-либо конкретных вопросов, которые, как полагает Ответчик, необходимо задать экспертам, Ответчик не сформулировал.

Ответчиком заявлено ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы.

Данное ходатайство отклонено судом апелляционной инстанции как необоснованное.

1. Ответчик указывает, что согласно ст. 13 ФЗ от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" уровень квалификации экспертов подлежит пересмотру каждые пять лет экспертно-квалификационными комиссиями, тогда как эксперт Шавва А.Д. имеет удостоверение о повышении квалификации, выданное 24.03.2016 г., т.е. эксперт должен был в срок до 24.03.2021 г. пройти повышение квалификации, чего им сделано не было (доказательств иного к Экспертному заключению не приложено).

Между тем вышеуказанная норма относится к экспертам, занимающим должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях.

Так, ч. 1 ст. 41 ФЗ от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ предусмотрено, что в соответствии с нормами процессуального законодательства РФ судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

При этом ч. 2 ст. 41 ФЗ от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ предусмотрено, что на судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в ч. 1 ст. 41, распространяется действие ст.ст. 2, 3, 4, 6 - 8, 16 и 17, ч. 2 ст. 18, ст.ст. 24 и 25 данного Федерального закона.

2. Ответчик указывает, что при проведении измерений и исследований экспертом применялся в т.ч. штангенциркуль с цифровым отсчетом TESA, при этом к Экспертному заключению не приложено свидетельство о его поверке.

При этом в Экспертном заключении содержится вывод о том, что для толщины металла колонн толщина огнезащитного слоя должна составлять 1,09 мм, в то время как на отдельных колоннах его толщина составляет 0,98 мм, 0,83 мм, 0,76 мм, 0,9 мм; данный вывод эксперта основывается на измерениях с помощью штангенциркуля, который не прошел поверку и калибровку, и который вообще не применяется для измерений в долях миллиметра (микронах).

Между тем в Экспертном заключении применительно к штангенциркулю указано Свидетельство о поверке ТТ 0083598 от 20.10.2010 г.; при этом нормативных требований о необходимости прикладывать копии документов о поверке к Экспертному заключению, не имеется.

Штангенциркули с цифровым отсчетом, в т.ч. марки TESA (Швейцария), как правило, в зависимости от различных моделей имеют цену деления 0,01 мм.

При этом Ответчик не ссылался на обстоятельства и не представлял доказательства того, что данные, полученные экспертом посредством измерений с использованием штангенциркуля, не соответствуют действительности (Ответчик не приводил иные измерительные данные, и в т.ч. в представленной Ответчиком Рецензии N 2021-0050 от 10.08.2021 г., выполненной по заданию Ответчика специалистом ООО "АСЭ", не указаны иные, отличающиеся от указанных в Экспертном заключении, показатели замеров).

3. Ответчик указывает, что при проведении измерений и исследований экспертом применялась в т.ч. металлическая рулетка, Свидетельство о поверке которой, приложенное к Экспертному заключению, не содержит информации о длине, цене деления, погрешностях, что не позволяет соотнести Свидетельство именно с той рулеткой, которую использовал эксперт; в Экспертном заключении не указана длина использованной экспертом рулетки; в Экспертном заключении не описано, каким образом эксперт производил замеры металлической рулеткой объекты, которые имеют более 40-м по периметру и более 9-м по высоте.

Между тем в соответствии с межгосударственным стандартом ГОСТ 7502-98, введенным в действие непосредственного в качестве государственного стандарта Российской Федерации с 01.07.2000 г. Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 27.07.1999 г. N 220-ст, по требованию потребителя изготовитель проводит компарирование заказанных рулеток в соответствии с нормативными документами; компарируемым рулеткам присваивают заводской номер; в свидетельстве о поверке указывают действительную длину (по эталону) от нулевого до каждого метрового штриха рулетки с округлением до десятых долей миллиметра (п. 4.3.); в отношении иных рулеток нормативных требований к тому, чтобы в Свидетельстве о поверке металлической рулетки была указана информация о ее длине, цене деления, погрешностях, не имеется; измерения с помощью металлической рулетки не относится к сложным методам исследования, и поэтому нет необходимости описывать в Экспертном заключении, каким образом производились замеры рулеткой; при этом Ответчик присутствовал при проведении экспертами осмотра и измерений на объекте, но не заявлял возражений о нарушении в ходе замеров общепринятых, в т.ч. аттестованных методик выполнения измерений расстояний, в т.ч. металлическими рулетками, например, Методики, разработанной Центральным ордена "Знак Почета" научно-исследовательским институтом геодезии, аэросъемки и картографии им. Ф.Н. Красовского (ЦНИИГАиК); при этом Ответчик не ссылался на обстоятельства и не представлял доказательства того, что данные, полученные экспертами посредством измерений с использованием рулетки металлической, не соответствуют действительности (Ответчик не приводил иные измерительные данные, и в т.ч. в представленной Ответчиком Рецензии N 2021-0050 от 10.08.2021 г., выполненной по заданию Ответчика специалистом ООО "АСЭ", не указаны иные, отличающиеся от указанных в Экспертном заключении, показатели замеров).

4. Ответчик указывает, что в Экспертном заключении (стр. 8) имеется подписка эксперта от 12.05.2021 г. о том, что он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, тогда как фактически к экспертизе эксперт приступил ранее, поскольку еще 29.04.2021 г. от эксперта в суд поступило ходатайство о необходимости предоставления дополнительны документов для исследования, что нарушает требования ст.ст. 7, 16 ФЗ от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ.

Между тем непосредственно в определении суда о назначении экспертизы подержалось предупреждение эксперта Шавва А.Д. об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ; при этом ст. 25 ФЗ от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ, п. 4 ч. 2 ст. 86 АПК РФ предусмотрено, что в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством РФ об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; таким образом, законодательством РФ требуется само наличие в экспертном заключении записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности, и не установлены требования к дате соответствующей записи.

5. Ответчик указывает, что в Экспертном заключении имеется ссылка на СП 17.13330.2011, прекратившие свое действие с 01.08.2020 г., что делает его недостоверным.

Данный довод является необоснованным, т.к. эксперт правильно применяет те строительные нормы и правила, которые действовали в период выполнения работ Ответчиком, в т.ч. СП 17.13330.2011.

6. Ответчик указывает, что в Экспертном заключении не индивидуализированы конкретные места, в которых имеются повреждения, и их объемы относительно общей площади выполненных работ, и не проведено полноценное изменение геометрических и физических параметров объекта (перечисленные в Таблице N 1 дефекты являются недостоверными), вследствие чего невозможно проверить достоверность выводов о стоимости устранения недостатков.

Между тем в Экспертном заключении приведены сметы на работы по устранению недостатков, в которых применительно к демонтажным и строительно-монтажным работам указаны в т.ч. их объем (площадь, на которой соответствующие работы подлежат выполнению); при этом Ответчик не ссылался на обстоятельства и не представлял доказательства того, что данные об объемах, которые необходимо демонтировать для устранения повреждений, не соответствуют действительности (Ответчик не приводил иные измерительные данные, и в т.ч. в представленной Ответчиком Рецензии N 2021-0050 от 10.08.2021 г., выполненной по заданию Ответчика специалистом ООО "АСЭ", не указаны иные, отличающиеся от указанных в Экспертном заключении, показатели замеров).

7. Ответчик указывает, что среди перечисленных в Экспертном заключении (стр. 15) приборов и оборудования (цифровая фотокамера, рулетка измерительная металлическая, штангенциркуль с цифровым отсчетом TESA), примененных экспертами при проведении измерений и исследований, отсутствует инструмент, предназначенный для измерения угла наклона кровли, и в Экспертном заключении не описано, как эксперт определил уго наклона, вследствие чего вывод эксперта о том, что уклон существующей кровли менее 10 град, что не соответствует СП 17.13330.2011, является недостоверным; при этом СП 17.13330.2011 прекратил своей действие с 01.08.2020 г.

Между тем определение угла наклона кровли не относится к сложным методам исследования, определяется по формуле (т. 12 л.д. 24): i = h/ a * 100, где i - уклон в %, h - высота, a - заложение (длина проекции), и поэтому отсутствие его описания в Экспертном заключении не означает, что оно не основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических знаний; при этом Ответчик не ссылался на обстоятельства и не представлял доказательства того, что данные об объемах, которые необходимо демонтировать для устранения повреждений, не соответствуют действительности (Ответчик не приводил иные измерительные данные, и в т.ч. в представленной Ответчиком Рецензии N 2021-0050 от 10.08.2021 г., выполненной по заданию Ответчика специалистом ООО "АСЭ", не указаны иные, отличающиеся от указанных в Экспертном заключении, показатели замеров).

8. Ответчик указывает, что в Экспертном заключении вывод о том, что кровля автомойки выполнена из наплавляемого рулонного материала в один слой поверх ранее существовавшей кровли, об отсутствии надлежащего герметизирующего материала в местах перехлеста листов кровельных сэндвич-панелей сделан без их вскрытия, без чего определить наличие или отсутствие скрытого материала невозможно.

Ответчик указывает, что в Экспертном заключении вывод об отнесении к подлежащим демонтажу материалам (в связи с нарушением технологии работ по устройству кровли) наклеенного рулонного битумного материала (302кв.м.) и скрытых под ним саморезов крепления кровельных панелей (1342шт.) (пп. 1-3 таблицы 2 на стр. 54 Заключения) сделан без их вскрытия, без чего рассчитать количество невозможно.

Ответчик указывает, что в Экспертном заключении вывод об отслоении облицовки цоколя из керамогранитных плит сделан экспертом на основании простукивания облицованной площади, выявившего изменение характера звука, что свидетельствует о наличии пустот между плиткой и основанием как следствие нарушения предусмотренных СП 71.13330.217 способов нанесения клеевого раствора, однако данный вывод сделан без их вскрытия, без чего определить наличие или отсутствие пустот невозможно.

Ответчик указывает, что в Экспертном заключении вывод об отсутствии работ по нанесению дорожной разметки не подтвержден натурным исследованием на объекте, которое не производилось; также полагает, что эксперт не имел базы для расчета стоимости работ по нанесению дорожной разметки, поскольку стороны не согласовали технические решения по нанесению дорожной разметки и установке дорожных знаков.

Ответчик указывает, что эксперт, делая вывод о том, что вследствие несоответствия гидроизоляции железобетонных колодцев отстойников нормативным требованиям в них колодцах образовалась, тем самым оспаривает проектную документацию, прошедшую госэксперизу.

Данные доводы Ответчика необоснованными.

Эксперт ходатайствовал перед судом о предоставлении ему права в ходе исследования при необходимости осуществлять вскрытие конструкций в местах, определенных экспертом, и такое право ему было дано.

При этом Ответчиком не представлено никаких доказательств того, что вскрытие конструкций не производилось.

Там, где эксперт на основании своих специальных познаний пришел к выводу об ином, нежели вскрытие, способе исследования скрытых конструкций, в частности, посредством простукивания керамогранитных плит на всей площади их укладки, оснований не доверять данному выбранному экспертом способу не имеется.

Метод определения наличия пустот между уложенной плиткой и основанием посредством простукивания, при котором глухой звук свидетельствует о наличии пустот, что свидетельствует о неправильной укладке, - является достаточно распространенным, и использование именно данного метода в проведенном исследовании обусловлено в т.ч. тем, что оно не столь значительно удорожает стоимость экспертизы, как вскрытия, тем более сплошные; кроме того, вскрытие уложенных с помощью сцепляющего клея керамогранитных плит сопряжено с таким разрушением плитки и раствора, при котором сам процесс фиксации (для отражения в экспертном заключении) наличия пустот, их местоположения, объема на всей площади становится настолько трудоемким, что еще более существенно удорожает стоимость экспертизы.

При этом Ответчик не ссылался на обстоятельства и не представлял доказательства того, что данные об объемах, которые необходимо демонтировать для устранения повреждений, не соответствуют действительности (Ответчик не приводил иные измерительные данные, и в т.ч. в представленной Ответчиком Рецензии N 2021-0050 от 10.08.2021 г., выполненной по заданию Ответчика специалистом ООО "АСЭ", не указаны иные, отличающиеся от указанных в Экспертном заключении, показатели замеров).

При отсутствии согласованных сторонами технических решений по нанесению дорожной разметки и установке дорожных знаков принимаются во внимание нормативные требования, предъявляемые к дорожной разметке и знакам.

Для определения наличия в колодцах гидроизоляции и ее соответствия нормативным требованиям эксперту не требовалось оценивать проектную документацию.

9. Ответчик указывает, что эксперт необоснованно включил в расчет подлежащих отнесению на Ответчика расходов по устранению недостатков в работе обнаруженные экспертом трещины в конструкции ребер железобетонных плит перекрытия здания автомойки, т.к. данное здание было приобретено Истцом уже оконченным строительством, а Ответчик осуществлял лишь его облицовку (утепление), его внутреннюю отделку с заменой внутренних инженерных коммуникаций.

Между тем по условиям Договора Ответчик, осуществляя функции технического заказчика, генерального проектировщика и генерального подрядчика, подготовил и утвердил проектно-сметную документацию по реконструкции Объекта: "Закрытая автомобильная стоянка под размещение торгового центра с автомойкой", после чего выполнил работы по реконструкции.

Ответчик при разработке проекта реконструкции должен был учитывать фактическое состояние объекта, выявленное по результатам в т.ч. его надлежащего обследования; Ответчик не мог не обнаружить трещины в конструкции ребер железобетонных плит перекрытия, выполняя работы по демонтажу внутренней отделки, о чем должен был незамедлительно сообщить Истцу, чего им сделано не было.

Учитывая изложенное, поскольку все возражения Ответчика по проведенной экспертизе и представленному по результатам экспертизы Экспертному заключению признаны необоснованными, судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства Ответчика о проведении по делу повторной экспертизы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268 - 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2021 г. по делу N А40-117485/2020 отменить.

В удовлетворении ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы и вызове эксперта для дачи объяснений отказать.

Иск удовлетворить в части.

Взыскать с ООО ПСК "Капитель" в пользу ООО "Сатурн" убытки в размере 8.557.978,98 руб., расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 54.909 руб.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

П.А. Порывкин В.И. Тетюк