Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2021 г. N 09АП-41567/21 по делу N А40-3582/2021

г. Москва

20 августа 2021 г.

Дело N А40-3582/21

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	Е.В.Пронниковой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "Деко Минералс СНГ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2021 по делу N А40-3582/21

по заявлению ООО "Деко Минералс СНГ"

к 1) ФАС России; 2) УФАС по Москве

третье лицо: АО "Государственный Ордена Трудового Красного Знамени НИИ химии и технологии элементоорганических соединений"

о признании незаконным приказа,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	1) не явился, извещен; 2) Садриева А.Р. по дов. от 18.03.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Деко Минералс СНГ" (заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службе по г.Москве и ФАС России о признании незаконным приказа от 10.11.2020 N 1108/20 в части, а также заключения от 05.10.2020 по делу N 077/10/19-16492/2020, об обязании и взыскании судебной неустойки.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.04.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Деко Минералс СНГ", не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель УФАС по г.Москве считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Заявитель, ФАС России и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность решения проверены в отсутствие указанных лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В силу части l статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Как следует из обстоятельств дела, в Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - АО "ГНИИХТЭОС" (далее - Заказчик) о включении сведений об ООО "Деко Минерале СНГ" (далее - Победитель, Общество) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением Общества от заключения государственного договора по результатам запроса котировок в электронной форме на поставку земли осветляющей (реестровый N 32009369045) (далее - Закупка).

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, приведенных в заявлении, возражениях на них, Комиссия установила следующее.

В единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) Заказчиком размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг (далее - Положение о закупках). Указанное Положение о закупках в редакции, действующей на дату размещения извещения о проведении закупки, размещено в ЕИС - 31.07.2020.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 20.08.2020 победителем было признано ООО "Деко Минерале СНГ".

В соответствии с положениями закупочной документации договор по результатам закупки заключается с использованием программно-аппаратных средств ЭТП и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника конкурентной закупки, с которым заключается договор, и заказчика.

Проект договора, заключаемого по итогам закупки, направляется заказчиком лицу, с которым заключается договор, в течение 5 рабочих дней с даты подведения итогов закупки.

Лицо, с которым заключается договор, в течение 5 рабочих дней после получения проекта договора направляет заказчику следующие документы: подписанный со своей стороны проект договора и обеспечение исполнения договора.

Также документацией предусмотрено предоставление обеспечения исполнения договора.

Из обстоятельств дела следует, что 21.08.2020 победитель направил посредством электронной почты в адрес Заказчика подписанный со своей стороны проект договора.

21.08.2020 Заказчик также посредством электронной почты сообщил Победителю, что договор будет заключен на электронной торговой площадки.

26.08.2020 Заказчик направил в адрес Победителя посредством электронной почты проект договора.

11.09.2020 ООО "Деко Минерале СНГ" было признано уклонившимся от заключения договора в связи с тем, что проект договора не был подписан, а обеспечение исполнения договора не было предоставлено.

Согласно письменными пояснениям Общества, представленным в материалы дела, 26.08.2020 с электронной торговой площадки поступило уведомление о направлении Заказчиком проекта договора Победителю. Однако такое письмо было помечено как "спам", что не позволило участнику закупки своевременно отследить получение проекта договора.

Вместе с тем, Комиссией также установлено, что в нарушение установленных документацией требований ООО "Деко Минерале СНГ" не внесло денежные средства в качестве обеспечения исполнения договора на расчетный счет Заказчика.

С учетом изложенных обстоятельств Комиссия Управления пришла в выводу, что ООО "Деко Минерале СНГ" не проявило должной степени заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательств, что, в итоге, привело к незаключению договора, а следовательно, к нарушению нормального (обычного) режима функционирования Заказчика, в связи с чем рекомендовала включить сведения об ООО "Деко Минерале СНГ" в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (Закон о закупках) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В ФАС России поступило заключение Московского УФАС России по делу N 077/10/19-16492/2020 (Заключение) о необходимости включения сведений в отношении ООО "Деко Минералс СНГ" в Реестр в связи с уклонением Общества от заключения договора.

На основании указанного Заключения ФАС России в пределах своих полномочий издан Приказ от 10.11.2020 No1108/20 о включении сведений о Заявителе в Реестр.

Не согласившись с Заключением и Приказом, Общество обратилось в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из законности вынесенных Заключения и Приказа, отсутствия оснований для признания действий Общества добросовестными.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) целями регулирования названного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2).

Сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров, включаются в Реестр недобросовестных поставщиков (часть 2 статьи 5 Закона N 223-ФЗ).

Включение сведений в Реестр недобросовестных поставщиков (РНП) осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила).

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Вместе с тем основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Таким образом, поскольку необходимым условием включения в РНП является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то размещение сведений об участнике закупки в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на уклонение от заключения контракта или несоблюдения его условий, то есть о его недобросовестном поведении.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения государственного контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В обоснование заявленного требования Общество указывало на отсутствие в своих действиях недобросовестности

Отказывая в удовлетворении требований, Арбитражный суд обоснованно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Подавая заявку, тот или иной участник также осознает, что он вступает не только в гражданско-правовые, но и в публично-правовые отношения, принимая во внимание наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов (наличие повышенного государственного контроля ввиду особой правосубъектности заказчика, формализованной регламентации поведения сторон в рамках проведения торгов, а также наличия негативных для сторон последствий при уклонении от установленного правопорядка).

Соответственно, участник принимает на себя все риски, связанные с таким участием, поскольку они являются неизменно сопутствующими предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ).

В этой связи участник должен осознавать, что за ненадлежащее поведение в рамках как заключения, так и исполнения договора с заказчиком-субъектом Закона о закупках, возможность наступления не только частно-правовых последствий, предусмотренных гражданским законодательством, но и последствий публично-правового характера.

К числу последствий такого рода относится включение сведений об участнике, уклонившемся от заключения договора, в реестр недобросовестных поставщиков (ст. 5 Закона о закупках), призванный оградить заказчиков от недобросовестных исполнителей.

Как следует из фактических обстоятельств дела, в соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 20.08.2020 победителем было признано ООО "Деко Минерале СНГ".

В соответствии с положениями закупочной документации договор по результатам закупки заключается с использованием программно-аппаратных средств ЭТП и должен быть подписан электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника конкурентной закупки, с которым заключается договор, и заказчика.

Проект договора, заключаемого по итогам закупки, направляется заказчиком лицу, с которым заключается договор, в течение 5 рабочих дней с даты подведения итогов закупки.

Лицо, с которым заключается договор, в течение 5 рабочих дней после получения проекта договора направляет заказчику подписанный со своей стороны проект договора и обеспечение исполнения договора.

Таким образом, заключение договора и предоставление обеспечения его исполнения является обязанностью.

21.08.2020 посредством электронной почты Общество направило в адрес АО "ГНИИХТЭОС" подписанный проект договора и спецификацию на поставку товара.

21.08.2020 АО "ГНИИХТЭОС" также посредством электронной почты сообщило заявителю, что договор будет заключен на электронной торговой площадке.

26.08.2020, вопреки доводам заявителя, третье лицо направило в адрес заявителя посредством электронной почты проект договора.

11.09.2020 ООО "Деко Минерале СНГ" было признано уклонившимся от заключения договора в связи с тем, что проект договора не был подписан, а обеспечение исполнения договора не было предоставлено.

Заявитель указывает, что 26.08.2020 с электронной торговой площадки поступило уведомление о направлении третьим лицом проекта договора заявителю. Однако, такое письмо было помечено как "спам", что не позволило Обществу отследить получение проекта договора.

В силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 21.06.2012 N 3352/12, следует, что юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости.

Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость.

Доказательства того, что обстоятельства, приведенные Заявителем, обладают свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости в материалы дела не представлены.

Заявитель, будучи профессиональным участником аукционных процедур, при должной степени заботливости и осмотрительности должен заблаговременно предусмотреть и принять все меры для надлежащего исполнения обязательства, что в нарушение статьи 401 ГК РФ в настоящем случае сделано не было.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что имевший место отказ от заключения контракта не соответствовал ни Закону о закупках с учетом положений статьи 401 ГК РФ, ни документации; оснований для признания действий добросовестными не имеется.

С учетом изложенного апелляционная коллегия соглашается с выводом суда о правомерности принятых антимонопольными органами Заключения и Приказа.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе доводы о добросовестности действий Общества по получению банковской гарантии, а также о технических проблемах при ее оформлении, рассмотрены апелляционным судом и признаны подлежащими отклонению, как не свидетельствующие о незаконности судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено.

Оценка всех действий Общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу и суду прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Заявленные в апелляционной жалобе доводы свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2021 по делу N А40-3582/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

Е.В.Пронникова И.А.Чеботарева