Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г. N 11АП-11225/21 по делу N А72-3210/2021

г. Самара

24 августа 2021 г.

Дело N А72-3210/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 августа 2021 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Некрасовой Е.Н., судей Бажана П.В., Корнилова А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ивенской А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 18.08.2021 в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МБА-Групп" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24.06.2021 по делу N А72-3210/2021 (судья Семенова М.А.), возбужденному по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МБА-Групп" (ИНН 7724747255, ОГРН 1107746392280), г.Москва, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ИНН 7325002331, ОГРН 1027301176902), г.Ульяновск, третьи лица: агентство государственных закупок Ульяновской области (ИНН 7325169669, ОГРН 1207300004944), г.Ульяновск, Министерство здравоохранения Ульяновской области (ИНН 7325000951, ОГРН 1027301185570), г.Ульяновск, об оспаривании решения,

в судебном заседании приняли участие:

от ООО "МБА-Групп" - Сагидов З.М. (доверенность от 04.03.2021),

от Ульяновской УФАС России - Казанцева М.А. (доверенность от 04.08.2021),

от Минздрава Ульяновской области - Макаров Е.С. (доверенность от 18.06.2021), Рамазанова Е.В. (доверенность от 17.08.2021),

от Агентства госзакупок Ульяновской области - не явился, извещено,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МБА-Групп" (далее - ООО "МБА-Групп", общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - антимонопольный орган) от 11.03.2021 по делу N 073/06/33-106/2021, об отмене результатов электронного аукциона N 0168500000621000328 в части определения поставщика, о возложении обязанности провести закупку в соответствии с законодательством.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены агентство государственных закупок Ульяновской области Министерство здравоохранения Ульяновской области.

Решением от 24.06.2021 по делу N А72-3210/2021 Арбитражный суд Ульяновской области в удовлетворении заявленных требований отказал.

ООО "МБА-Групп" в апелляционной жалобе просило отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Иные участвующие в деле лица представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

На основании ст.ст.156 и 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя Агентства госзакупок, надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания.

В судебном заседании представитель ООО "МБА-Групп" апелляционную жалобу поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное.

Представители антимонопольного органа и Минздрава апелляционную жалобу отклонили, просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзывах, заслушав представителей участвующих в деле лиц в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как видно из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "МБА-Групп" (вх. от 03.03.2021 N 1262) на положения документации о проведении электронного аукциона N 0168500000621000328, в которой указано на то, что в нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчик выбрал неверный способ определения поставщика, поскольку закупка лекарственного препарата по торговому наименованию и по решению врачебной комиссии возможна на основании запроса предложений или у единственного поставщика.

Антимонопольный орган вынес решение от 11.03.2021 по делу N 073/06/33-106/2021 о признании жалобы ООО "МБА-Групп" необоснованной.

Изложенное послужило основанием для обращения ООО "МБА-Групп" с заявлением в арбитражный суд.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Ч.1 ст.198 АПК РФ установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч.1 ст.65 АПК РФ).

Как видно из материалов дела, в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) 19.02.2021 размещено извещение и документация о проведении электронного аукциона N 0168500000621000328: уполномоченный орган - Агентство государственных закупок Ульяновской области; заказчик - Министерство здравоохранения Ульяновской области; объект закупки - Лекарственный препарат Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) Актрапид НМ; начальная (максимальная) цена контракта - 858 520 руб.

01.03.2021 опубликованы разъяснения положений документации.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 03.03.2021 N 0168500000621000328 заявка единственного участника признана соответствующей требованиям документации и законодательства.

17.03.2021 по результатам электронного аукциона Министерство и ООО Торговый дом "Здоровье нации" заключили соответствующий государственный контракт N 0168500000621000328-0029238-01, который по состоянию на 16.04.2021 исполнен в полном объеме.

С 01.01.2014 отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ, которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Положениями ч.1, 2 ст.24 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона N 44-ФЗ, при этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (ч.5 ст.24 Закона N 44-ФЗ).

Согласно п.7 ч.2 ст. 83, п.3 ч.2 ст.83.1 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений или путем проведения запроса предложений в электронной форме в случае осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам.

П.28 ч.1 ст.93 Закона N 44-ФЗ установлено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, которые предназначены для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое отражается в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. Заказчик вправе заключить контракт на поставки лекарственных препаратов в соответствии с настоящим пунктом на сумму, не превышающую один миллион рублей.

При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем таких препаратов, необходимый для указанного пациента в течение срока, необходимого для осуществления закупки лекарственных препаратов в соответствии с положениями п.7 ч.2 ст.83, п.3 ч.2 ст.83.1 Закона N 44-ФЗ. Кроме того, при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с положениями настоящего пункта предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, предназначенные для назначения двум и более пациентам.

Указанное решение врачебной комиссии должно размещаться одновременно с контрактом, заключенным в соответствии с настоящим пунктом, в реестре контрактов, предусмотренном ст.103 Закона N 44-ФЗ. При этом должно быть обеспечено предусмотренное Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" обезличивание персональных данных.

Таким образом, в соответствии с п.28 ч.1 ст.93 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе осуществить закупку всего объема лекарственных препаратов, которые предназначены для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии.

На основании ч.1 ст.59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Учитывая изложенное, Закон N 44-ФЗ не содержит запрета на осуществление закупки путем конкурентной процедуры, в случае если существует возможность осуществить закупку у единственного поставщика по основанию, предусмотренному в ч.1 ст.93 Закона N 44-ФЗ или проведения запроса предложений на основании п.7 ч.2 ст.83, п.3 ч.2 ст.83.1 Закона N 44-ФЗ.

П.1 ч.1 ст.64 Закона N 44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 данного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Из п.1 ч.1 ст.33 Закона N 44-ФЗ следует, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В силу п.6 ч.1 ст.33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с п.7 ч.2 ст.83 и п.3 ч.2 ст.83.1 Закона N 44-ФЗ вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

Таким образом, закупка лекарственных средств в соответствии с их торговыми наименованиями возможна в случае осуществления данной закупки в соответствии с п.7 ч.2 ст.83 и п.3 ч.2 ст.83.1 Закона N 44-ФЗ (осуществление закупки лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний), а также в случае закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1086 утверждены Правила формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями (далее - Правила N 1086). Между тем данный перечень лекарственных средств до настоящего времени Правительством Российской Федерации не утвержден.

Согласно п.2 Правил N 1086 основанием для включения лекарственного средства в перечень является невозможность замены лекарственного средства в рамках одного международного непатентованного наименования лекарственного средства или при отсутствии такого наименования химического, группировочного наименования, определяемая с учетом показателей эффективности и безопасности лекарственных препаратов. Основанием для исключения лекарственного средства из перечня является возможность такой замены.

В соответствии с п.9 раздела 1 "Общие сведения о закупке" аукционной документации N 0168500000621000328 объектом закупки является лекарственный препарат Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) Актрапид НМ.

Согласно п.10 раздела 1 "Общие сведения о закупке" аукционной документации N 0168500000621000328 описание объекта закупки содержится в приложении N 1 к документации.

В приложении N 1 указано, что к поставке требуется лекарственный препарат Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) Актрапид НМ; закупка препарата с данными характеристиками вызвана необходимостью индивидуального отпуска препаратов по бесплатным рецептам отдельным категориям граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение; данное торговое наименование инсулина необходимо:

- для обеспечения 462 пациентов по медицинским показаниям (жизненным показаниям, по решению врачебной комиссии), которым индивидуально подобрана терапия (а также согласно совместному письму Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России, ФАС России от 31.10.2007 N 16811-АП Д04/8035-ВС/ИА/20555);

- для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение в соответствии с постановлением Правительства Ульяновской области от 15.11.2010 N 387-П "О некоторых мерах по реализации постановления Правительства Российской Федерации от 30.07.1994 N 890 "О государственной поддержке развития медицинской промышленности и улучшении обеспечения населения и учреждений здравоохранения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения" в 2021 году (6 000 мл для 73 пациентов);

- для медицинского применения по рецептам на лекарственные препараты для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на льготное лекарственное обеспечение, в соответствии с Федеральным законом от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" в 2021 году (20 000 мл для 389 пациентов).

Формирование описания объекта закупки подобным образом осуществлялось в целях достижения максимального результата лечения заболеваний (поскольку заявка на инсулины формируется лечащим врачом с учетом потребности в них) с соблюдением принципов, закрепленных в ст.4 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах здоровья граждан в Российской Федерации", предусматривающих обеспечение прав граждан в сфере охраны здоровья, приоритет интересов пациента, доступность и качество при оказании медицинской помощи.

Отсутствие утвержденного в соответствии с п.6 ч.1 ст.33 Закона N 44-ФЗ перечня лекарственных средств не исключает возможности приобретения заказчиком медицинских препаратов по торговому наименованию, при условии представления обоснования необходимости такой закупки с учетом объективной потребности в соответствующих препаратах, и не может служить непреодолимым препятствием для разрешения спорных вопросов, если от этого зависит реализация вытекающих из Конституции Российской Федерации прав и законных интересов граждан.

Аналогичная позиция отражена в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 23.06.2017 N 310-КГ17-1939, а также в судебных актах по делам N А72-9822/2012, N А72-255/2016, N А72-256/2016.

Закупка инсулинов осуществляется заказчиком несколько раз в год, в случае описания объекта закупки только с указанием международного непатентованного наименования без указания на торговое наименование может привести к тому, что граждане, больные сахарным диабетом, будут получать 2-3 раза в течение 1 -го года разные виды инсулина, что впоследствии может привести к негативным последствиям (ухудшению течения сахарного диабета и снижению качества жизни больного) и дополнительному расходу бюджетных средств, так как перевод больного на другой тип или препарат инсулина с другим торговым наименованием необходимо производить под строгим медицинским наблюдением, а также в связи с возникновением необходимости в обеспечении больных шприц-ручками, подходящими для введения вновь назначенного препарата.

При хаотичной смене препаратов отмечено негативное влияние на качество жизни пациентов, что следует из совместного письма Российской ассоциации эндокринологов, главного эндокринолога Министерства здравоохранения Российской Федерации, главного детского эндокринолога Министерства здравоохранения Российской Федерации и директора института диабета ФГБУ Эндокринологический научный центр от 23.11.2015 N 01/7-1144. В этой связи, в данном письме указано на необходимость сохранения формирования закупок инсулинов по торговым наименованиям, проводимых ранее в соответствии с Федеральным законом N 94-ФЗ.

Согласно п.1 и 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв.Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) нарушением положений ст.33 Закона N 44-ФЗ признается лишь включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара.

По общему правилу указание заказчиком особых характеристик объекта закупки, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики его использования, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Право на участие в закупке не поставлено в зависимость от способа ее осуществления. Электронный аукцион, как и запрос предложений, являются конкурентными способами осуществления закупки. В случае проведения обжалуемой закупки иным способом, то есть также с указанием торгового наименования лекарственного препарата, у ООО "МБА-Групп" остается такое же право на участие, как и при проведении электронного аукциона.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган правомерно признал жалобу ООО "МБА-Групп" необоснованной.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ требование о признании недействительным ненормативного акта, незаконным решения и действия (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые ненормативный акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из условий является основанием для отказа в удовлетворении требований заявителя.

Поскольку по настоящему делу совокупность указанных обстоятельств не установлена, требование ООО "МБА-Групп" о признании недействительным решения антимонопольного органа удовлетворению не подлежит.

Из материалов дела видно, что государственный контракт от 17.03.2021 N 01685000006210003280029238-01 на поставку лекарственного препарата Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) Актрапид НМ фактически исполнен, поэтому, как верно указал суд первой инстанции, выбранный ООО "МБА-Групп" способ защиты не влечет восстановления нарушенных прав.

Этот вывод суда первой инстанции подтверждается судебной практикой (Определения Верховного Суда РФ от 18.02.2019 N 307-ЭС19-20779 по делу N А32-44718/2018, от 10.06.2020 N 304-ЭС20-7548 по делу N А03-21708/2018).

С учетом изложенного, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, со ссылкой на судебные акты по другим делам, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ООО "МБА-Групп".

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24 июня 2021 года по делу N А72-3210/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Некрасова

Судьи

П.В. Бажан А.Б. Корнилов