Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2021 г. N 09АП-48293/21 по делу N А40-41227/2020

г. Москва

24 августа 2021 г.

Дело N А40-41227/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.,

судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Телеком Нетворкс", акционерного общества "Воентелеком",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2021 по делу N А40-41227/20,

по иску акционерного общества "Воентелеком" (ОГРН: 1097746350151, ИНН: 7718766718)

к обществу с ограниченной ответственностью "Телеком Нетворкс" (ОГРН: 1057746719238, ИНН: 7730522651)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284, ИНН: 7704252261)

о расторжении договора и взыскании, по встречному иску,

при участии в судебном заседании:

от истца: Коробова В.А. по доверенности от 03.06.2021, Исаев И.П. по доверенности от 02.12.2020,

от ответчика: Давыдюк Ю.А. по доверенности от 17.03.2020,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Воентелеком" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Телеком Нетворкс" о расторжении договора от 28.06.2017 N 1618187346221452539001821/ВТК-181/17-1011, взыскании 4 746 959 руб. 38 коп. неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса, 61 523 802 руб. 29 коп. неустойки за период с 01.04.2018 по 07.02.2020, неустойки за период с 08.02.2020 по день фактической оплаты, 886 951 руб. 35 коп. процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 02.11.2017 по 07.02.2020, процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 08.02.2020 по день фактической оплаты.

В обоснование заявленных требований АО "Воентелеком" ссылается на ненадлежащее исполнение ООО "Телеком Нетворкс" принятых на себя обязательств по договору по выполнению работ.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство обороны Российской Федерации.

ООО "Телеком Нетворкс" заявленные требования не признало, указывало на надлежащее выполнение работ по договору, которые до настоящего времени не оплачены; ссылаясь на ненадлежащее выполнение АО "Воентелеком" обязательств по договору по оплате выполненных работ, обратилось со встречным иском с требованиями о расторжении договора от 28.06.2017 N 1618187346221452539001821/ВТК-181/17-1011, взыскании 5 821 512 руб. 25 коп. задолженности за выполненные работы, 427 868 руб. 31 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2021 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 11.06.2021, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28.06.2017 между АО "Воентелеком" (головной исполнитель) и ООО "Телеком Нетворкс" (исполнитель) был заключен договор N 1618187346221452539001821/ВТК-181/17-1011 на выполнение составной части опытно-конструкторской работы "Разработка программного изделия сервера видеоконференцсвязи базового" (далее также - договор, договор 1011).

Договор заключен в рамках исполнения государственного контракта от 13.07.2016 N 1618187346221452539001821, заключенного между АО "Воентелеком" и Министерством обороны Российской Федерации на выполнение опытно- конструкторской работы для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2016-2018 году.

Цена договора 1011 составляет 18 175 421, 65 руб. (в соответствии с дополнительным соглашением от 05.06.2018 N 3 к договору).

Цена этапа N 1 составной части опытно-конструкторской работы (далее - СЧ ОКР) составляет 6 890 581,44 руб.

Цена этапа N 2 СЧ ОКР составляет 9 135 734,48 руб.

Цена этапа N 3 СЧ ОКР составляет 1 432 737,15 руб.

Цена этапа N 4 СЧ ОКР составляет 716 368, 58 руб.

В обоснование заявленных в первоначальном иске требований АО "Воентелеком" указывает следующее.

Работы по этапу N 1 СЧ ОКР выполнены исполнителем и оплачены АО "Воентелеком" соответствии с дополнительным соглашением от 11.04.2018 N 1 к договору 1011.

В оставшейся части принятые на себя обязательства исполнителем не исполнены.

Так, срок выполнения этапа N 2 СЧ ОКР согласно ведомости исполнения, в редакции дополнительного соглашения от 05.06.2018 N 3 к договору: этап N 2 "Изготовление ОО изделия. Приемо-сдаточные испытания ОО изделия" с 01.09.2017 по 31.03.2018; этап N 2 "Участие в предварительных испытаниях СЧ ОКР Головного исполнителя. Корректировка РКД по результатам ПИ СЧ ОКР Головного исполнителя" с 01.04.2018 до 18.06.2018.

В соответствии с п. 5.10 договора, по окончанию этапа СЧ ОКР исполнитель предоставляет головному исполнителю с сопроводительным письмом акт сдачи-приемки этапа СЧ ОКР по форме, установленной приложением N 3 к договору, прилагая к нему документы, указанные в п.п. 5.10.1 - 5.10.4 договора, а также определенные ГОСТ РВ 15.203-2001, ГОСТ РВ 15.210-2003 и соответствующие техническому заданию к договору (приложение N 1 к договору).

В рамках выполнения этапа N 2 "Изготовление ОО изделия. Приемо-сдаточные испытания ОО изделия. Участие в предварительных испытаниях СЧ ОКР Головного исполнителя. Корректировка ПД по результатам ПИ СЧ ОКР Головного исполнителя" исполнителем не представлен полный пакет программной документации (тексты программ) на опытный образец изделия шифр "Степлер-ПИСВКС-ТН", в частности в составе отсутствуют: ТРАВ.30007-01 (Модуль запуска); ТРАВ.30009-01 (Модуль защиты информации); ТРАВ.30010-01 (Модуль управления); ТРАВ.30011-01(Модуль инсталляции); TPАВ.30012-01 (Модуль записи).

В связи с отсутствием перечисленной выше программной документации, письмом от 21.09.2018 исх. N 181-01/16773 головной исполнитель уведомил исполнителя о том, что опытные образцы изделий, предоставленные исполнителем, не готовы к прохождению этапа государственных испытаний, покупные составные части не готовы к прохождению этапа сертификации.

По состоянию на 07.02.2020 исполнителем не представлены документы, подтверждающие выполнение этапа N 2 СЧ ОКР "Изготовление 00 изделия. Приемо-сдаточные испытания ОО изделия" и "Участие в предварительных испытаниях СЧ ОКР головного исполнителя. Корректировка ПД по результатам ПИ СЧ ОКР головного исполнителя", а именно: полный комплект программной документации литеры "О" на изделие ТРАВ.30027-01, откорректированной по результатам предварительных испытаний; тексты программ на изделия ТРАВ.30009-01 (Модуль защиты информации), ТРАВ.30010-01 (Модуль управления), ТРАВ.30011-01 (Модуль инсталляции), ТРАВ.30012-01 (Модуль записи); инструкция по защите информации от технических разведок и ее утечки по техническим каналам в соответствии с требованиями ГОСТРВ 15.203-2001; заключение о соответствии ОО изделия ТРАВ.30027-1 требованиям защиты информации от технических разведок и ее утечки по техническим каналам в соответствии с требованиями ГОСТРВ 15.203-2001; протоколы проведения приемо-сдаточных испытаний ОО изделия ТРАВ.30027- 01 в соответствии с ведомостью исполнения; акт приемо-сдаточных испытаний ОО изделия ТРАВ.30027-01 в соответствии с ведомостью исполнения; план-график мероприятий по корректировке рабочей конструкторской документации и доработке опытного образца части изделия по результатам предварительных испытаний в соответствии с требованиями ГОСТРВ 15.210-2003; документы, подтверждающие правомерность использования программ для ЭВМ государственным заказчиком в соответствии с запросами головного исполнителя (исх. от 22.01.2019 N 181-01/613, от 29.01.2019 N 181-01/961, от 06.03.2019 N 181-04/784дсп); отчеты о патентных исследованиях, оформленные по ГОСТР 15.011-96.

Акт о завершении корректировки рабочей конструкторской документации и доработки опытных образцов составной части опытно-конструкторской работы по результатам предварительных испытаний (по форме 25 ГОСТ РВ 15.203-2001), документы, оформленные в соответствии с п. 5.10 договора, входящие в состав отчетной документации по выполнению этапа N 2 "Участие в предварительных испытаниях СЧ ОКР головного исполнителя. Корректировка ПД по результатам ПИ СЧ ОКР головного исполнителя", получены головным исполнителем 21.12.2018 (исх. ООО "Телеком Нетворкс" от 14.12.2018 N 309-18).

Представленная исполнителем отчетная документация по этапу N 2 СЧ ОКР (акт о завершении корректировки рабочей конструкторской документации и доработки опытного образца составной части изделия "Разработка программного изделия сервера видеоконференцсвязи базового" шифр "Степлер-ПИСВКС-ТН" по результатам предварительных испытаний опытного образца изделия (форма 25 ГОСТ РВ 15.203- 2001), акт материально-технической приемки опытного образца составной части изделия опытно-конструкторской работы "Разработка программного изделия сервера видеоконференцсвязи базового" шифр "Степлер-ПИСВКС-ТН" (форма 27 ГОСТ РВ 15.203-2001), акт приемки этапа N 2 "Изготовление ОО изделия. Приемо-сдаточные испытания ОО изделия. Участие в предварительных испытаниях СЧ ОКР головного исполнителя. Корректировка РКД по результатам ПИ СЧ ОКР Головного исполнителя" составной части опытно-конструкторской работы "Степлер-ПИСВКС-ТН" (форма 16 ГОСТ РВ 15.203-2001), акт сдачи-приемки выполненного этапа N 2 "Изготовление ОО изделия. Приемо-сдаточные испытания ОО изделия. Участие в предварительных испытаниях СЧ ОКР головного исполнителя. Корректировка РКД по результатам ПИ СЧ ОКР головного исполнителя" составной части опытно-конструкторской работы "Степлер-ПИСВКС-ТН" (Приложение N 3 к договору) не утверждена головным исполнителем.

Документация, представленная исполнителем с сопроводительными письмами от 13.06.2018 N 181, от 14.12.2018 N 309-18, недостаточна для закрытия этапа N2 СЧ ОКР и противоречит условиям пункта 5.10 договора.

В соответствии с п. 4.3 договора, датой исполнения обязательств по отдельным этапам СЧ ОКР является дата подписания головным исполнителем акта сдачи-приемки выполненного этапа СЧ ОКР (по форме приложения N 3 к договору).

В соответствии с указаниями заместителя Министра обороны Российской Федерации от 21.11.2018 N 248/2/4842дсп, от 25.01.2019 N 248/2/280дсп, от 05.03.2019 N 248/2/980дсп в срок с 22.11.2018 по 14.04.2019 были проведены государственные испытания ОО изделия ОКР "Степлер" и его составных частей. Получен акт государственных испытаний ОО изделия, утвержденный совместным решением от 14.05.2019 N 82/2249.

На основании приложения 9 "Перечень обнаруженных недостатков, ошибок и предложения по их устранению" к акту государственных испытаний ОО изделия ОКР "Степлер" и его составных частей был составлен "План-график мероприятий по корректировке рабочей конструкторской документации и доработке опытного образца изделия по результатам государственных испытаний шифр "Степлер" и утвержден 18.06.2019 командиром войсковой части 87406 П.В. Кутаховым и генеральным директором АО "Воентелеком" А.С. Якуниным.

Согласно п. 5.6.6 ГОСТ РФ 15.203-2001, 26.06.2019 в адрес исполнителя направлена выписка из плана-графика (исх. АО "Воентелеком" от 26.06.2019 N 181-04/080-1956дсп) для осуществления работ по корректировке ПД и доработке ОО изделия ТРАВ.30027-01.

30.08.2019 в ответ на исх. письмо ООО "Телеком Нетворкс" от 23.07.2019 N 014-07/001 выписка из плана-графика с пояснениями была направлена повторно в адрес ООО "Телеком Нетворкс" (исх. АО "Воентелеком" от 30.08.2019 N181-04/080-2522дсп).

По состоянию на 07.02.2020 ООО "Телеком Нетворкс" не представлено в адрес АО "Воентелеком" откорректированной программной документации и доработанного ОО изделия ТРАВ.30027-01 по результатам проведения государственных испытаний.

25.07.2019 в соответствии с пунктом 2.3 договора в адрес ООО "Телеком Нетворкс" и закрепленного за исполнителем 5027 военного представительства Министерства обороны Российской Федерации головным исполнителем направлено письмо N 181-01/080-8769 о проведении проверки подлинников документации на СЧ ОКР. В соответствии с содержанием письма результаты проверки подлинников документации необходимо оформить актом по форме приложения Е ГОСТ РВ 2.903 и планом мероприятий по устранению выявленных недостатков (при наличии недостатков). Утвержденный акт и план мероприятий представить до 31.08.2019.

23.12.2019 в адрес ООО "Телеком Нетворкс" и закрепленного за исполнителем 5027 военного представительства направлен повторный запрос о проведении проверки подлинников документации на СЧ ОКР (исх. от 23.12.2019 N 181-01/080-14814).

По состоянию на 07.02.2020 запрос о проведении проверки подлинности документации не удовлетворен. Акт и план мероприятий по устранению выявленных недостатков (при наличии недостатков) не представлены, мотивированного отказа в адрес АО "Воентелеком" не поступало.

Согласно п. 3.2.4 договора, исполнитель обязан своими силами и за свой счет, не нарушая конечной даты законченной составной части опытно-конструкторской работы, устранять допущенные по его вине в выполненных работах недостатки, а также ошибки в аналитических выводах, которые могут повлечь отступления от технико-экономических параметров, предусмотренных в техническом задании или договоре.

Согласно п. 3.2.9. договора, исполнитель обязан гарантировать головному исполнителю передачу полученного по договору результата, в том числе результатов интеллектуальной деятельности, не нарушающих исключительных прав других лиц.

По состоянию на 07.02.2020 соответствующая документация ООО "Телеком Нетворкс" не представлена.

В соответствии с п. 3.2.3 договора, исполнитель до начала выполнения СЧ ОКР обязан согласовать с головным исполнителем использование результата интеллектуальной деятельности, исключительные права на который принадлежат исполнителю или третьим лицам, путем подписания двухстороннего протокола.

Исполнителем не согласовано использование результата интеллектуальной деятельности программ для ЭВМ: "Модуль базовый (ядро СВКС)", разработанный в 2016 году и поставленный на бухгалтерский учет в качестве нематериальных активов ООО "Телеком Нетворкс", согласно приказу от 19.12.2017 N 11/2, исключительные права на которые принадлежат ООО "Телеком Нетворкс".

По состоянию на 07.02.2020 исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные при выполнении СЧ ОКР, не переданы Российской Федерации, от имени которой выступает государственный заказчик, в нарушение п. 7.2 договора 1011, в связи с чем, невозможно осуществить распоряжение СЧ ОКР, включая права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные (созданные) и (или) использованные при выполнении СЧ ОКР в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и закрепленном в п. 7.3 договора 1011.

В соответствии с условиями договора, в случае если результат этапа СЧ ОКР, документация, опытный образец изделия, разработанный в рамках СЧ ОКР, не соответствует условиям договора, этап СЧ ОКР считается невыполненным и оплате не подлежит (п. 5.17 договора).

В связи с ненадлежащим выполнением ООО "Телеком Нетворкс" принятых на себя обязательств по договору головным исполнителем в адрес исполнителя была направлена претензия исх. от 22.11.2019 N 181-01/080-13392.

Сопроводительным письмом исх. от 19.12.2019 N 181-01/080-14685 головным исполнителем в адрес исполнителя было направлено соглашение о расторжении договора (согласно сведениям, полученным с сайта Почты России, ожидает вручения в отделении почтовой связи по месту нахождения контрагента), содержащее, в том числе требование о возврате исполнителем неотработанного аванса в сумме 4 746 959,38 руб., а также оплаты начисленных суммы неустойки в размере 53 253 985, 43 руб. и процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 791 528,28 руб.

Претензия оставлена исполнителем без ответа и удовлетворения, соглашение о расторжении договора исполнителем не подписано и в адрес головного исполнителя не возвращено.

В соответствии с пунктом 8.2 договора, в случае просрочки исполнения исполнителем своих обязательств, предусмотренных договором, головной исполнитель вправе потребовать уплату неустойки (пени) в размере 0,5% от цены договора. Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнителем исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока по договору.

По состоянию на 07.02.2020 просрочка в выполнении этапа N 2 "Изготовление изделия. Приемо-сдаточные испытания ОО изделия" СЧ ОКР со стороны исполнителя составила 677 календарных дней (с 01.04.2018 в соответствии с ведомостью исполнения).

Расчет неустойки (пени): 18 175 421,65 руб. * 0,5%* 677, что составляет 61.523.802 руб. 29 коп.

Согласно п. 6.7 договора, в случае неисполнения исполнителем обязательств, предусмотренных договором, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу применяются правила ст. 823 ГК РФ о коммерческом кредите. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса, за каждый день пользования авансом как коммерческим кредитом.

Исполнителю были перечислены авансовые платежи: за этап N 2 СЧ ОКР - в размере 4 030 590,81 руб.; за этап N 3 СЧ ОКР - в размере 716 368,57 руб.

Неотработанный исполнителем аванс по договору составляет 4 746 959,38 руб.

Сумма процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 02.11.2017 по 07.02.2020 составляет 886 951, 35 руб.

На основании изложенного, истец по первоначальному иску обратился с первоначальным иском о расторжении договора, взыскании неосновательного обогащения, неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом.

Возражая доводам АО "Воентелеком" и в обоснование встречных требований, ООО "Телеком Нетворкс" указывало, что работы по договору выполнялись своевременно, в полном объеме и надлежащего качества, при этом недостатки работ, на которые указывал головной исполнитель, своевременно устранялись исполнителем, При этом акты головным исполнителем не подписаны в течение установленного договором срока, исполнителю не возвращены, в связи с чем, работы считаются принятыми в одностороннем порядке. Вместе с тем, АО "Воентелеком", в свою очередь, выполненные ООО "Телеком Нетворкс" работы по договору не оплачены.

Суд, исследовав материалы дела в объеме представленных доказательств, изложенных сторонами объяснений, пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения первоначальных исковых требований и отсутствии оснований для удовлетворения встречных требований.

Возражения ответчика по первоначальному иску на исковое заявление о том, что последним работы по договору были выполнены и предъявлены истцу, а также доводы, изложенные во встречном иске, судом признаются необоснованным и отклоняются, в силу следующего.

Для проверки обоснованности доводов сторон, а также в целях определения качества выполненных по договору работ, их объема и стоимости, судом, в порядке ст. 82 АПК РФ, определением от 29.12.2020 была назначена судебно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы по делу было поручено Автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" (АНО "Судебный эксперт"), в качестве экспертов назначены Корчагин И.И. и/или Даньшин К.А. и /или Владимиров А.С.

В Арбитражный суд города Москвы от АНО "Судебный эксперт" поступило экспертное заключение N 78/21 от 17.02.2021 по делу N А40-41227/20-5-303.

На основании вышеизложенного, материалами дела и выводами эксперта по результатам проведенной судебной информационно-технической экспертизы, приведенными в заключении эксперта, представленном в материалы дела, подтверждается обоснованность требований истца по первоначальному иску, поскольку как следует из представленных в дело доказательств, ответчиком фактически перечисленный истцом аванс в размере 4 746 959 руб. 38 коп. не отработан.

Из представленных доказательств усматривается, что АО "Воентелеком" были соблюдены требования ст. ст. 450, 452, 453 ГК РФ, в адрес ООО "Телеком Нетворкс" было направлено требование о расторжении спорного договора.

Учитывая изложенное, суд посчитал требования истца о расторжении договора N 1618187346221452539001821/ВТК-181/17-1011 от 28.06.2017 в судебном порядке подлежащими удовлетворению.

В рамках настоящего спора, АО "Воентелеком" также заявлены требования о взыскании с ООО "Телеком Нетворкс" 61 523 802 руб. 29 коп. неустойки предусмотренной пунктом 8.2 договора за период с 01.04.2018 по 07.02.2020.

Расчет суммы неустойки судом проверен и признан обоснованным, однако суд усмотрел наличие оснований для применения ст. 333 ГК РФ и снижения неустойки до 6 152 380 руб. 23 коп.

Наряду с изложенным, суд первой инстанции также признал подлежащим удовлетворению требование АО "Воентелеком" о взыскании с ООО "Телеком Нетворкс" неустойки по день фактического исполнения, с учетом применения ст. 333 ГК РФ, исходя из расчета и ставки 0,05% от суммы неосновательного обогащения за каждый день просрочки (начисленную на сумму 4 746 959 руб. 38 коп.) за период с 08.02.2020 по дату фактической оплаты, поскольку установленная в договоре ставка неустойки в рассматриваемом случае превышает 180% годовых.

АО "Воентелеком" также заявлено требование о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 02.11.2017 по 07.02.2020 в размере 886 951 руб. 35 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 08.02.2020 по день фактической оплаты.

Рассмотрев доводы АО "Воентелеком" в указанной выше части, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования о взыскании с ООО "Телеком Нетворкс" процентов за пользование коммерческим кредитом не подлежат удовлетворению, поскольку фактически указанные проценты являются штрафной санкцией, при том, что условиями контракта предусмотрена неустойка за нарушение обязательств, в связи с чем одновременное взыскание неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом за одно и тоже нарушение, противоречит положениям гражданского законодательства РФ о недопустимости двойной ответственности за одно нарушение.

Учитывая изложенное, суд также пришел к выводу об отклонении исковых требований по первоначальному иску в части начисления процентов за пользование коммерческим кредитом за период с 08.02.2020 по день фактической оплаты.

В отношении доводов, заявленных в рамках встречного искового заявления, судом установлено следующее.

Как уже было указано выше, в обоснование встречные исковых требований, с ООО "Телеком Нетворкс" ссылается на то, что последним работы выполнены и сданы АО "Воентелеком", при этом, последнее уклоняется от их приемки.

Следовательно, бремя доказывания обоснованности предъявленного АО "Воентелеком" к оплате объема выполненных работ по договору и их стоимость возложено на ООО "Телеком Нетворкс".

Как уже было установлено судом выше, доказательства выполнения работ по договору надлежащим образом, сдачи таких работ АО "Воентелеком", а также документов, подтверждающих принятие по актам приема-передачи выполненных работ, с ООО "Телеком Нетворкс" в материалы дела не представлены.

Таким образом, с ООО "Телеком Нетворкс" в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено допустимых, достоверных и надлежащих доказательств выполнения работ или несения затрат в заявленных во встречном иске объемах на заявленную сумму.

Также следует отметить, что работы по договору не принимались АО "Воентелеком" впоследствии, в связи с тем, что ненадлежащее исполнение договора исполнителем не имело интереса у головного исполнителя.

Отказ заказчика от договора при не устранении недостатков результата работы подрядчиком в установленный срок, а также в случае, если такие недостатки являются существенными или неустранимыми (пункт 3 статьи 723 ГК РФ), лишает подрядчика права на возмещение стоимости выполненных работ.

Требование об оплате выполненных работ может быть заявлено лишь в случае их качественного выполнения, в связи с чем, некачественно выполненные работы оплате не подлежат.

Представленный с ООО "Телеком Нетворкс" расчет задолженности не подтвержден какими-либо первичными документами.

На основании представленных с ООО "Телеком Нетворкс" документов невозможно сделать вывод о том, что затраты понесены с ООО "Телеком Нетворкс" во исполнение договора или по заданию головного исполнителя.

При этом, судом установлено неосновательное обогащение на стороне с ООО "Телеком Нетворкс" за счет АО "Воентелеком" в размере в размере 4 746 959 руб. 38 коп. по спорному договору.

Таким образом, задолженность АО "Воентелеком" в указанном с ООО "Телеком Нетворкс" во встречном иске размере не обоснована и не подтверждена последним документально.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца, подлежат отклонению, поскольку анализ условий контракта, так и положений гражданского законодательства, определяющих сущность коммерческого кредита, позволяет прийти к выводу, что проценты по п. 6.7 Контракта не являются платой за пользование коммерческим кредитом, а являются мерой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства, поскольку основание для таких процентов возникает только при нарушении обязательства. В подобной ситуации, аванс не может рассматриваться в качестве коммерческого кредита, поскольку противоречит его правовой природе, а начисленные проценты не могут служит платой за коммерческий кредит, поскольку начисление таких процентов за нарушение обязательства, вытекающего из договора, соответствует признакам меры гражданско-правовой ответственности.

ООО "Телеком Нетворкс" одним из доводов жалобы приводит то, что истец от подписания актов приемки-сдачи выполненных работ по этапам 2 и 3 договора отказался по надуманным основаниям. Мотивированный отказ головного исполнителя от приемки выполненной по этапам 2 и 3 СЧ ОКР не поступал, равно как и предложение о составлении совместного акта с перечнем необходимых доработок и указанием сроков их выполнения.

Указанные доводы являются необоснованными и не соответствующими действительности в силу следующего.

Принимая во внимание, что результат работ переданный истцу в рамках исполнения 2 этапа СЧ ОКР имел недостатки и недоработки, о которых исполнителю было сообщено до государственных испытаний, учитывая отсутствие требуемой по условиям договора документации (в том числе исходных текстов программ), которая по сути является основным результатом работ и в ее отсутствие дальнейшая доработка и производство опытных образцов невозможны, принимая во внимание сжатые сроки проведения предварительных испытаний и начало испытаний государственных, при наличии со стороны ответчика отказа в устранении обнаруженных недостатков, у истца отсутствовали правовые основания для проведения окончательного расчета за 2 этап СЧ ОКР.

Что касается мотивированного отказа относительно 3 этапа СЧ ОКР со стороны головного исполнителя, то его не было по причине не направления в адрес головного исполнителя акта сдачи-приемки выполненных работ по 3 этапу, а также документов, предусмотренных в пункте 5.10 договора. Поскольку исполнитель не подтвердил своего участия в государственных испытаниях, головным исполнителем затраты ООО "Телеком Нетворкс" были исключены из цены этапа по государственному контракту, что подтверждается рапортом начальника 240 ВП Министерства обороны Российской Федерации от 03.02.2020.

Стоит отметить, что ответчик проявил недобросовестное поведение по исполнению 3-го этапа договора, в частности в ведомости исполнения предусмотрено участие исполнителя в государственных испытаниях, вместе с тем, ответчик не обеспечил участия своих представителей на государственных испытаниях.

При этом указанный довод ответчиком в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не опровергнут. Доказательства его участия в государственных испытаниях на протяжении всего периода испытаний в материалы дела не представлены.

Ответчик также полагает, что поскольку акт N 333 материально-технической приемки опытных образцов изделия Унифицированное телекоммуникационное оборудование 83т913 подписан 29.09.2018, следовательно, этап в соответствии с пунктом 5.5.23 ГОСТ РВ 15.203-2001 следует считать закрытым с указанной даты.

При этом ответчик не учитывает того обстоятельства, что в первую очередь правоотношения сторон регулируются условиями заключенного между ними договора.

Акт материально-технической приемки не свидетельствует о том, что работы исполнителем по договору выполнены надлежащим образом и с соответствующим качеством. Указанным актом фиксируется приемка опытных образцов, комплекта РКД и нормативно-технической документации в рамках договорных отношений между государственным заказчиком и АО "Воентелеком". В процессе материально-технической приемки работоспособность, функционал изделия исполнителя не проверяется.

Наличие по тексту указания на то, что образцы технически исправны не свидетельствует о надлежащем функционировании опытных образцов, переданных исполнителем в адрес головного исполнителя.

В соответствии с пунктом 4.3 договора, датой исполнения обязательств по отдельным этапам СЧ ОКР является дата подписания головным исполнителем акта сдачи-приемки выполненного этапа СЧ ОКР.

Более того, в соответствии с пунктом 4.4.5 ГОСТ РВ 15.203-2001 после выполнения работ, установленных для этапов ОКР (СЧ ОКР), должен быть оформлен акт приемки этапа ОКР (СЧ ОКР), являющийся документом, подтверждающим завершение этапа и переход к следующему этапу. Утвержденный акт приемки этапов ОКР (СЧ ОКР) является основанием для расчетов по этапам ОКР (СЧ ОКР).

Следовательно, акт N 333, на который ссылается ответчик, не является документом, закрывающим этап работ и документом, на основании которого должен быть произведен окончательный расчет.

Ответчик утверждает, что письмом исх. 010-07/001 от 02.07.2019 он уведомил истца о приостановлении исполнения обязательств по этапу 4 договора (устранение замечаний по результатам государственных испытаний) до проведения расчетов по выполненным работам по этапам 2 и 3 указанного договора.

Уведомление о приостановлении исполнения обязательств по договору по 4 этапу в адрес головного исполнителя не поступало, сведения об обнаружении независящих от исполнителя обстоятельствах, которые могли оказать негативное влияние на качество результата СЧ ОКР направлены не были.

Указанное исполнителем письмо исх. 010-07/001 от 02.07.2019 имеет другое содержание и не имеет ссылок на уведомление о приостановлении работ. В письме ответчик просил для выполнения работ по этапу "Корректировка ПД и доработка опытных образцов по результатам ГИ изделия 83т913" (4 этап) направить в его адрес подписанные за 2 этап СЧ ОКР акты выполненных работ и произвести оплату.

Более того, отсутствие окончательного расчета за этап, согласно статье 716 ГК РФ, пункту 3.2.2 договора не является основанием для приостановления работ.

При этом ответчик неправомерно ставит условие по устранению недостатков в зависимость от поступления окончательного расчета по 2 этапу СЧ ОКР и не принимает во внимание условие пунктов 5-14, 5.14.1 договора, согласно которым устранение недостатков исполнитель обязан осуществить за свой счет.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на пункт 6.10 договора, в соответствии с которым оплата производится после получения расчета по государственному контракту от 13 июля 2016 г. N 1618187346221452539001821, заключенному между АО "Воентелеком" и Министерством обороны Российской Федерации на выполнение опытно-конструкторской работы шифр "Степлер" для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2016-2018 году.

Однако условие о получении окончательного расчета по государственному контракту не является единственным и определяющим условием для оплаты выполненных по 2 этапу СЧ ОКР работ по спорному договору.

Из доводов ответчика о том, что "в ходе прокурорской проверки было установлено, что выполненные ООО "Телеком Нетворкс" работы по второму этапу фактически приняты ГУС МО и ДАГК МО РФ в полном объеме, стоимость двух этапов работ утверждена решением ДАГК МО РФ 02.11.2019, Министерство обороны РФ перечислило АО "Воентелеком" денежные средства за указанные этапы", не следует, что в ходе прокурорской проверки оценивалось качество выполненных работ и их соответствие условиям Договора и ТЗ.

Более того, протокол согласования твердой фиксированной цены договора не был подписан между истцом и ответчиком. При этом согласование цены по государственному контракту не определяет цену по спорному договору.

Довод ответчика о том, что поскольку экспертиза была оплачена АО "Воентелеком", проведена на базе АО "Воентелеком", следовательно, выводы сделаны исключительно в пользу истца, являются голословными.

В соответствии с частью 2, 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Таким образом, ответчик не был лишен возможности представить свой перечень экспертных организаций на рассмотрение суду. Стоит также отметить, что возражений против избранной экспертной организации также высказано не было.

Доводы, почему необходимо было провести экспертизу именно на базе лаборатории АО "Воентелеком", были оценены судом первой инстанции и признаны обоснованными. Ответчик возражений против проведения экспертизы на территории истца не заявил.

Ответчик считает, что на судебную экспертизу АО "Воентелеком" были представлены уже несколько лет как выведенные из строя и разукомплектованные образцы произведенной продукции с предложением представителям ООО "Телеком Нетворкс" в присутствии эксперта фактически создать их заново в течение 1 дня.

Однако указанный довод не может быть принят во внимание, поскольку документально не подтвержден.

Согласно экспертному заключению, на экспертизу были представлены документация, а также диски с записанным на них ПО: компакт диск "Модуль базовый (Ядро СВКС) (ТРАВ.30001-01, заводской номер СВКС18/015), компакт диск "Модуль запуска. Модуль защиты информации. Модуль управления. Модуль инсталляции. Модуль записи" (ТРАВ.30007-01, ТРАВ.30009-01, ТРАВ.30010-01, ТРАВ.30011-01, ТРАВ.30012-01, заводской N СВКС 18/015).

О какой разукомплектованности произведенной продукции идет речь заявитель не поясняет. Заявлений о том, что изделие представлено не в полном соответствии с ТЗ во время проведения экспертизы представителем ответчика не заявлено.

По мнению Ответчика, эксперт не сопоставил техническое состояние и комплектность образцов продукции, представленных ему АО "Воентелеком" для исследования с образцами продукции, представленными 000 "Телеком Нетворкс" на испытаниях в Министерство обороны РФ.

Вместе с тем ответчик не учитывает то обстоятельство, что им данный довод не был заявлен как во время проведения экспертизы, так и после получения судом заключения эксперта, соответственно перед экспертом подобный вопрос не ставился. При проведении экспертизы представитель ответчика не заявлял, что на экспертизу представлен другой образец, не тот, который был передан ООО "Телеком Нетворкс".

Кроме того, на экспертизу были представлены диски с ПО, имеющие логотип ответчика, оттиск печати ответчика и военного представительства. В свою очередь, ответчик не был лишен возможности представить свой экземпляр диска с ПО, чего сделано не было.

Довод ответчика о том, что результаты работ не могут не иметь потребительской ценности для истца, так как данные результаты работ были приняты Министерством обороны РФ и истцом получены денежные средства, основан на неверном толковании обстоятельств дела.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 11.06.2021 г

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.06.2021 по делу N А40-41227/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.М. Новикова В.И. Тетюк