Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2021 г. N 09АП-50989/20 по делу N А40-91418/2018

г. Москва

25 августа 2021 г.

Дело N А40-91418/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Тетюка В.И., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ОС "РЕСУРС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.07.2020 по делу N А40-91418/18, по иску ООО "ОС "РЕСУРС" (ОГРН 5077746846788, ИНН 7714696932) к ООО "АРКС ГИДРОСТРОИ" (ОГРН 1127746320866, ИНН 7714871253), третьи лица: АО "МОСВОДОКАНАЛ", ООО "КОМСТРОЙ ТЕЛЕКОМ" о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами, по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения,

при участии в судебном заседании:

от истца: Серышева А.А. по доверенности от 22.03.2021,

от ответчика: Султанзаде П.С. по доверенности от 05.04.2021,

от третьих лиц: не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОС "РЕСУРС" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "АРКС ГИДРОСТРОЙ" о взыскании задолженности по договорам подряда N НКОС-2016/11 от 01.11.2016, N ГМЗ-2016-5пк от 17.06.2016 в размере 23 126 743,60 руб., 970 958,95 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 08.05.2017 г. по 25.04.2018 г. (по договору N НКОС-2016/11 от 01.11.2016), 2 448 423,46 руб. неустойки за период с 29.10.2017 г. по 25.04.2018 г. (по договору N ГМЗ-2016-5пк от 17.06.2016), проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму долга 26 546 126 руб. за период с 26.04.2018 г. по день фактического исполнения обязательств.

Основанием для обращения в суд послужило не исполнения обязательств по оплате выполненных работ в срок установленный договором.

Решением суда от 14.06.2018 г., оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2018 г., требования удовлетворены в части, суд взыскал с ООО "АРКС ГИДРОСТРОЙ" в пользу ООО "ОС "РЕСУРС" сумму задолженности в размере 23 126 743 руб. 60 коп., 970 958 руб. 95 коп. процентов, 2 448 423 руб. 46 коп. пени, а также 155 731 руб. 00 коп. расходов по оплате госпошлины по иску. В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.12.2018 года вышеуказанные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, с указанием на то, что судами при рассмотрении дела не дана оценка доводу ответчика о нарушении истцом требований п.3.10 договора N НКОС-2016/11 от 01.11.2016, касающихся правомерности взыскания денежной суммы без представления в материалы дела актов по форме, указанной в Приложении N 5 к договору, и нарушения истцом, по мнению ответчика, в таком случае требований, содержащихся в ст.328 ГК РФ. Кроме того, судом кассационной инстанции указано на необходимость исследования вопроса документального подтверждения соблюдения истцом положений п.п. 6.2.2, 7.1, 7.1.27.

Наряду с изложенным, при повторном рассмотрении спора по существу, в ходе судебного разбирательства по делу, ООО "АРКС ГИДРОСТРОЙ" было заявлено встречное исковое заявление к ООО "ОС "РЕСУРС" о взыскании неосновательного обогащения в размере 41 715 450,56 руб., возникшего в связи с фактическим неисполнением ООО "ОС "РЕСУРС" договорных обязательств по договору N ГМЗ-2016-5пк от 17.06.2016 г., что по мнению истца также исключает удовлетворение требований о взыскании основного долга и процентов, заявленных в рамках первоначального иска применительно и к указанному договору.

Встречное исковое заявление принято к производству.

Решением от 28.07.2020 Арбитражный суд города Москвы в иске отказано, встречное исковое заявление удовлетворено в части, с ответчика неосновательное обогащение в размере 22 232 010,74 руб., судебные расходы в размере 116 600 руб., в остальной части встречного иска отказано

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд первой инстанции необоснованно отказал в иске.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 28.07.2020 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, между ООО "АРКС ГС" (далее - Подрядчик, Ответчик) и ООО "ОС "РЕСУРС" (далее - Субподрядчик, Истец) 01.11.2016 заключен договор строительного подряда N НКОС-2016/11

(далее - Договор-1) на выполнение поставки и монтажа оборудования по строительству объекта капитального строительства: "Реконструкция первичных и вторичных отстойников НКОС 2 блок, 3 и 4 пусковые комплексы" (далее - Объект).

На основании п. 2.1 Договора-1 Субподрядчик взял на себя обязательство выполнить поставку и монтаж оборудования переливного борта согласно спецификации и протокола твердой договорной цены по строительству Объекта, соблюдая промежуточные сроки и срок строительства Объекта, а Подрядчик - принять и оплатить выполненные Работы по Договору1.

Согласно п. 3.1. Договора-1 стоимость поручаемых Субподрядчику Работ по Договору1 определяется в соответствии с Протоколом согласования договорной цены и составляет 68 211 378,78 руб., в т.ч. НДС (18%).

Субподрядчик исполнил свои обязательства по договору в полном объеме. Выполненные Субподрядчиком Работы на общую сумму 68 211 378,78 руб., в т.ч. НДС (18%) приняты Подрядчиком посредством подписания Актов о приемке выполненных работ по форме N КС -2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, Акта о приемке законченного строительством объекта по форме N КС-11, Акта о приемке законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме N КС-14.

Согласно п. 3.7 Договора 1 Подрядчик производит оплату за выполненные и принятые работы Субподрядчику в течение 25 (Двадцати пяти) рабочих дней с даты подписания Подрядчиком Акта о приемке выполненных работ (Форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (Форма КС-3).

В соответствии с п. 3.9. Договора-1 в качестве обеспечения (гарантии) исполнения обязательств по Договору Истцом, Ответчик ежемесячно удерживает денежные средства в размере 5% (пять процентов) от стоимости выполненных Истцом и принятых Ответчиком работ и затрат по форме КС-3 в отчетном периоде, что составляет сумму 3 410 568,94 руб. (платежные поручения, акт сверки взаиморасчетов ООО "АРКС ГидроСтрой" с ООО "ОС "Ресурс" по договорам за 9 месяцев 2017 г., акт сверки взаимных расчетов за период: 2017 г. между ООО "ОС "Ресурс" и ООО "АРКС ГидроСтрой по договору Договор N НКОС-2016/11 от 01.11.2016.

Вместе с тем данная сумма не выплачена Истцу по первоначальному иску, несмотря на наличие подписанных от 25.12.2017 актов о приемке законченного строительством объекта по форме N КС-11, о приемке законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме N КС-14.

В связи с чем, за ответчиком образовалась задолженность в размере 3 410 568,94 руб.

Кроме того, между ООО "АРКС ГС" (далее - Заказчик, Ответчик) и ООО "ОС "РЕСУРС" (далее -Подрядчик, Истец) 17.06.2016 заключен договор на поставку и монтаж оборудования N ГМЗ-2016-5пк (далее - Договор-2).

Согласно п. 1.1 Договора-2 Подрядчик обязуется поставить Заказчику оборудование на объект: "Техническое перевооружение ГМЗ НКОС с заменой турбовоздуходувок, 5 пусковой комплекс" по адресу г. Москва, 1 -й Курьяновский проезд, д. 15 (далее - Оборудование), в соответствии со Спецификаций, а Заказчик - принять Оборудование и оплатить его стоимость. Подрядчик обязуется выполнить монтаж и пусконаладочные работы (далее -Работы) в соответствии со Сметой (Приложение N 2 к Договору-2) и сдать ее результат Заказчику, который обязуется принять результат Работ и оплатить их.

На основании п. 2.1.6, 3.1.4 Договора-2 поставка Оборудования не подлежащего монтажу и пусконаладке Подрядчиком подтверждается Товарной накладной по форме ТОРГ-12. Поставка монтируемого Оборудования, его монтаж и пусконаладка подтверждаются Актом приемки выполненных работ по форме N КС-2 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3. Подписание заказчиком указанных документов подтверждает исполнение Подрядчиком обязательств по Договору 2.

Согласно п. 5.1, 5.4 Договора 2 Цена договора является фиксированной и состоит из стоимости Оборудования и стоимости Работ, указанных в Приложениях к Договору2. Так, согласно Приложению N 1 к Договору2 ("Спецификация на поставляемое Оборудование") и

Приложению N 2 к Договору2 ("Смета на Работу и монтируемое Оборудование") стоимость Договора составляет 158 965 449,35 руб. + 71 039 516,03 руб.

Порядок оплаты по Договору2 определен в п 5.3.

Согласно п. 5.3.1 Договора 2 оплата Оборудования, поставляемого без монтажа и пусконаладочных работ происходит в два этапа: а) первый этап - перечисление аванса на приобретение оборудования; б) второй этап - оплата оставшейся части стоимости поставленного оборудования в течение 90 календарных дней с момента передачи Оборудования Заказчику.

Согласно п. 5.3.2 Договора Доплата монтируемого Оборудования и Работы происходит в три этапа: а) первый этап - перечисление аванса; б) второй этап - оплата 95% (Девяносто пять процентов) от стоимости монтируемого Оборудования и Работы за вычетом ранее перечисленного аванса в течение 90 календарных дней с момента подписания Форм КС.

Истец указывает на то, что исполнил свои обязательства по Договору-2 надлежащим образом, что подтверждается подписанными сторонами 31.08.2017 Актом приемки выполненных работ по форме N КС-2 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, товарными накладными по форме ТОРГ-12. Однако Заказчик произвел оплату по Договору частично, на общую сумму 203 112 951,28, что подтверждается платежными поручениями.

В связи, с чем за ответчиком образовалась задолженность по Договору 2 в размере 19 716 174,66 руб.

На основании вышеизложенного ООО "ОС "РЕСУРС" обратилось в суд с настоящим иском.

Непосредственно исследовав доводы истца по первоначальному иску в указанной выше части, выполнив указания суда кассационной инстанции, изложенные в Постановлении от 17.12.2018. по настоящему делу, суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, в силу следующего.

В соответствии с положениями ст.ст. 307-310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Как установлено судом в ходе судебного разбирательства по делу, между ООО "АРКС ГС" (далее - Подрядчик, Ответчик) и ООО "ОС "РЕСУРС" (далее - Субподрядчик, Истец) 01.11.2016 заключен договор строительного подряда N НКОС-2016/11 (далее - Договор-1) на выполнение поставки и монтажа оборудования по строительству объекта капитального строительства: "Реконструкция первичных и вторичных отстойников НКОС 2 блок, 3 и 4 пусковые комплексы" (далее - Объект).

Как пояснил истец по первоначальному иску в ходе судебного разбирательства по делу последний исполнил свои обязательства по договору-1 в полном объеме. Выполненные Субподрядчиком Работы на общую сумму 68 211 378,78 руб., в т.ч. НДС (18%) приняты Подрядчиком посредством подписания Актов о приемке выполненных работ по форме N КС -2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, Акта о приемке законченного строительством объекта по форме N КС-11, Акта о приемке законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме N КС-14.

В связи с чем, по мнению истца по первоначальному иску ответчик обязан выплатить истцу ежемесячно удержанную сумму в размере 5% от стоимости выполненных работ, что составляет 3 410 568,94 руб.

Возражая против заявленных требований, ответчик по первоначальному иску указал на то, что в нарушение п. 3.10 Договора-1 Истцом по первоначальному иску не представлены в материалы дела Акты по форме согласно Приложению N 5, следовательно, у Истца отсутствует право предъявления требований о взыскании гарантийного удержания.

Ответчик также пояснил, что окончательный расчет по введенному в эксплуатацию Объекту в размере 5% от Цены Договоров осуществляется Подрядчиком после передачи пакета документов для регистрации права собственности города Москвы на объект и оформления балансовых документов, что подтверждается Субподрядчиком путем предоставления оформленных Техническим заказчиком Акта-(ов) по форме согласно Приложению N 5 к Договору (п.3.10. Договора).

Кроме того в соответствии с п. 7.1 Договора обязанностью Истца по первоначальному иску являлось: выполнить работы с соблюдением промежуточных сроков и сдать законченный строительством объект в сроки, предусмотренные графиком производства работ, совместно с Подрядчиком участвовать в сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию с оформление разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а также не менее чем за 10 дней до даты приемки работ приемочной комиссией, представить Подрядчику 4 комплекта надлежащим образом оформленной исполнительной технической документации, в соответствии с перечнем Комитета государственного строительного надзора г. Москвы и требованиями СНиП.

При этом, п. 7.1.27 Договора предусмотрено, что Субподрядчик обязан: к моменту приемки объекта передать Техническому заказчику и Подрядчику по Акту приема-передачи полный пакет документов, относящихся к деятельности Субподрядчика, необходимый для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно п.п. 1 и 2 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В силу ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре. В нарушение вышеприведенного пункта, Субподрядчик уклоняется от исполнения своих обязанностей.

Таким образом, из буквального толкования условий договора следует, что истец по первоначальному иску обязан был представить ответчику 4 комплекта надлежащим образом оформленной исполнительной технической документации, в соответствии с перечнем Комитета государственного строительного надзора г. Москвы и требованиями СНиП.

Однако, доказательств передачи ответчику, как указанного комплекта, так и документов предусмотренных п. 7.1.27 договора, истцом по первоначальному иску в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, требования истца по первоначальному иску в части взыскания основного долга в виде гарантийного удержания по договору N НКОС-2016/11 подлежат отклонению, поскольку, обязательство Ответчика по уплате удержанной суммы является встречным по отношению к обязательству Истца по передачи пакета документов для регистрации права собственности города Москвы на объект и оформления балансовых документов. Доказательства исполнения данного обязательства, которым согласно Договору 1 является Акт по форме Приложения N 5, Истцом не представлено. Следовательно, Ответчик, на основании ст.328 ГК РФ, не обязан осуществлять обеспечительный платеж в отсутствие встречного исполнения, доказательств обратного в ходе повторного рассмотрения спора, с учетом указаний суда кассационной инстанции изложенных в Постановлении от 17.12.2018 г. (стр. 5-7 Постановления) истцом по первоначальному иску в материалы дела не представлено.

Кроме того, как установлено судом в ходе судебного разбирательства по делу, между ООО "АРКС ГС" (далее - Заказчик, Ответчик) и ООО "ОС "РЕСУРС" (далее -Подрядчик, Истец) 17.06.2016 заключен договор на поставку и монтаж оборудования N ГМЗ-2016-5пк (далее - Договор-2).

Согласно п. 1.1 Договора-2 Подрядчик обязуется поставить Заказчику оборудование на объект: "Техническое перевооружение ГМЗ НКОС с заменой турбовоздуходувок, 5 пусковой комплекс" по адресу г. Москва, 1 -й Курьяновский проезд, д. 15 (далее - Оборудование), в соответствии со Спецификаций, а Заказчик - принять Оборудование и оплатить его стоимость. Подрядчик обязуется выполнить монтаж и пусконаладочные работы (далее -Работы) в соответствии со Сметой (Приложение N 2 к Договору-2) и сдать ее результат Заказчику, который обязуется принять результат Работ и оплатить их.

Как пояснил истец по первоначальному иску, последний свои обязательства по Договору- 2 надлежащим образом выполнил, что подтверждается подписанными сторонами 31.08.2017 Актом приемки выполненных работ по форме N КС-2 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, товарными накладными по форме ТОРГ-12. Однако Заказчик произвел оплату по Договору частично, на общую сумму 203 112 951,28, что подтверждается платежными поручениями. В связи с чем, по мнению истца по первоначальному иску за ответчиком образовалась задолженность по Договору 2 в размере 19 716 174,66 руб.

Возражая против заявленных требований, ответчик по первоначальному иску в ходе судебного разбирательства по делу указал на то, что в ходе проверки результата работ со стороны конечного заказчика АО "Мосводоканал" было установлено, что фактически монтажные и пусконаладочные работы на объекте не произведены, монтируемое оборудование на объект поставлено, но не установлено, что подтверждается составленным АО "Мосводоканал" с участием представителей подрядчика Актом от 17.01.2019 о выявленных дефектах и недостатках в монтаже и пусконаладке поставленного оборудования по договору N ГМЗ-2016-5ПК.

Представитель ООО "Объединенная система "Ресурс" на составление акта не явился, Подрядчик о составлении акта извещался, что подтверждается письмом Заказчика от 28.12.2018 N 621.

Цена спорного Договора 230 004 965,38 руб. (158 965 449 руб. цена поставки; 71 039 516,03 руб. - цена монтируемого оборудования с учетом стоимости работ). Подрядчиком согласно товарно-транспортным накладным поставлено товаров на общую сумму 155 341 585,71 рублей.

Согласно Справке КС-3 Подрядчиком выполнено работ на общую сумму 71 039 516,03 руб. Из них отсутствуют в натуре работы по монтажу и пуско-наладке на сумму 64 983 601,02 руб.

Таким образом, по мнению ответчика по первоначальному иску стоимость фактически выполненных истцом работ (составляющая стоимость поставленного монтируемого оборудования) составляет 6 055 915,01 руб., в связи с чем стоимость пуско-наладочных работ была необоснованно завышена истцом при составлении актов КС-2 в указанной части, при этом ответчику по первоначальному иску об указанном факте стало известно только после проведения АО "Мосводоканал" соответствующего исследования и обращения конечного заказчика. На основании изложенного, как указано выше, ответчиком было подано встречное исковое заявление в порядке ст. 132 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах, при повторном рассмотрении спора по существу, судом к участию в деле в порядке ст.51 АПК РФ в качестве третьих лиц не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено АО "Мосводоканал" (конечный заказчик), а также ООО "КОМСТРОЙ ТЕЛЕКОМ" (лицо осуществившее поставку оборудования).

В ходе повторного рассмотрения спора, АО "Мосводоканал" (третье лицо) полностью поддержало правовую позицию ответчика (истца по встречному иску) сослалось на невыполнение части пусконаладочных работ на объекте, подтвердило как факт проведения проверочных мероприятий так и их результаты.

Учитывая изложенное с учетом доводов и возражений сторон относительно фактических обстоятельств дела, правовой позиции 3-го лица, судом в целях проверки законности и обоснованности заявленных как в рамках первоначальных, так и встречных исковых требований, определением от 04.09.2019 по делу было назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой было поручено Российскому экспертному фонду "ТЕХЭКО".

На разрешение перед экспертами был поставлен следующий вопрос: Определить фактический объем и стоимость выполнения монтажных и пусконаладочных работ по договору от 17.06.2017 N ГМЗ-2016-5пк, а также наличие потребительской ценности полученного результата ?

2 марта 2020 года в Арбитражный суд города Москвы поступило заключение эксперта от 02.03.2020 г., по результатам исследования которого судом установлено следующее.

Экспертом была проведена проверка фактического объема и стоимости выполнения монтажных и пусконаладочных работ по договору от 17.06.2017 N ГМЗ-2016-5пк, а также наличие потребительской ценности полученного результата.

Так, отвечая на поставленные вопросы, эксперт пришел к выводу о том, что фактический объем выполненных монтажных и пусконаладочных работ по договору от 17.06.2017 N ГМЗ- 2016-5пк составляет монтаж 14 комплектов для модернизации вторичных цепей КРУ, включая прокладку контрольных кабелей, заделку концов, подключение к приборам, пуско-наладку. Шкафы ШУН1, ШУН2 отлажены и участвуют в управления Мини-ТЭС, ТП20, ТП15, ТП1 при различных режимах работы Мини-ТЭС - параллельном, автономном, аварийном. Контроллеры ШУН1, ШУН2 обеспечивают автоматизацию сбора и обработки измерительной информации, введение установок по созданию приоритетов отключения нагрузок при работе только МиниТЭС (падение напряжения на вводах ПС665).

Однако как указали эксперты, на момент проведения экспертизы не установлено выполнение локальной информационной сети для контроля и управления электроснабжением ГМЗ НКОС. Стоимость фактически выполненных монтажных и пусконаладочных работ по договору от 17.06.2017 N ГМЗ-2016-5пк составляет с НДС 18% 19 483 439,82 (девятнадцать миллионов четыреста восемьдесят три тысячи четыреста тридцать девять) руб. 82 коп. Потребительская ценность в части выполненных работ соответствует договору. Работы по установке и пусконаладке в полном объеме не выполнены.

На основании вышеизложенного, выводы эксперта по результатам проведенной технической экспертизы, приведенные в Заключении эксперта, представленном в материалы дела, частично подтверждают доводы ответчика по первоначальному иску и 3-го лица, поскольку как следует из представленных в дело доказательств, истцом фактически монтажные и пусконаладочные работы на объекте исходя из условий договора и сметной стоимости фактически установленного выполнения, выполнены на сумму 19 483 439,82 руб., вместо заявленной ко взысканию и отраженной в актах КС-2 и справках КС-3 71 039 516,03 руб.

С учетом экспертного заключения, а также оценив все представленные в дело доказательства и доводы сторон в совокупности, суд пришёл к выводу, что требования истца по первоначальному иску в указанной части подлежат отклонению, поскольку по Договору-2 ответчиком был выплачен аванс в размере 203 112 951,28 руб., а фактически истцом по первоначальному иску монтажных и пусконаладочных работ с учетом, установленного в акте от 17.01.2019 и судебной экспертизы выполнены на общую сумму 19 483 439,82 руб., а всего истцом поставлено оборудования и выполнено работ по Договору N ГМЗ-2016-5пк на общую сумму 180 880 940,54 руб.

Ссылки истца по первоначальному иску на необходимость вызова и опроса эксперта, поскольку установленная экспертизой стоимость фактически выполненных и невыполненных работ в общей сумме не соответствует стоимости указанной в акте КС-2, суд признал необоснованными, учитывая, что при проведении экспертного исследования, эксперты обращались в суд с соответствующими запросами о предоставлении дополнительных документов, которые последним были представлены не в полном объеме, в связи с чем эксперты указали на факт невозможности полного соотнесения видов и стоимости фактически выполненных работ на объекте и отраженных сторонами в акте КС-2 и справке КС-3, поскольку какие-либо виды и перечень работ, а также их стоимость в КС-2 и КС-3 не отражены (указана общая стоимость пусконаладочных работ без конкретизации по перечня).

Таким образом, оценка произведена экспертами с учетом установленного фактического исполнения по видам и перечню подлежащих выполнению работ и сведений об их стоимости отраженных в локальных сметных расчетах представленных сторонами на исследование. На основании изложенного суд отмечает, что на факт возможного несоответствия стоимости работ по видам и цене отраженной в актах КС-2 и справке КС-3 и сметной стоимости применительно к локальным сметным расчетам экспертами было указано еще при разрешении заявления о предоставлении дополнительных документов для проведения исследования в судебном заседании 10.12.2019 г., о чем истцу по первоначальному иску было известно, в связи с чем заявленное ходатайство обусловлено не необходимостью разъяснения спорных вопросов по результатам исследования, а несогласием истца с выводами, изложенными в экспертном заключении.

При таких обстоятельствах ходатайство о вызове эксперта удовлетворению не подлежит.

На основании вышеизложенного, суд, с учетом установленных в ходе рассмотрения дела фактических обстоятельств и принимая во внимание необоснованность требований истца по первоначальному иску в части наличия права требования по оплате суммы основного долга по спорным договорам, также отклоняет требования истца по первоначальному иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 08.05.2017 г. по 25.04.2018 г. (по договору N °НКОС-2016/11 от 01.11.2016), 2 448 423,46 руб. неустойки за период с 29.10.2017 г. по 25.04.2018 г. (по договору N ГМЗ-2016-5пк от 17.06.2016), проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму долга 26 546 126 руб. за период с 26.04.2018 г. по день фактического исполнения обязательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На ряду с изложенным, рассмотрев по существу требования заявленные в рамках встречного искового заявления, суд признает частично обоснованными требования ООО "АРКС ГИДРОСТРОЙ", в связи со следующими обстоятельствами.

Как установлено судом, в ходе судебного разбирательства по делу, Ответчиком по встречному иску выполнены работы на меньшую сумму, чем оплачены истцом, в связи с чем на стороне ответчика по встречному иску перед истцом образовалось неосновательное обогащение в размере 22 232 010,74 руб. (203 112 951,28 - 180 880 940,54 = 22 232 010,74 руб.).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно ч. 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

На основании изложенного, суд отмечает, что доводы ответчика по встречному иску относительного того, что согласно ст. ст. 706, 711, 740 ГК РФ обязанность заказчика оплатить стоимость выполненных работ обусловлена самим фактом надлежащего выполнения работ и принятия их результатов заказчиком - основаны на ошибочном толковании норм материального права, поскольку согласно п. 12 и п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а также заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству объему и стоимости работ, принятых им по двустороннему акту.

Как пояснил истец по встречному иску в ходе судебного разбирательства по делу, последний письмом N 0138 от 14.03.2019 уведомил ответчика о растяжении договора N ГМЗ- 2016-5пк от 17.06.2017 в порядке ст. 717 ГК РФ по причине того, что последним не в полном объеме выполнены принятые на себя обязательства и не обработан перечисленный аванс в полном объеме, а также потребовал возврата суммы неотработанного аванса.

В соответствии со ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 указанного Кодекса

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретение или сбережение имущества за счет другого лица и отсутствие правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", в случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Учитывая изложенное, а также оценив все представленные в дело доказательства и доводы сторон, установленные по делу фактические обстоятельства, выводы проведенной по делу судебной строительно-технической экспертизы, а также пояснения и представленные в дело доказательства, в том числе третьим лицом (АО "Мосводоканал") в совокупности, суд пришёл к выводу, что требования истца по встречному иску в части взыскания неотработанного аванса подлежат частичному удовлетворению, поскольку истцом по встречному иску обязательства по авансированию и оплате были исполнены в полном объеме, а обязательства по выполнению работ в полном объеме на часть суммы перечисленного платежа ответчиком исполнены не были, в связи с чем суд полагает, что требование истца о взыскании суммы неосновательного обогащения подлежит удовлетворению в размере 22 232 010,74 руб., с учетом установленного судебной экспертизой объема и стоимости выполненных и переданных фактическому заказчику работ.

Учитывая вышеизложенное, суд считает требования истца по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения, правомерными и подлежащими удовлетворению в размере 22 232 010,74 руб.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Отсутствуют основания для удовлетворения ходатайства Истца о назначении повторной судебной экспертизы.

Основанием для назначения повторной экспертизы в силу норм процессуального законодательства является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Однако Истец не обосновал наличие противоречивых выводов в заключении эксперта, указанные в жалобе обстоятельства по сути сводятся к несогласию с выводами экспертизы.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 30.01.2020 г. N 136-0 гарантиями прав участвующих в деле лиц в случае назначения судом по делу экспертизы выступают предусмотренная частью 2 статьи 87 АПК РФ возможность ходатайствовать перед судом - в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах - о назначении повторной экспертизы, проведение которой может быть поручено другому эксперту, а также установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации процедуры проверки судебных актов вышестоящими судами и основания для их отмены или изменения.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции со стороны Истца не заявлялось ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Более того, в жалобе со стороны Истца на повторную экспертизу перед экспертами ставятся иные вопросы, которые не были предметом рассмотрения при изначально назначенной судебной экспертизе, что прямо противоречит положениям ч. 2 ст. 87 АПК РФ, поскольку в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу ч. 2 ст. 87 АПК РФ и ст. 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Учитывая изложенное, для проведения повторной экспертизы суд должен установить наличие сомнений в обоснованности заключения или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Между тем, сомнений в обоснованности заключения, квалификации эксперта у суда первой инстанции не возникло.

Судом не установлено нарушений порядка проведения экспертизы, предусмотренных ст. ст. 82. 83 АПК РФ с учетом разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

В этой связи несогласие Истца с заключением эксперта не может являться основанием для назначения повторной экспертизы.

Ходатайства истца об отложении рассмотрения дела и приостановлении производства по делу подлежат оставлению без удовлетворения, поскольку обжалование вступавшего в законную силу судебного акта в суд кассационной инстанции в рамках дела А40-187996/19 не является основанием в понимании АПК РФ основанием для приостановлении производства по делу и отложении судебного заседания.

Доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе подлежат отклонению на основании следующего.

В рамках дела N А40-187996/2019 Истец обратился с требованием о включении в реестр требований кредиторов Должника задолженности в размере 30 302 583,4 руб., основанное на договорах от 01.11.2016 N НКОС-2016/11 и от 17.06.2016 N ГМЗ-2016-5пк, являющиеся предметом настоящего судебного спора.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2021 г. по делу N А40- 187996/2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2021 г., указанные требования Истца в размере 30 302 583,4 руб. признаны необоснованными и ему отказано во включении в реестр требований кредиторов Должника.

Как было установлено судом первой инстанции, в материалы дела представлено заключение экспертов, согласно которому Истец фактически частично выполнил монтажные и пусконаладочные работы, имеющие потребительскую ценность общей стоимостью 19 483 439,82 руб.

Таким образом, Истцом по Договору от 17.06.2016 г. N ГМЗ-2016-5пк были исполнены следующие обязательства:

1) Поставка монтируемого оборудования согласно Приложению N 2 Договора на общую сумму 6 055 915,01 руб. (шкафы коммуникационные 600*800*250 общей стоимостью 2 105 110,65 руб., комплект оборудования для модернизации вторичных цепей ячейки КРУ общей стоимостью 3 683 943,65 руб.; Рабочая станция DELL Precision Т3500 стоимостью 230 223,69 руб., Монитор стоимостью 36 637,02 руб.).

2) Частично выполненные монтажные и пусконаладочные работы на общую сумму 19 483 439,82 руб.

3) Поставка поставляемого без монтажа и пусконаладочных работ оборудования (согласно Приложению N 1 к Договору и представленным в материалы дела товарно-транспортным накладным) на общую сумму 155 341 585,71 рублей.

Итого, Истец поставил товара и выполнил работ на общую сумму 180 880 940,54 руб.

В свою очередь, Ответчик оплатил в пользу Истца по Договору сумму в размере 203 112 951,28 руб. Разница между произведенной оплатой и стоимостью предоставленного встречного исполнения составила 22 232 010,74 руб.

При этом, указанная разница является неосновательным обогащением Истца, как стоимость оплаченных, но фактически не выполненных работ по Договору.

Данное обстоятельство также подтверждается судебной практикой, например, постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 20.07.2016 г. по делу N А40-138604/2015 и от 19.09.2018 г. по делу N А40-111022/2017.

Согласно п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных ст. 1109 Гражданского кодекса РФ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Истца о том, что между сторонами был подписан акт КС-2 и справка КС-3, соответственно, работы приняты Ответчиком, как противоречащий разъяснениям, изложенным в п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

В связи с чем первоначальный иск в части взыскания 19 716 174,66 руб. основного долга по Договору и 2 448 423,46 руб. пени не подлежал удовлетворению, с учетом возникновения встречного требования, исключающего удовлетворение первоначального иска.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайств истца об отложении рассмотрения дела, о назначении повторной экспертизы, приостановлении производства по делу - отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2020 по делу N А40- 91418/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.И. Тетюк П.А. Порывкин