Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2021 г. N 09АП-35543/21 по делу N А40-225932/2020

г. Москва

25 августа 2021 г.

Дело N А40-225932/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	Е.В.Пронниковой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

УФАС по Свердловской области

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2021 по делу N А40-225932/20

по заявлению ООО "ОСК"

к УФАС по Свердловской области

третьи лица: 1) ООО "Девино Телеком";

2) ООО "Медиарик";

3) ИП Невежин И.И.;

4) ООО "Екатеринбург-2000"

об оспаривании постановления,

при участии:

от заявителя:	Анциферова Е.К. по дов. 13.08.2021;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОСК" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным постановления УФАС по Свердловской области от 03.10.2020 по делу N 066/04/14.3-3623/2020, которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Решением суда от 28.04.2021 заявленное требование удовлетворено.

УФАС по Свердловской области, не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

ООО "ОСК" считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

УФАС по Свердловской области, привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц ООО "Девино Телеком", ООО "Медиарик", ИП Невежин И.И., ООО "Екатеринбург-2000" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность решения проверены в отсутствии указанных лиц в соответствии со статьями 156, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 03.11.2020 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области было вынесено постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 066/04/14.3-3623/2020 об административном правонарушении.

Указанным постановлением ООО "ОСК" было признано виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 350 000 рублей.

Предметом рассматриваемого в Управлении дела N 066/04/14.3- 3623/2020 стал факт поступления 27.12.2019 в 12:13 на абонентский номер 8-*** SMS- сообщения рекламного характера с короткого номера "Galamart" без выраженного согласия абонента.

Заявитель, полагая постановление незаконным, обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, Арбитражный суд исходил из того, что административным органом не представлено достаточных доказательств, что ООО "ОСК" является надлежащим субъектом состава правонарушения.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности арбитражный суд устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26.1 КоАП РФ одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно подпункту 6 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должно быть указано, в том числе мотивированное решение по делу.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела и установлено судом, поводом к возбуждению административного дела явилась жалоба абонента ООО "Екатеринбург-2000", согласно которой на его абонентский номер +7902 *** ** ** направлялось смс-сообщение рекламного характера, согласия на которое, как указал заявитель жалобы, он не предоставлял.

Телефонный номер +7(902)*** ** ** принадлежит к номерной емкости оператора связи ООО "Екатеринбург-2000".

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 указанного Федерального закона "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона).

В рассматриваемом случае как верно указал суд, доказательств того, что ООО "ОСК" отвечает признакам рекламораспространителя, что SMS-сообщение рекламного характера формировалось именно ООО "ОСК" либо оно определяло конечных получателей данного сообщения, Управлением не представлено.

Оспариваемое постановление Управления содержит указание на наличие заключенного между заявителем и оператором связи ООО "Екатеринбург-2000" договора об оказании услуг N 51-000212 от 19.08.2014.

Вместе с тем, как верно указал суд, договорные условия между ООО "ОСК" и ООО "Екатеринбург-2000", не являются доказательством того, что заявитель отвечает признакам рекламораспространителя, а факт заключения договора об оказании услуг по отправке SMS-сообщений не свидетельствует о том, что заказчиком рассматриваемой рекламы, инициировавшим рассылку спорного SMS- сообщения, является заявитель.

В письменных объяснениях заявителя, предоставленных в Управление (вх. N 01-18218 от 02.07.2020, N 01-21572 от 06.08.2020) сообщалось, что указанные смс- сообщения поступали на оборудование от ООО "Девино Телеком" (Клиент) на основании заключенного между заявителем и ООО "Девино Телеком" Договора оказания услуг N snis-38/12-13 от 01.12.2013 (Договор).

Согласно пункту 1.1 Договора ООО "ОСК" оказывает Клиенту техническую услугу предоставления доступа к программному обеспечению, обеспечивающему доставку SMS-сообщений Клиента на sms-сервер оператора связи. Формирование и отправка SMS-сообщений осуществляется Клиентом самостоятельно, без согласования с ООО "ОСК" текстов и адресатов направляемых сообщений. При этом ООО "ОСК" не имеет технической возможности каким-либо образом формировать, дополнять, обрабатывать поступающие от Клиента SMS-сообщения. Программное обеспечение ООО "ОСК" лишь осуществляет передачу текста SMS-сообщения и номера адресата сообщения на оборудование оператора связи. Указанная передача происходит в автоматическом режиме без какого-либо вмешательства со стороны заявителя.

ООО "ОСК" сообщило в Управление, что не обладает достоверными сведениями о факте получения ООО "Девино Телеком" согласия абонентов операторов сотовой связи, которым ООО "Девино Телеком" направляет информацию посредством SMS-сообщений.

Из поступивших от ООО "Девино Телеком" в ООО "ОСК" сведений следует, что спорное SMS-сообщение поступило от ООО "Медиарик" (ИНН 7804488430) по договору оказания услуг N ДТ-К/027885 от 01.02.2019. В свою очередь, в ООО "Медиарик" спорное SMS-сообщение поступило от ИП Невежина Игоря Ивановича (ОГРНИП 316965800170511) по Договору N 6/12_ИП_19 от 01.12.2019. Таким образом, конечным заказчиком рекламных и информационных сообщений, направляемых с короткого номера "Galamart", является ИП Невежин Игорь Иванович.

Абонент выразил согласие на получение рекламной информации путем заполнения анкеты при получении дисконтной карты. Предоставить заполненную абонентом анкету в Управление своевременно не представлялось возможным, потому что все заполненные анкеты хранятся у конечного заказчика рассылки в офисе, доступа к которому на момент отправки письменных пояснений в Управление не было. Таким образом, смс - сообщение, поступившее на абонентский номер +7 (902) 875 -**- ** было направлено на основании согласия абонента на получение информации.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (Закон "О связи"), рассылка, в частности, рекламного характера, признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Часть 1 статьи 18 Закона "О рекламе" устанавливает требование, которое касается распространения рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи. Суть этого требования сводится к обязательному получению рекламораспространителем предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. За нарушение указанного требования установлена административная ответственность.

Статус рекламораспространителя в случае распространения рекламных рассылок по сети электросвязи фактически имеет лицо, по чьей инициативе происходит рассылка, то есть, либо заказчик рассылки, инициировавший рекламную рассылку в рамках соответствующего договора на осуществление рассылки, либо, непосредственно, сам оператор связи, если рассылка происходит по его инициативе.

Однако, доказательств того, что ООО "ОСК" отвечает признакам рекламораспространителя административным органом не представлено.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что лица, предоставляющие техническую возможность для заказчика, направлять сообщения, и самостоятельно не определяющие конечных абонентов, не признаются рекламораспространителями.

ООО "ОСК" является оператором телематических услуг связи, оказывающим услуги в соответствии с Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г. N 575, на основании лицензии N 179500 от "30" июня 2015 года, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Само по себе создание сети связи и поддержание работы такой сети связи соответствующим оператором не может быть приравнено к распространению рекламы. К таким же выводам пришел Федеральный Арбитражный суд Северо-Западного округа в Постановлении от 29.04.2014 по делу N А66-3211/2013, опровергнув в кассационной инстанции позицию УФАС по Тверской области, признающую оператора связи рекламораспространителем.

Таким образом, коллегия судей поддерживает вывод суда о том, что административным органом не доказано, что ООО "ОСК" является субъектом вменяемого правонарушения и в его действиях имеется вина.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения, то есть при отсутствии одного из признаков состава правонарушения - объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона.

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу о незаконности постановления административного органа о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2021 по делу N А40-225932/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

Е.В.Пронникова С.Л.Захаров