Постановление Арбитражного суда Московского округа от 1 февраля 2022 г. N Ф05-30437/21 по делу N А40-225932/2020

город Москва

01 февраля 2022 г.

Дело N А40-225932/20

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: Кузьмина А.В., доверенность от 30.12.2021;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 25 января 2022 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - Свердловского УФАС России

на решение от 28 апреля 2021 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 25 августа 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-225932/20

по заявлению ООО "ОСК"

об оспаривании постановления

к Свердловскому УФАС России,

третьи лица: ООО "Девино Телеком", ООО "Медиарик", ИП Невежин И.И., ООО "Екатеринбург-2000",

УСТАНОВИЛ:

ООО "ОСК" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Свердловскому УФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным постановления от 03.10.2020 по делу N 066/04/14.3-3623/2020, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Девино Телеком", ООО "Медиарик", ИП Невежин И.И. и ООО "Екатеринбург-2000".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2021 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2021 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Свердловское УФАС России обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заинтересованное лицо и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя заявителя, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 03.11.2020 антимонопольным органом вынесено постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу N 066/04/14.3-3623/2020 об административном правонарушении.

Указанным постановлением общество признано виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 350.000 руб.

Предметом рассматриваемого в антимонопольном органе дела N 066/04/14.3-3623/2020 стал факт поступления 27.12.2019 в 12:13 на абонентский номер 8-*** SMS-сообщения рекламного характера с короткого номера "Galamart" без выраженного согласия абонента.

Общество, полагая постановление антимонопольного органа незаконным, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суды обоснованно исходили из того, что антимонопольным органом не представлено достаточных доказательств того, что общество является надлежащим субъектом состава правонарушения.

При этом суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности арбитражный суд устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 26.1 КоАП РФ, одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно подпункту 6 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ, в постановлении по делу об административном правонарушении должно быть указано, в том числе мотивированное решение по делу.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела и установлено судами, поводом к возбуждению административного дела явилась жалоба абонента ООО "Екатеринбург-2000", согласно которой на его абонентский номер +7902 *** ** ** направлялось SMS-сообщение рекламного характера, согласия на которое, как указал заявитель жалобы, он не предоставлял.

Телефонный номер +7 (902) *** ** ** принадлежит к номерной емкости оператора связи ООО "Екатеринбург-2000".

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закон о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закон о рекламе).

В рассматриваемом случае доказательств того, что общество отвечает признакам рекламораспространителя, что SMS-сообщение рекламного характера формировалось именно обществом либо оно определяло конечных получателей данного сообщения, антимонопольным органом судам не представлено.

Суды констатировали, что оспариваемое постановление антимонопольного органа содержит указание на наличие заключенного между обществом и оператором связи ООО "Екатеринбург-2000" договора об оказании услуг от 19.08.2014 N 51-000212.

Вместе с тем, как обоснованно отметили суды, договорные условия между обществом и ООО "Екатеринбург-2000", не являются доказательством того, что общество отвечает признакам рекламораспространителя, а факт заключения договора об оказании услуг по отправке SMS-сообщений не свидетельствует о том, что заказчиком рассматриваемой рекламы, инициировавшим рассылку спорного SMS-сообщения, является общество.

Судами установлено, что в письменных объяснениях общества, предоставленных в антимонопольный орган (от 02.07.2020 вх. N 01-18218, от 06.08.2020 N 01-21572) сообщалось, что указанные SMS-сообщения поступали на оборудование от ООО "Девино Телеком" (клиент) на основании заключенного между обществом и ООО "Девино Телеком" договора оказания услуг от 01.12.2013 N snis-38/12-13.

Согласно пункту 1.1 договора общество оказывает клиенту техническую услугу предоставления доступа к программному обеспечению, обеспечивающему доставку SMS-сообщений клиента на sms-сервер оператора связи. Формирование и отправка SMS-сообщений осуществляется клиентом самостоятельно, без согласования с обществом текстов и адресатов направляемых сообщений. При этом общество не имеет технической возможности каким-либо образом формировать, дополнять, обрабатывать поступающие от клиента SMS-сообщения. Программное обеспечение общества лишь осуществляет передачу текста SMS-сообщения и номера адресата сообщения на оборудование оператора связи. Указанная передача происходит в автоматическом режиме без какого-либо вмешательства со стороны заявителя.

Общество сообщило в антимонопольный орган, что не обладает достоверными сведениями о факте получения ООО "Девино Телеком" согласия абонентов операторов сотовой связи, которым ООО "Девино Телеком" направляет информацию посредством SMS-сообщений.

Из поступивших от ООО "Девино Телеком" в общество сведений следует, что спорное SMS-сообщение поступило от ООО "Медиарик" (ИНН 7804488430) по договору оказания услуг от 01.02.2019 N ДТ-К/027885. В свою очередь, в ООО "Медиарик" спорное SMS-сообщение поступило от ИП Невежина И.И. (ОГРНИП 316965800170511) по договору от 01.12.2019 N 6/12_ИП_19. Таким образом, конечным заказчиком рекламных и информационных сообщений, направляемых с короткого номера "Galamart", является ИП Невежин И.И.

Абонент выразил согласие на получение рекламной информации путем заполнения анкеты при получении дисконтной карты. Предоставить заполненную абонентом анкету в антимонопольный орган своевременно не представлялось возможным, потому что все заполненные анкеты хранятся у конечного заказчика рассылки в офисе, доступа к которому на момент отправки письменных пояснений в антимонопольный орган не было. Таким образом, суды обоснованно заключили, что SMS - сообщение, поступившее на абонентский номер +7 (902) 875 - ** - **, направлено на основании согласия абонента на получение информации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", рассылка, в частности, рекламного характера, признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Часть 1 статьи 18 Закона о рекламе устанавливает требование, которое касается распространения рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи. Суть этого требования сводится к обязательному получению рекламораспространителем предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. За нарушение указанного требования установлена административная ответственность.

Статус рекламораспространителя в случае распространения рекламных рассылок по сети электросвязи фактически имеет лицо, по чьей инициативе происходит рассылка, то есть, либо заказчик рассылки, инициировавший рекламную рассылку в рамках соответствующего договора на осуществление рассылки, либо, непосредственно, сам оператор связи, если рассылка происходит по его инициативе.

Однако доказательств того, что общество отвечает признакам рекламораспространителя, антимонопольным органом судам не представлено.

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно заключили, что лица, предоставляющие техническую возможность для заказчика, направлять сообщения, и самостоятельно не определяющие конечных абонентов, не признаются рекламораспространителями.

Суды указали, что общество является оператором телематических услуг связи, оказывающим услуги в соответствии с Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, на основании лицензии от 30.06.2015 N 179500, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Суды констатировали, что само по себе создание сети связи и поддержание работы такой сети связи соответствующим оператором не может быть приравнено к распространению рекламы, кроме того, к таким же выводам пришел Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 29.04.2014 по делу N А66-3211/13, опровергнув в кассационной инстанции позицию Тверского УФАС России, признающую оператора связи рекламораспространителем.

Таким образом, суды обоснованно заключили, что антимонопольным органом не доказано, что общество является субъектом вменяемого правонарушения и что в его действиях имеется вина.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, производство по делу об административном правонарушении подлежит прекращению при отсутствии состава административного правонарушения, то есть при отсутствии одного из признаков состава правонарушения - объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона.

Ввиду изложенного суды пришли к правомерному выводу о незаконности постановления антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 апреля 2021 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2021 года по делу N А40-225932/20 оставить без изменения, кассационную жалобу Свердловского УФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина Ю.С. Петропавловская