Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2021 г. N 09АП-51202/21 по делу N А40-68208/2021

г. Москва

26 августа 2021 г.

Дело N А40- 68208/21

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГБУ

"ЖИЛИЩНИК РАЙОНА КУРКИНО" (ИНН 7733899423) на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.06.2021 по делу N А40-68208/21, по иску ГБУ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА КУРКИНО" (ИНН 7733899423) к ответчику ООО "АРИУС" (ИНН 7728849113) о понуждении

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Алпатова А.Э. по доверенности от 11.01.2021,

УСТАНОВИЛ:

ГБУ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА КУРКИНО" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "АРИУС" (с учётом принятых в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений) с требованиями:

1) Обязать Ответчика - ООО "АРМУС" в рамках гарантийных обязательств безвозмездно устранить недостатки (дефекты) травяного покрова, деревянного настила на детской площадке по контракту от 19.04.2019 N 0173200001419000220 на выполнение работ по благоустройству территории по адресу: г. Москва, СЗАО, Детский парк мкр.3 Куркино.

2) Обязать Ответчика - ООО "АРИУС" в рамках гарантийных обязательств безвозмездно устранить недостатки (дефекты) травяного покрова по контракту от 24.07.2019 N 0373200017319000298 на выполнение работ по благоустройству территории по адресу: г. Москва, СЗАО, Детский парк мкр.3 Куркино.

3) Взыскать с Ответчика - ООО АРИУС в пользу Истца - ГБУ "Жилищник района Куркино" штраф за невыполнение гарантийного обязательства по контракту от 19.04.2019 N 0173200001419000220 на выполнение работ по благоустройству территории по адресу: г. Москва, СЗАО, Детский парк мкр.3 Куркино в размере 14 808,89 рублей 89 копеек.

4) Взыскать с Ответчика - ООО АРИУС в пользу Истца - ГБУ "Жилищник района Куркино" штраф за невыполнение гарантийного обязательства по контракту от 24.07.2019 N 0373200017319000298 на выполнение работ по благоустройству территории по адресу: г. Москва, СЗАО, Детский парк мкр.3 Куркино в размере 33 745,00 рублей 00 копеек.

5) Взыскать с Ответчика - ООО АРИУС в пользу Истца - ГБУ "Жилищник района Куркино" расходы за проведение технической экспертизы по договору от 23.07.2020 N 64/20 на оказание услуг по обследованию, сбору фактических данных для исследования качества и осуществления технической экспертизы в размере 198 500,00 рублей 00 копеек.

Основанием для обращения в суд послужило не исполнения обязательств по устранению дефектов в срок, установленный договором.

Решением от 17.06.2021 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд первой инстанции не правомерно не удовлетворил требования.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей ответчика, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 17.06.2021 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, между ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА КУРКИНО" (далее - Заказчик) и ООО "АРИУС" (далее - Подрядчик) был заключён Контракт N 0373200017319000298.

Также, между ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА КУРКИНО" (далее - Заказчик) и ООО "АРИУС" (далее - Подрядчик) был заключён Контракт N 0173200001419000220.

Работы по благоустройству Объекта были приняты и оплачены Истцом. Однако, в период гарантийного срока на результаты выполненных работ Истцом были обнаружены дефекты и недостатки.

Уклонение ответчика от оплаты данной задолженности и послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Между сторонами заключен договор подряда, к правоотношениям сторон применяются положения гл. 37 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) (ч. 1 ст. 708 ГК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Как установлено ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Рассматривая требование истца обязать Ответчика - ООО "АРМУС" в рамках гарантийных обязательств безвозмездно устранить недостатки (дефекты) травяного покрова, деревянного настила на детской площадке по контракту от 19.04.2019 N 0173200001419000220 на выполнение работ по благоустройству территории по адресу: г. Москва, СЗАО, Детский парк мкр.З Куркино, арбитражный суд исходит из следующего.

Пунктом 1.1. Контракта установлено, что Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по благоустройству территории по адресу: г.Москва, СЗАО, Детский парк мкр.3 Куркино (далее - работы) в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N 1 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Согласно п. 6.1. Контракта Подрядчик гарантирует качество выполнения работ в соответствии с требованиями, указанными в Контракте и Техническом задании (Приложение N 1 к настоящему Контракту).

Пунктом 6.3. Контракта установлено, что при обнаружении в период гарантийного срока недостатков в выполненных работах, материалах, оборудовании, Подрядчик обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные и установленные Подрядчиком и Заказчиком в Акте о недостатках с перечнем выявленных недостатков/дефектов, необходимых доработок и сроков их устранения. Гарантийный срок в данном случае продлевается на период устранения выявленных недостатков.

При отказе Подрядчика от составления или подписания Акта о недостатках, обнаруженных в период гарантийного срока, Заказчик проводит квалифицированную экспертизу с привлечением экспертов (специалистов) в порядке, предусмотренном Законом о контрактной системе, по итогам которой составляется соответствующий Акт, фиксирующий затраты по исправлению недостатков. Возмещение расходов за проведенную экспертизу осуществляется в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 4.1. Технического задания к контракту от 19.04.2019 N 0173200001419000220 Подрядчик гарантирует качество выполняемых работ в полном объеме, указанном в Приложении 1 "Перечень объектов закупки" к настоящему Техническому заданию, в том числе на используемые материалы. В случае обнаружения дефектов, допущенных по вине Подрядчика и выявленных в гарантийный период, Подрядчик устраняет их за свой счет в установленный Заказчиком срок.

Гарантийный срок на выполнение работ капитального характера (устройство), предусмотренных Контрактом и настоящим Техническим заданием, составляет 3 (три) года с момента приемки объекта комиссией Заказчика и подписанием Акта сдачи - приемки выполненных работ (п. 4.2. Технического задания).

Гарантийный срок на выполненные работы (ремонт) составляет 2 (два) года с момента приемки объекта комиссией Заказчика и подписанием Акта сдачи-приемки выполненных работ (п. 4.5. Технического задания).

Срок гарантии качества на выполненные работы может быть продлен на период устранения Подрядчиком дефектов, выявленных в течение гарантийного срока (п. 4.6. Технического задания).

В отношении дефектов деревянного настила истец заявляет, что Ответчик в процессе производства работ своевременно не уведомил Истца о наличии обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов работ, т.е. о необходимости устройства отводов ливневых масс с детской площадки в целях предотвращения образования подтоплений, тем самым Ответчик принял на себя ответственность за годность и качество результата выполняемых работ. Таким образом, устранение дефектов деревянного настила должно быть осуществлено Ответчиком в рамках гарантийных обязательств.

Арбитражный суд отклоняет данные доводы истца, поскольку подтопление детской площадки произошло ввиду ошибок, допущенных при проектировании объекта.

Отсутствие системы дренажа не относится к гарантийному случаю по Контракту (проектная документация на выполнение работ по благоустройству территории была разработана ООО "Юнистрой Проект" ИНН 7717683890).

Кроме того, в представленном Истцом экспертном Заключении N 64-20 (п. 3.4.1. "Отведение воды") указано: "Проектной документацией по объекту не в полном объеме решены вопросы с отводом дождевых вод с благоустраиваемой территории ввиду реализации проекта "по существующему рельефу" и без учета необходимости обеспечения организованного стока дождевых вод. Проектом не решен вопрос с дренированием детской площадки (песочницы) с последующим отводом воды в сеть ГК.

Также, Раздел 4 Заключения N 64-20 - "Выводы" (п. 6.): "Вопрос отведения дождевой воды с пешеходных проходов и детской площадки (песочницы) должен решаться комплексно и при участии проектной организации".

Контрактом не предусмотрено отведение дождевых вод.

Возникшие дефекты не относятся к гарантийному случаю, поскольку возникли не по вине Ответчика.

Качество выполненных работ подтверждается Актами освидетельствования скрытых работ, подписанными представителями Истца, Ответчика, строительного контроля (ООО "Строй-ДВ"), проектной организации (ООО "Юнистрой Проект"). Во всех Актах освидетельствования скрытых работ имеется отметка: "работы выполнены в соответствии с проектной документацией, СНиП, СП".

Истец в обоснование своей позиции о некачественно выполненных работах ссылается на проведенную техническую экспертизу. Однако, Ответчик не был уведомлен о планируемом проведении Истцом технической экспертизы выполненных работ, экспертиза проведена в одностороннем порядке в результате чего, Ответчик был лишен возможности представить свои возражения.

Представленные истцом доказательства составлены в одностороннем порядке.

Кроме того, экспертиза не установила вины ответчика.

В силу ч. 1 ст. 64, ст. 71 и 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами ст. ст. 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Оценив представленные в дело доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, руководствуясь названными нормами права, суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении требований об обязании в рамках гарантийных обязательств безвозмездно устранить недостатки (дефекты) травяного покрова, деревянного настила на детской площадке по контракту от 19.04.2019 N 0173200001419000220 на выполнение работ по благоустройству территории по адресу: г. Москва, СЗАО, Детский парк мкр.3 Куркино.

В отношении дефектов травяного покрова по контракту от 19.04.2019 N 0173200001419000220 и по контракту от 24.07.2019 г. по делу N 0373200017319000298, арбитражный суд исходит из следующего.

Согласно п. 1.1. Контракта N 0373200017319000298 Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по благоустройству территории по адресу: г. Москва, СЗАО, Детский парк мкр.3 Куркино (далее - работы) в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N1 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Пунктом 6.1. Контракта N 0373200017319000298 установлено, что Подрядчик гарантирует качество выполнения работ в соответствии с требованиями, указанными в Контракте и Техническом задании (Приложение N 1 к настоящему Контракту).

Как установлено п. 6.3. Контракта N 0373200017319000298 при обнаружении в период гарантийного срока недостатков в выполненных работах, материалах, оборудовании, Подрядчик обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные и установленные Подрядчиком и Заказчиком в Акте о недостатках с перечнем выявленных недостатков/дефектов, необходимых доработок и сроков их устранения. Гарантийный срок в данном случае продлевается на период устранения выявленных недостатков.

Пунктом 4.1. Технического задания к Контракту N 0373200017319000298 закреплено, что Подрядчик гарантирует качество выполняемых работ в полном объеме, указанном в Приложении 1 "Перечень объектов закупки" к настоящему Техническому заданию, в том числе на используемые материалы. В случае обнаружения дефектов, допущенных по вине Подрядчика и выявленных в гарантийный период, Подрядчик устраняет их за свой счет в установленный Заказчиком срок.

Гарантийные обязательства распространяются на все выполненные озеленительные работы (посадка деревьев и кустарников, устройство газона) в соответствии с пунктом 2.10.10 настоящего Технического задания (п.4.4. ТЗ).

Как указывает истец, после зимнего периода в рамках осмотра территории на предмет приживаемости и результата "зимовки" зеленых насаждений 05.03.2020 года Истцом были выявлены отступления от установленных контрактами качества работ, выполненных Ответчиком.

В рамках гарантийных обязательств Ответчику была направлена претензия от 01.04.2020 N исх-02-155/20, которой Истец просил Ответчика 06.04.2020 г. направить своего представителя для уточнения объемов и порядка производства работ по устранению выявленных недостатков, а также безвозмездно устранить недостатки работ в срок до 31.05.2020 г.

Между тем, вопреки доводам истца, по завершении выполнения работ обеими сторонами контрактов были подписаны соответствующие Акты сдачи-приемки работ (по Контракту N 0373200017319000298 Акт сдачи-приемки выполненных работ N 2 от 22.10.19г.; по Контракту N 0173200001419000220 Акт сдачи-приемки выполненных работ N 8 от 05.09.19г., (со стороны Заказчика Акты подписаны Директором О.А. Аль- Назрауи, с отметкой: "по экспертизе услуги соответствуют требованиям контракта"), в приемке выполненных работ участвовал также представитель ООО "СТРОЙ-ДВ", осуществляющего строительный контроль на объекте, и подписав указанные Акты сдачи-приёмки подтвердил соответствие объемов и качества выполненных работ сметной документации, о чём на Актах имеются необходимые отметки.

Кроме того, на основании претензионного письма Истца, в летний период 2020 года силами Ответчика был осуществлен подсев газонной травы, о чем свидетельствуют фотоматериалы.

В экспертном заключении указано: "газонные покрытия требуют постоянного контроля (полив, стрижка, содержание и уход от Подрядчика)". Однако уход за газонным покрытием не входит в обязательства Подрядчика (Ответчика) по контрактам.

Кроме того, экспертиза не установила вины ответчика.

Требования Истца об устранении недостатков являются необоснованными.

Представленные истцом доказательства составлены в одностороннем порядке.

При таких обстоятельствам, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, арбитражный суд отказывает в удовлетворении требования об обязании в рамках гарантийных обязательств безвозмездно устранить недостатки (дефекты) травяного покрова по контракту от 24.07.2019 N 0373200017319000298 на выполнение работ по благоустройству территории по адресу: г. Москва, СЗАО, Детский парк мкр.3 Куркино.

Рассматривая требования о взыскании штрафа за невыполнение гарантийного обязательства по контракту от 19.04.2019 N 0173200001419000220 на выполнение работ по благоустройству территории по адресу: г. Москва, СЗАО, Детский парк мкр.3 Куркино в размере 14 808,89 (Четырнадцать тысяч восемьсот восемь) рублей 89 копеек и штрафа за невыполнение гарантийного обязательства по контракту от 24.07.2019 N 0373200017319000298 на выполнение работ по благоустройству территории по адресу: г. Москва, СЗАО, Детский парк мкр.3 Куркино в размере 33 745,00 (Тридцать три тысячи семьсот сорок пять) рублей 00 копеек, арбитражный суд исходит из следующего.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Истцом представлен расчёт неустойки. Ответчиком контррасчёт неустойки не представлен. Судом расчёт неустойки истца проверен и признан обоснованным.

Как установлено ч. 6 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 г. N 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063" (далее -Постановление от 30.08.2017 N 1042).

Пунктом 3. Правил, утвержденных Постановлением от 30.08.2017 N 1042 устанавливает, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 настоящих Правил):

а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

д) 0,4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

е) 0,3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 1 млрд. рублей до 2 млрд. рублей (включительно);

ж) 0,25 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 2 млрд. рублей до 5 млрд. рублей (включительно);

з) 0,2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 5 млрд. рублей до 10 млрд. рублей (включительно);

и) 0,1 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) превышает 10 млрд. рублей.

Пунктом 7.3. Контракта N 0173200001419000220 установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 1 процент Цены Контракта (Этапа).

Пунктом 7.3. Контракта N 0373200017319000298 установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:5 процентов Цены контракта (Этапа).

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд приходит к выводу, что ответчиком не были нарушены гарантийные обязательства, в связи с чем, основания для начисления штрафов отсутствуют.

При таких обстоятельствам, исходя из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, арбитражный суд отказывает в удовлетворении требования о взыскании штрафа за невыполнение гарантийного обязательства по контракту от 19.04.2019 N 0173200001419000220 на выполнение работ по благоустройству территории по адресу: г. Москва, СЗАО, Детский парк мкр.3 Куркино в размере 14 808,89 (Четырнадцать тысяч восемьсот восемь) рублей 89 копеек и штрафа за невыполнение гарантийного обязательства по контракту от 24.07.2019 N 0373200017319000298 на выполнение работ по благоустройству территории по адресу: г. Москва, СЗАО, Детский парк мкр.3 Куркино в размере 33 745,00 (Тридцать три тысячи семьсот сорок пять) рублей 00 копеек, арбитражный суд исходит из следующего.

Истцом заявлено требование о взыскании расходов за проведение технической экспертизы по договору от 23.07.2020 N 64/20 на оказание услуг по обследованию, сбору фактических данных для исследования качества и осуществления технической экспертизы в размере 198 500,00 (Сто девяносто восемь тысяч пятьсот) рублей 00 копеек.

Как указано истцом, им были понесены расходы по оплате услуг технической экспертизы по договору от 23.07.2020 N 64/20 в размере 198500,00 рублей, что подтверждается платежным поручением от 25.12.2020 N 3330.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В пункте 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В силу статьи 65 АПК РФ для возмещения убытков истец должен доказать факт причинения и размер вреда, противоправность поведения ответчика, причинную связь между действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

Пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

Между тем, материалами дела не подтверждено нарушение прав истца действиями ответчика, при таких обстоятельствах основания для взыскания убытков отсутствуют.

В силу части 1 статьи 66 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны представлять доказательства. Эта обязанность основана на статье 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

Довод истца, что Ответчик был обязан при выполнении работ сообщить о "возможных подтоплениях детской площадки и о необходимости устройства отводов ливневых масс с детской площадки в целях предотвращения образования подтоплений".

Однако, ответчик не является проектной организацией, не имеет соответствующих специалистов, Контрактом, заключенным с Истцом, были предусмотрены только работы по благоустройству. Проектная документация на выполнение работ была разработана ООО "Юнистрой Проект (ИНН 7717683890)"

Как следует из Заключения N 64-20 (п. 3.4.1.) - "Проектной документацией по объекту не в полном объеме решены вопросы с отводом дождевых вод ввиду реализации проекта "по существующему рельефу" и без учета необходимости обеспечения организованного стока дождевых вод", "вопрос отведения дождевой воды с детской площадки (песочницы) должен решаться комплексно и при участии проектной организации".

Возникшие дефекты не относятся к гарантийному случаю, поскольку возникли не по вине Ответчика.

В представленном Истцом экспертном заключении N 64-20 не установлена вина Ответчика.

Довод истца, по дефектам травяного покрова, подлежит отклонению на основании следующего.

По завершении выполнения работ обеими сторонами контрактов были подписаны соответствующие Акты сдачи-приемки работ (по Контракту N 0373200017319000298 Акт сдачи-приемки выполненных работ N 2 от 22.10.19г. (копия имеется в деле); по Контракту N 0173200001419000220 Акт сдачи-приемки выполненных работ N 8 от 05.09.19г. - копия имеется в деле), (со стороны Заказчика Акты подписаны Директором О.А. Аль-Назрауи, с отметкой: "по экспертизе услуги соответствуют требованиям контракта" - копия имеется в деле), в приемке выполненных работ участвовал также представитель ООО "СТРОЙ-ДВ", осуществляющий строительный контроль на объекте, и подписав указанные Акты сдачи-приёмки, подтвердил соответствие объемов и качества выполненных работ сметной документации, о чём на Актах имеются необходимые отметки.

Кроме того, на основании претензионного письма Истца, в летний период 2020 года силами Ответчика был осуществлен подсев газонной травы, о чем свидетельствуют фотоматериалы (копия имеется в деле).

Истец ссылается, на то, что "при осуществлении подсева травы (в рамках гарантийных обязательств) в летний период 2020 г. Ответчиком не были произведены работы по снятию и замене верхнего слоя грунта на плодородный грунт, не произведена досыпка грунта". Однако, данные работы Ответчиком и не должны были осуществляться в рамках гарантийных обязательств, они были выполнены и приняты Истцом в период выполнения работ по гос. Контракту (Сторонами подписаны Акты сдачи-приемки работ и Акты освидетельствования скрытых работ).

Представленные фото Истца (к исковому заявлению) травяного покрова не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, т.к. на фото из Экспертного заключения N 64-20 виден стойкий, густой травяной покров с большим количеством корневищ, поверхность почвы не просматривается, т.е. соблюдены требования Постановления Правительства Москвы от 15 ноября 2016 г. N 743-ПП "О мерах, направленных на реализацию государственной программы города Москвы "Развитие коммунально-инженерной инфраструктуры и энергосбережение".

Из заключения Экспертизы: "газонные покрытия требуют постоянного контроля (полив, стрижка, содержание и уход от Подрядчика)". НО: уход за газонным покрытием не входит в обязательства Подрядчика (Ответчика) по контрактам.

В представленном Истцом экспертном заключении N 64-20 не установлена вина Ответчика.

Требования Истца об устранении недостатков являются необоснованными.

Истец в обоснование своей позиции о некачественно выполненных работах ссылается на проведенную техническую экспертизу. Однако, Ответчик НЕ был уведомлен о планируемом проведении Истцом технической экспертизы выполненных работ, экспертиза проведена в одностороннем порядке в результате чего, Ответчик был лишен возможности представить свои возражения. На основании Постановления ФАС Московского округа от 23.12.2009 N КГ-А40/12230-09 по делу N А40-31790/09-136-310 (копия имеется в деле) - "Заключение экспертизы, которая проведена без привлечения подрядчика, не может рассматриваться как доказательство некачественности выполненных работ".

Истец только в Досудебной претензии (N исх-02-493/20 от 05.11.2020 г.) сообщает Ответчику, что была проведена техническая экспертиза работ.

Истец указывает, что уведомил Ответчика о предстоящей экспертизе письмом от 26.08.2020 г., однако, в указанном письмо речь идет НЕ о проведении экспертизы, а о "комиссионном обследовании", которые систематически неоднократно проводились Истцом, представителями Управы, Префектуры, стройконтроля и местными жителями в гарантийный период.

В соответствии с ч.3. ст. 41 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" "Эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы (в том числе об отсутствии оснований для недопуска к проведению экспертизы в соответствии с ч. 2 ст.41), что сделано не было.

В соответствии с ч.3. ст. 94 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" "Для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу", которая и была произведена при приемки работ, что подтверждается отметкой в Актах сдачи-приемки выполненных работ от 04.07.19г, от 05.09.19г. (п. 5. "сведения о проведенной экспертизе оказанных услуг: соответствует требованиям контракта").

Также, качество выполненных работ подтверждается Актами освидетельствования скрытых работ, подписанными представителями Истца, Ответчика, строительного контроля (ООО "Строй-ДВ"), проектной организации (ООО "Юнистрой Проект"). Во всех Актах освидетельствования скрытых работ имеется отметка: "работы выполнены в соответствии с проектной документацией, СНиП, СП".

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2021 по делу N А40-68208/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.И. Тетюк
П.А. Порывкин

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.