Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2021 г. N 10АП-15881/21 по делу N А41-53338/2020

г. Москва

26 августа 2021 г.

Дело N А41-53338/20

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2021 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Игнахиной М.В., Юдиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Малаховой А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Проф-Строй" на решение Арбитражного суда Московской области от 28 июня 2021 года по делу N А41-53338/20 по исковому заявлению ООО "Спецмонтаж" к ООО "Проф-Строй" о взыскании денежных средств, третьи лица: АО "ТЭК "Мосэнерго", ПАО "ФСК ЕЭС",

при участии в заседании:

от истца - Баландина О.А. по доверенности от 11.01.2021;

от ответчика - Береснева О.А. по доверенности от 19.03.2021;

от третьих лиц - не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Спецмонтаж" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "Проф-Строй" о взыскании неосновательного обогащения в размере 14 037 547 рублей 09 копеек.

Решением Арбитражного суда Московской области от 28 июня 2021 года исковые требования удовлетворены.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ООО "Проф-Строй", в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований - отказать.

Через канцелярию Десятого арбитражного апелляционного суда от ООО "Проф-Строй" поступила мотивированная апелляционная жалоба.

Апелляционный суд отклоняет ходатайство о приобщении к материалам дела мотивированной апелляционной жалобы в связи с пропуском срока ее подачи в нарушение части 1 статьи 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отсутствием ходатайства о восстановлении срока подачи.

В судебном заседании представитель ООО "Проф-Строй" заявил ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения указанного ходатайства по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Возможность заявления ходатайства о проведении экспертизы, которое не было заявлено в суде первой инстанции, ограничена нормами части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

В данном случае в удовлетворении ходатайства судом апелляционной инстанции отказано, поскольку отсутствуют доказательства перечисления на депозитный счет денежных средств для ее оплаты (доказательств невозможности их внесения), кроме того, отсутствует необходимость проведения экспертизы, поскольку материалы дела содержат достаточное количество иных доказательств.

Кроме того, судом первой инстанции было рассмотрено данное ходатайство ответчика и правомерно отклонено, в частности, в связи с тем, что после 5 лет производства работ проведение натурных исследований нецелесообразно.

Представитель ООО "Проф-Строй" в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "Спецмонтаж" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "Спецмонтаж" (истец, подрядчик) и ООО "Проф-Строй" (ответчик, субподрядчик) был заключен договор на выполнение субподрядных работ N 391/50-Р/16 от 01.12.2016.

В соответствии с пунктом 2.1. договора в порядке и сроки, предусмотренные договором, субподрядчик обязуется по заданию подрядчика в соответствии с Техническим заданием (приложение N 2 к договору) и графиком выполнения работ (приложение N 3 к договору), а также рабочей документацией выполнить на объекте строительно-монтажные работы и передать подрядчику результат выполненных работ, а подрядчик обязуется принять и оплатить надлежаще выполненные работы.

Согласно пункту 2.2. договора объем, перечень, последовательность и сроки выполняемых работ и их описание указаны в Техническом задании (приложение N 2 к договору), графике выполнения работ (приложение N 3 к договору).

Стоимость выполняемых работ определена в сводной таблице стоимости договора (приложение N 1 к договору).

Работы должны быть завершены в полном объеме, указанном в Техническом задании (приложение N 2 к договору) и в сроки, установленные графиком выполнения работ (приложение N 3 к договору) (пункт 3.3. договора).

В соответствии с пунктом 4.3. договора цена договора, указанная в сводной таблице стоимости договора (приложение N 1 к Договору), не является твердой и не является приблизительной, предел цены договора составляет не более 12 542 930,36 (двенадцать миллионов пятьсот сорок две тысячи девятьсот тридцать) рублей 36 копеек, в том числе НДС (18%) - 1 913 328,36 (один миллион девятьсот тринадцать тысяч триста двадцать восемь) рублей 36 копеек.

Во исполнение своих обязательств по договору истец перечислил в адрес ответчика 15 390 397 рублей 16 копеек, что подтверждается платежными поручениями, имеющимися в деле.

Согласно подписанному сторонами акту КС-2 N 1 от 25.12.2016 и справке по форме КС-3 от 25.12.2016 стоимость выполненных работ с учётом НДС 18% составила 12 542 930 рублей 36 копеек.

Однако выполнение данных работ было принято ошибочно, что было выявлено посредством заключения строительной экспертизы, назначенной по судебному делу N А41-1167/2019.

Согласно экспертному заключению от 15.08.2019 было установлено завышение ответчиком объемов выполненных работ, что привело к переплате их стоимости. В соответствии с заключением - стоимость работ, которые не выполнил и не мог выполнить ответчик, составила 11 190 080 рублей 29 копеек.

Фактически принятые истцом работы ответчика были выполнены частично на сумму в размере 1 352 850,07 рублей = 12 542 930,36 рублей - 11 190 080,29 рублей, включая НДС 18%.

Таким образом сумма неотработанного ответчиком аванса составила 14 037 547,09 рублей (15 390 397,16 рублей - 1 352 850,07 рублей).

В адрес ответчика была направлена претензия от 17.07.2020 N 93 с предложением добровольно возвратить сумму неотработанного аванса в размере 14 037 547 рублей 09 копеек.

На претензию был получен ответ от 30.07.2020, в котором ответчик не согласился с предъявленными требованиями.

Поскольку ответчик в добровольном порядке требования истца не исполнил, истец обратился с иском в суд первой инстанции.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статье 309, пунктам 1, 2 статьи 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами; одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускаются в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии со статьей 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Требования приведенной нормы обязывают ответчика возвратить истцу неотработанный аванс.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Возражая против заявленных требований, ответчик указал следующее:

1. по представленным истцом платежным поручениям пропущен срок исковой давности;

2. исполнительной производственной документацией ООО "Проф-Строй" подтверждено фактическое выполнение работ по засыпке песка в объеме 279 319 м3.

3. заключение эксперта, полученное в рамках рассмотрения дела N А41-1167/2019, не может служить доказательством по делу N А41-53338/2020 ввиду того, что работы, выполненные ответчиком в рамках договора N 391, не были предметом исследования рассмотрения судебного процесса по делу N А41-1167/2019;

4. при наличии спора в отношении объема фактически выполненных работ в рамках договора подряда необходимо проведение экспертного исследования.

Ответчиком заявлено ходатайство о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы в рамках договора N 391/50-Р/16 от 01.12.2016.

Указанное ходатайство было обоснованно отклонено судом первой инстанции.

Довод ответчика о том, что заключение эксперта, полученное в рамках рассмотрения дела N А41-1167/2019 не может служить доказательством по делу N А41-53338/2020 ввиду того, что работы, выполненные ответчиком в рамках договора N 391, не были предметом исследования рассмотрения судебного процесса по делу N А41-1167/2019, является необоснованным.

Экспертизой, проведенной в рамках дела N А41-1167/2019, предметом исследования экспертов был проект 08/ПР/15-121394-00-ГТ.

В рамках строительной экспертизы был проведен анализ следующих договоров: N 392/50-Р/17 от 10.04.2017, N 237/50-Р/15 от 07.09.2015, N 390/50-Р/16 от 01.04.2016, в том числе, и спорного договора N 391/50-Р/16 от 01.12.2016, а также рабочей документации, исполнительной и производственной документации, актов выполненных работ.

Данная позиция подтверждается и пояснениями эксперта по проведенной экспертизе в рамках дела N А41-1167/19, который был вызван 18.03.2021 в судебное заседание по настоящему делу.

Эксперт пояснил, что выполнение работ по устройству вертикальной планировки осуществлялось согласно РД 08/ПР815-121394-00-ГТ. Для анализа были представлены четыре договора N 237/50-Р/15 от 07.09.2015; N 390/50-Р/17 от 01.04.2016, N 391/50-Р/17 от 01.12.2016, N 392/50-Р/17 от 10.04.2017.

Экспертизу необходимо было проводить по всем договорам, чтобы дать наиболее полный ответ. Согласно заключению эксперта имеется существенная перепроцентовка (перезакрытие) по песку того объема, который указывает ответчик. На момент 2 этапа работ по сооружению фундаментов работы по устройству вертикальной планировки были выполнены.

Эксперт также пояснил, что все выводы сделаны комплексно, по всем договорам, и рассматривать необходимо всю экспертизу в целом, а не делать выводы на основании фрагментов заключения, вырванных из контекста, что делает такие суждения необъективными, как это делает ООО "Проф-Строй".

Эксперт указал, что объем 279 000 м3 - оборот всего пригодного грунта по РД и ИД (песок, плодородный грунт и т.п.), который относится не только к благоустройству и вертикальной планировке, но и к другим этапам строительства "ПС Талашкино".

При анализе документов эксперты также исходили из толщины отсыпки по проекту. Предусмотренный договорами объем песка не подтверждается ни рабочей документацией, ни исполнительной документацией, ни съемкой при помощи Google Earth.

Таким образом, эксперт ссылается на общий объем выполненных работ по всем заключенным договорам, так как в исполнительной документации нет привязки к конкретному договору и какому конкретно договору соответствует установленный объем согласно РД и ИД.

В результате анализа представленных документов экспертами был выявлен общий объем работ по вертикальной планировке (превышение закрытых работ по актам). Экспертизой было установлено превышение объемов по проекту в целом, а не только по договору N 392/50-Р/17 от 10.04.2017.

Так, согласно проведенной строительной экспертизе установлено, что объем работ по устройству вертикальной планировки предусмотренный РД 08/ПР/15-121394-00-ГТ и подтвержденный исполнительной документацией в редакции ООО "Спецмонтаж", составляет: обратная засыпка - 122 000 м3 - договор N 237/50-Р/15 от 07.09.2015; обратная засыпка песком - 47 759.3м3 - договоры N 390/50-Р/17 от 01.04.2016, N 391/50-Р/17 от 01.12.2016. N 392/50-Р/17 от 10.04.2017.

Исполнительные схемы, на которые ссылается ответчик, относятся к следующему этапу работ - сооружение фундаментов, и не относятся к спорному договору.

В актах освидетельствования скрытых работ по устройству вертикальной планировки указан срок выполнения работ: начало - 15.07.2016, окончание - 21.09.2016.

Договор N 391 заключен сторонами 01.12.2016, при этом условиями договора не предусмотрено, что действие договора распространяется на взаимоотношения сторон, возникшие до даты заключения договора, то есть работы в рамках указанного договора не могли быть выполнены, так как договор заключен после выполнения работ.

Кроме этого, как следует из заключения экспертизы, окончательная редакция РД была получена 28.12.2017, то есть договоры заключались до того, как стали известны объемы предстоящих работ.

Таким образом из выводов экспертов следует, что все объемы, связанные с песком по вертикальной планировке, не могли быть выполнены ООО "Проф-Строй".

Довод апелляционной жалобы о неправомерном отклонении судом первой инстанции ходатайства о проведении экспертизы по определению выполненного ответчиком объема работ не может быть принят во внимание.

Ответчик заявил ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы в рамках настоящего дела, мотивируя необходимость ее проведения в связи с наличием явных противоречий, содержащихся в выводах эксперта, а также тем, что исследование выполнено без проведения натурного исследования.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Вместе с тем оснований для проведения экспертизы у суда первой инстанции не имелось, так как экспертами дана надлежащая оценка всем документам по проекту 08/ПР/15-121394-00-ГТ.

Экспертизой, проведенной в рамках дела N А41-1167/2019, с достоверностью установлены фактически выполненные ООО "Проф-Строй" объемы работ по устройству вертикальной планировки, предусмотренные РД 08/ПР/15-1213 94-00-1Т и подтвержденные исполнительной документацией.

Поставленные перед экспертами судом первой инстанции вопросы, выяснение которых необходимо для правильного рассмотрения дела, не предусматривали натурного исследования, так как из обозначенных судом вопросов для экспертов не следует необходимость натурного исследования, и сводились только к исследованию представленных в дело документов.

Определением Арбитражного суда Московской области от 10.06.2019 по делу N А41-1167/2019 были определены вопросы, которые необходимо поставить на разрешение эксперта, с учетом редакции, предложенной и истцом, и ответчиком. Отводов экспертам заявлено не было.

Кроме того, Арбитражный суд Московской области установил, что в силу объективных причин, спустя почти 5 лет после окончания работ, проведение натурных исследований нецелесообразно, поскольку результаты будут существенно искажены.

Решением Арбитражного суда Московской области от 23.10.2020 по делу N А41-111069/2019 с ответчика была взыскана сумма неотработанного аванса по договору на выполнение субподрядных работ N 392/50-Р/17 от 10.04.2017.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2021 указанное решение оставлено без изменения.

Более того, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции был установлен объем фактически выполненных работ по устройству вертикальной планировки, предусмотренный РД 08/ПР/15 -121394-00-ГТ и подтвержденный исполнительной документацией, - 47 7593 м3.

Таким образом, судами в рамках дел N А41-1167/2019, N А41-111069/2019 в совокупности с представленными сторонами доказательствами, в том числе на основании проведенной судебной экспертизы, было установлено превышение закрытых работ как по договору N 392/50-Р/17 от 10.04.2017, N 390/50-Р/17 от 01.04.2016, так и по спорному договору N 391/50-Р/17 от 01.12.2016.

Все представленные доказательства, в том числе и заключение эксперта, были исследованы в рамках дел N А41-1167/2019, N А41-111069/2019, дана надлежащая оценка, установлены обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для правильного рассмотрения настоящего дела.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.03.2008 N 12664/07 по делу N А29-2753/06-1э анализ документов, уже оцененных арбитражным судом при рассмотрении другого дела, является нарушением требований статьи 69 АПК РФ.

Заявленный в первой инстанции довод ответчика о пропуске срока исковой давности не мог быть принят во внимание по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

По обязательствам, срок исполнения которых не определен или определен моментом востребования, срок исковой давности начинает течь со дня предъявления кредитором требования об исполнении обязательства.

В рамках настоящего спора, истом заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения.

Право на предъявление такого требования возникло у истца на основании проведенной судебной экспертизы от 15.08.2019 - именно с этого момента истец узнал о нарушении своего права.

Следовательно, срок исковой давности следует исчислять с 16.08.2019.

Истец обратился в суд с настоящим иском 26.08.2020, и, следовательно, требования о взыскании неосновательного обогащения заявлены в пределах срока исковой давности.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам. Данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 28 июня 2021 года по делу N А41-53338/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

М.В. Игнахина Н.С. Юдина