Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2021 г. N 07АП-6729/21 по делу N А03-18076/2020

город Томск

27 августа 2021 г.

Дело N А03-18076/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Зайцевой О.О.,
		Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Толстогузовой Е.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибирская аптека" (N 07АП-6729/21), на решение Арбитражного суда Алтайского края от 02.06.2021 по делу N А03-18076/2020 (судья Мищенко А.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирская аптека" (ИНН 5409000810, ОГРН 1155476044184), г. Новосибирск к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (ИНН 2221022528, ОГРН 1022201518547), г. Барнаул Алтайского края о признании незаконным и отмене решения по делу N 022/06/33-879/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе от 28.10.2020, о признании незаконным и отмене предписания N 44 (022/06/33-879/2020) об устранении нарушения в сфере закупок от 28.10.2020 с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Алтайский краевой клинический перинатальный центр" (ИНН 2225171626, ОГРН 1162225078113, адрес: 656045, Алтайский край, г. Барнаул, ул. Фомина, д. 154), Краевое государственное казённое учреждение "Центр государственных закупок Алтайского края" (ИНН 2224164425, ОГРН 1142224000225, адрес: 656038, Алтайский край, г. Барнаул, пр-т Комсомольский, д. 118) ООО "Акафарм", Ростовская область, Мясниковский район, х. Красный Крым,

В судебном заседании приняли участие:

от заинтересованного лица: Тетерина О.В., представитель по доверенности от 18.05.2021, паспорт;

от ООО "Акафарм": Юрченко М.О., представитель по доверенности от 22.05.2020, паспорт;

от иных лиц, участвующих в деле: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирская аптека" (далее - ООО "Сибирская аптека", Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения по делу N 022/06/33-879/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе от 28.10.2020, о признании незаконным и отмене предписания N 44 (022/06/33-879/2020) об устранении нарушения в сфере закупок от 28.10.2020 К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Алтайский краевой клинический перинатальный центр", Краевое государственное казённое учреждение "Центр государственных закупок Алтайского края", ООО "Акафарм".

Решением суда от 02.06.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым удовлетворить заявленные требования. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм процессуального и материального права.

Управление, ООО "Акафарм" в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 АПК РФ, каждый, представители в судебном заседании, доводы апелляционной жалобы отклонили, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14.10.2020 в Единой информационной системе в сфере закупок опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0817200000320011690, предмет контракта: поставка экстемпоральных лекарственных препаратов для медицинского назначения: Хлоргексидин. Заказчиком является Краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Алтайский краевой клинический перинатальный центр".

Согласно техническому заданию ("Описание объекта закупки") к поставке требуется лекарственный препарат с МНН Хлоргексидин в форме раствора в дозировке 0,05% в объеме первичной упаковки 420 мл, дополнительное требование - стерильно.

Не согласившись с положениями аукционной документации ООО "Акафрам" 22.10.2020 обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю с жалобой на аукционную документацию.

По результатам проверки, комиссией контролирующего органа 28.10.2020 принято решение, жалоба ООО "Акафарм" признана частично обоснованной; действия заказчика, выразившиеся в нарушении ч. 5 ст. 33 Закона о контрактной системе, пп. "в" п. 5 "Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380, признаны неправомерными. Было решено выдать заказчику, уполномоченному учреждению предписание об устранении нарушений путем аннулирования электронного аукциона.

Передать материалы дела должностному лицу УФАС по Алтайскому краю для принятия решения о привлечении виновных лиц к административной ответственности. 28.10.2020 антимонопольным органом выдано предписание N 44 (022/06/33-879/2020) об устранении нарушения в сфере закупок.

Общество, посчитав решение по делу N 022/06/33-879/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе от 28.10.2020 и предписание N 44 (022/06/33- 879/2020) об устранении нарушения в сфере закупок от 28.10.2020 незаконными, обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ имеющиеся в материалах деле документы, пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям Закона N 44-ФЗ.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 и статьей 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который принял акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе, которым к полномочиям Федеральной антимонопольной службы отнесено рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостановление определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 5.3.9).

В силу статьи 1 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Документация об электронном аукционе содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона 44-ФЗ.

К документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации (часть 4 статьи 64 Федерального закона 44-ФЗ).

В соответствии с частью 5 статьи 33 Закона о контрактной системе, особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 определены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд ("Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Особенности").

В соответствии с подпунктом "ж" пункта 5 Особенностей при описании объекта закупки не допускается указывать количество единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке, а также требование поставки конкретного количества упаковок вместо количества лекарственного препарата.

Однако согласно пункту 6 Особенностей описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами "в" - "и" пункта 5 названного документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты.

При этом документация о закупке должна содержать: обоснование необходимости указания таких характеристик; показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Как следует, из пункта 5 Постановления Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380 при описании объекта закупки не допускается указывать: а) эквивалентные дозировки лекарственного препарата, предусматривающие необходимость деления твердой лекарственной формы препарата; б) дозировку лекарственного препарата в определенных единицах измерения при возможности конвертирования в иные единицы измерения (например, "ME" (международная единица) может быть конвертирована в "мг" или "процент" может быть конвертирован в "мг/мл" и т.д.); в) объем наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, за исключением растворов для инфузий; г) наличие (отсутствие) вспомогательных веществ; д) фиксированный температурный режим хранения препаратов при наличии альтернативного; е) форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, "ампула", "флакон", "блистер" и др.); ж) количество единиц (таблеток, ампул) лекарственного препарата во вторичной упаковке, а также требование поставки конкретного количества упаковок вместо количества лекарственного препарата; з) требования к показателям фармакодинамики и (или) фармакокинетики лекарственного препарата (например, время начала действия, проявление максимального эффекта, продолжительность действия лекарственного препарата); и) иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

С учетом вышеуказанного, в п. 5 отражены характеристики препарата, которые не влияют на терапевтический результат применения препарата.

В рассматриваемом случае объектом закупки выступал лекарственный препарат с МНН Хлоргексидин в форме раствора в дозировке 0,05% в объеме первичной упаковки 420 мл, дополнительное требование - стерильно.

Заказчиком приводится обоснования установления требования к объему первичной упаковки - "Объемы первичной упаковки экстемпорального лекарственного препарата рассчитываются, исходя из однократности использования, либо на период использования в течении всего срока годности", обоснование требования к стерильности препарата - Все лекарственные формы для наружного и внутреннего потребления применяемые в детской практике до достижения ребенком возраста 1 год должны быть стерильными (Соответствие СанПиН 2.1.3.2630-10).

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств), лекарственные препараты вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона об обращении лекарственных средств указано, что Государственный реестр лекарственных средств содержит перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, перечень фармацевтических субстанций, входящих в состав лекарственных препаратов, а также наименование лекарственного препарата (международное непатентованное ли химическое и торговое наименования) и лекарственную форму с указанием дозировки лекарственного препарата и его количества в потребительской упаковке в отношении лекарственных препаратов.

Согласно пункту 2 Приказа Минздравсоцразвития РФ от 26.08.2010 N 746н "Об утверждении порядка ведения государственного реестра лекарственных средств для медицинского применения" Государственный реестр лекарственных средств для медицинского применения является федеральной информационной системой, содержащей сведения о лекарственных препаратах для медицинского применения, прошедших государственную регистрацию, фармацевтических субстанциях, входящих в состав лекарственных препаратов, и фармацевтических субстанциях, не используемых при производстве лекарственных препаратов.

В силу частей 1, 2 статьи 56 Закона об обращении лекарственных средств изготовление лекарственных препаратов аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляется по рецептам на лекарственные препараты, по требованиям медицинских организаций, ветеринарных организаций в соответствии с правилами изготовления и отпуска лекарственных препаратов, утвержденными уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом установлено, что лекарственный препарат с МНН "Хлоргексидин" в форме раствора в дозировке 0,05% является зарегистрированным лекарственным препаратом. Данный препарат выпускается в первичной упаковке различного объема: флаконы (от 25 мл и более), канистры для стационаров (максимальный объем в 20 л., в 20 кг). Перечень содержит сведения более чем о пяти производителях данного лекарственного препарата в требуемой форме и дозировке. При этом сведения о зарегистрированном лекарственном препарате в первичной упаковке объемом 420 мл в едином государственном реестре лекарственных средств ЕГРЛС (http://grls.rosminzdrav.ru) отсутствуют, сведения о стерильности препарата в ЕГРЛС не указываются.

Согласно регистрационному удостоверению ЛП-006068 (дата регистрации 28.01.2020), держателем которого является ООО "Акафарм", ООО "Акафарм" производит раствор для местного и наружного применения МНН Хлоргексидин в дозировке 0,05% объемом первичной упаковки 400 мл, 450 мл, в т.ч. для стационаров.

ООО "Акафарм" в материалы дела N 022/06/33-879/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе представлены документы, свидетельствующие о производстве именно ООО "Акафарм" стерильного раствора хлоргексидина в требуемой заказчиком дозировке: согласованная Минздравом России нормативная документация (ЛП-006068-280120); согласованные Минздравом России макеты этикетки для потребительской упаковки, содержащие предупредительную надпись "СТЕРИЛЬНО"; протоколы испытаний препарата, проведенные ИЦЭКЛС ФГБУ "НЦЭСМП" Минздрава России, содержащие сведения о стерильности препарата, паспорта и пр.

Общество полагает, что препарат, изготавливаемый ООО "Сибирская аптека", ввиду свой стерильности может вводится внутрь, а препарат ООО "Акафарм" применяется местно и наружно, соответственно применять в брюшной полости пациента его нельзя.

Между тем, как следует из технического задания "Описание объекта закупки" к поставке требовался лекарственный препарат с МНН Хлоргексидин в форме раствора в дозировке 0,05% в объеме первичной упаковки 420 мл, дополнительное требование - стерильно.

С учетом изложенного, коллегия соглашается, что в данном случае заказчиком лекарственная форма была определена как раствор без указаний для местного и наружного применения либо для внутреннего применения.

Из инструкции по применению лекарственного препарата "Хлоргексидин" в форме раствора для наружного и местного применения производства ООО "Акафарм" следует, что данный препарат применяется для антисептической обработки и дезинфекции в хирургии, урологии, акушерстве-гинекологии, в педиатрии и неонатальной практике.

В связи с тем, что в государственном реестре лекарственных средств содержатся сведения более чем о пяти производителях лекарственного препарата различных формах первичной упаковки и дозировке и заказчиком документально не представлено документальное подтверждение приведенного в документации обоснования, препарат с МНН "Хлоргексидин" в форме раствора в дозировке 0,05% зарегистрирован в государственном реестре лекарственных средств и не может быть изготовлен экстемпорально.

Обоснование необходимости требования к объему наполнения первичной упаковки лекарственного препарата, приведенное в техническом задании, является обоснованием потребности заказчика в препарате с таким объемом, однако, не является случаем, указанным в пункте 6 Особенностей, когда невозможно иным образом описать лекарственный препарат.

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу о том, что в действиях заказчика, содержатся нарушения требований части 5 статьи 33 Закона о контрактной системе, пп. "в" пункта 5 Особенностей.

На основании части 23 статьи 99 Закона о контрактной системе предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, выданное в соответствии с пунктом 2 части 22, пунктом 3 части 27 настоящей статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения. Контракт не может быть заключен до даты исполнения такого предписания.

В соответствии с пунктом 3.148 Административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" по результатам рассмотрения дела на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу (пункт 3 оспариваемого решения).

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением.

Таким образом, предписание N 44 (022/06/33-879/2020) об устранении нарушения в сфере закупок от 28.10.2020, выданное на основании правомерно вынесенного решения антимонопольного органа, признано законным и обоснованным.

Доводы заявителя основаны на неправильном применении норм права, не опровергают вывод антимонопольного органа, положенные в основу оспариваемого решения.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и иметь своей целью их восстановление.

По смыслу пункта 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 101 лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными если права лица, обратившегося за защитой, не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Кроме того, в соответствии с позицией, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 N 12573/11, от 29.01.2013 N 11604/12 признание торгов недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав.

Учитывая, что оспариваемое предписание исполнено, электронный аукцион N 0817200000320011690 аннулирован, антимонопольный орган представил суду доказательства, подтверждающие правомерность, законность и обоснованность вынесения оспариваемого решения и предписания, основания полагать, что удовлетворение настоящего иска может привести к защите либо восстановлению чьих-либо прав, у апелляционного суда отсутствуют.

Иная оценка заявителем жалобы обстоятельств спора и толкование действующего законодательства не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Доводов опровергающих установленные судом обстоятельства, в апелляционной жалобе не приведено.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемое решение принято в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции, соответствуют закону, суд первой инстанции, руководствуясь указанной нормой права, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Алтайского края от 02.06.2021 по делу N А03-18076/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибирская аптека" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

О.О. Зайцева С.Н. Хайкина