Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2021 г. N 09АП-53241/21 по делу N А40-250838/2019

г. Москва

30 августа 2021 г.

Дело N А40-250838/19

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Тетюка В.И., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021

по делу N А40-250838/19

об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований ФГУП "ГВСУ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ", 676470, АМУРСКАЯ ОБЛАСТЬ, ГОРОД ЦИОЛКОВСКИЙ, ДОМ ТЕР ВОЕННЫЙ ГОРОДОК N 10, ОГРН: 1037739019438, Дата присвоения ОГРН: 05.01.2003, ИНН: 7734003657, по иску ФГУП "ГВСУ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ", 676470, АМУРСКАЯ ОБЛАСТЬ, ГОРОД ЦИОЛКОВСКИЙ, ДОМ ТЕР ВОЕННЫЙ ГОРОДОК N 10, ОГРН: 1037739019438, Дата присвоения ОГРН: 05.01.2003, ИНН: 7734003657 к ООО "СЕТЬ", 432072, УЛЬЯНОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ГОРОД УЛЬЯНОВСК, ПРОЕЗД ИНЖЕНЕРНЫЙ 1-Й, ДОМ 17, КАБИНЕТ 409, ОГРН: 1137328006177, Дата присвоения ОГРН: 19.11.2013, ИНН: 7328075828 о взыскании 86 937 224 руб. 95 коп., в том числе: неосновательное обогащение в размере 67 093 595 руб. 61 коп., задолженность по оплате генподрядных услуг в размере 6 248 098 руб. 71 коп., неустойка в размере 12 273 959 руб. 61 коп., проценты за пользован,

при участии в судебном заседании:

от истца: Мареев А.В. по доверенности от 21.01.2021,

от ответчика: Шупляков С.В. по доверенности от 24.09.2019, Танаева Р.Х. по доверенности от 03.05.2021,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "ГВСУ ПО СПЕЦИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТАМ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "СЕТЬ" о взыскании 80 103 013 руб. 08 коп., в том числе: неотработанный аванс в размере 64 983 116 руб. 32 коп., задолженность по оплате генподрядных услуг в размере 6 420 979 руб. 83 коп., неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 19 759 997 руб. 91 коп. за период с 31.10.2018 по 18.04.2019, неустойка за нарушение сроков представления ежемесячных отчетов о расходовании полученного аванса в размере 800 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 7 898 916 руб. 93 коп. за период с 11.04.2019 по 03.06.2021, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму неотработанного аванса в размере 64 983 116 руб. 32 коп. за период с 19.10.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга, рассчитанные исходя из ключевой ставки, установленной Банком России и действовавшей в соответствующие периоды времени, с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 30.06.2021, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.12.2017 между истцом (генеральный подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) был заключен договор N 1712-02-СМР(СУБ) на поставку оборудования и выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Реконструкция и техническое перевооружение стендовой базы для испытаний агрегатов трансмиссий вертолетов Открытого акционерного общества "Авиационные редуктора и трансмиссии - Пермские моторы", г. Пермь, ОАО "Объединенная промышленная корпорация "ОБОРОНПРОМ", г. Москва", "Объект N 2 - "Производственное здание (корпус 5) - сборочно-испытательного корпуса АО "Редуктор-ПМ" - строительство инженерно-технического центра (ИТЦ) с теплым переходом", а также дополнительные соглашения к нему.

Согласно п. 2.1 договора, субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объекте: "Реконструкция и техническое перевооружение стендовой базы для испытаний агрегатов трансмиссий вертолетов Открытого акционерного общества "Авиационные редуктора и трансмиссии - Пермские моторы", г. Пермь, ОАО "Объединенная промышленная корпорация "ОБОРОНПРОМ", г. Москва", "Объект N 2 - "Производственное здание (корпус 5) - сборочно-испытательного корпуса АО "Редуктор-ПМ" - строительство инженерно-технического центра (ИТЦ) с теплым переходом", в соответствии с п. 2.4 договора, проектной документацией получившей положительное заключение государственной экспертизы, рабочей документацией со штампом "В производство работ" (основной является рабочая документация со штампом "В производство работ"), технической документацией и требованиями действующего законодательства, получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, а генеральный подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить субподрядчику стоимость работ в соответствии с договором.

В соответствии с п. 3.1 договора, цена договора определяется на основании расчета цены договора (приложение N 3 к договору) и составляет 266 664 630 руб. 27 коп.

В соответствии с пп 1.1 дополнительного соглашения N 4 договора дата окончания работ 30 октября 2018.

По условию п. 3.1 договора, цена договора определяется на основании расчета цены договора и составляет 266 664 630 руб. 27 коп., в том числе НДС 18%.

В соответствии с условиями п. 5.19 договора генподрядчик производит авансирования субподрядчика поэтапно в следующем: в размере 80% от стоимости оборудования, подлежащего поставки в рамках настоящего договора; в размере 30 % от стоимости строительно-монтажных работ, подлежащих выполнению в рамках настоящего договора.

Во исполнение принятых на себя обязательств, истец перечислил субподрядчику денежные средства в размере 214 849 472 руб. 04 коп.

Истец указывает, что ответчик обязательства по договору не исполнил, а именно нарушил сроки выполнения работ более чем на 14 календарных дней, в связи, с этим истец направил уведомление-претензию от 29.03.2019 N 38/3441 об одностороннем отказе от контракта, а также требованием возврата неотработанного аванса и оплате задолженности по генподрядным услугам.

В соответствии с п. 14.3 договора, генеральный подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае: п. 14.3.4. нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ, включая промежуточные сроки этапов работ, указанные в графике производства работ (приложение N 2 к договору) более чем на 14 календарных дней. Стороны соглашаются с тем, что отставание от графика производства работ (приложение N 2 к договору), в том числе отставание по промежуточным срокам выполнения работ, на 14 календарных дней является существенным и свидетельствует о том, что работы по договору будут выполнены субподрядчиком надлежащим образом. При этом, исходя из фактических обстоятельства исполнения договора, невозможность исполнения субподрядчиком работы надлежащим образом может быть очевидна для генерального подрядчика и при отставании от графика производства работ на срок менее 14 календарных дней.

Истец указывает, что согласно данным бухгалтерской отчетности на дату подачи искового заявления ответчик выполнил работы на общую сумму 147 755 876 руб. 43 коп.

В соответствии с условиями п. 5.19 договора генподрядчик производит авансирования субподрядчика поэтапно в следующем: в размере 80% от стоимости оборудования, подлежащего поставки в рамках настоящего договора; в размере 30 % от стоимости строительно-монтажных работ, подлежащих выполнению в рамках настоящего договора.

Во исполнение принятых на себя обязательств, истец перечислил субподрядчику денежные средства в размере 214 849 472 руб. 04 коп., что подтверждается представленными в материалы дела, платежными поручениями.

Ответчик обязательства по договору в установленный договором срок не исполнил, истец в адрес ответчика направил уведомление-претензию от 29.03.2019 N 38/3441 с требованием возвратить сумму неотработанного аванса, а также оплатить задолженность по оказанию генподрядных услуг.

Согласно расчету истца, размере неотработанного аванса составляет 64 983 116 руб. 32 коп., задолженность по оплате генподрядных услуг составляет 6 420 979 руб. 83 коп.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По ходатайству истца, с целью уточнения видов, объема работ и их стоимость, судом была назначена строительно-техническая и оценочная экспертиза, проведение которой было поручено экспертам НП "ФЕДЕРАЦИЯ СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ" АНО "ЦЕНТР СТРОИТЕЛЬНЫХ ЭКСПЕРТИЗ" (115093, г. Москва, Партийный переулок, д. 1, корп. 57, стр.3) - Сукиасяни С.М., Литвинову В.В., Хачирову В.И., Окладниковой О.В., Барышеву Н.С., Лоцманову А.А., Адриан С.К., Сычеву А.В.

Таким образом, общая стоимость выполненных ответчиком работ и переданного оборудования (материалов) составила 233 762 583 рублей 04 коп. (169 676 078,45 руб. принято истцом по двусторонним формам КС-2, КС-3, ТОРГ-12; 64 086 583,04 руб. сдано ответчиком по односторонним формам КС-2, КС-3, ТОРГ-12). Истцом уплачено в адрес ответчика 220 208 330,37 руб. Сумма выполнения превысила сумму оплаты на 13 554 331,12 руб. (233 762 661,49 - 220 208 330,37).

С учетом изложенного, суд признал требование истца о взыскании неотработанного аванса, не подлежащим удовлетворению.

В отношении требования истца о взыскании задолженности по оплате генподрядных услуг в размере 6 420 979 руб. 83 коп. суд пришел к следующим выводам.

В обоснование заявленного требования истцом представлены акты оказанных генподрядных услуг на общую сумму 4 223 618,25 руб. (акты N 1 от 22.12.2017, N 2 от 31.01.2018, N 3 от 28.02.2018, N 4 от 07.03.2018, N 6 от 28.04.2018, N 7 от 31.05.2018, N 8 от 22.06.2018, N 10 от 31.07.2018, N 11 от 31.08.2018, N 12 от 25.09.2018, N 13 от 08.10.2018, N 14 от 16.10.2018, N 16 от 31.10.2018).

Таким образом, требование в заявленном размере не подтверждено актами оказанных генподрядных услуг. Доказательств направления в адрес ответчика дополнительных актов оказанных генподрядных услуг истцом не представлено. При этом в силу пункта 5.8 договора, статей 753, 783 ГК РФ основанием для возникновения обязанности по оплате оказанных генподрядных услуг является сдача услуг по акту.

Суд также в решении отмечает, что в ответ на требование суда о представлении оригиналов документов, приложенных к иску, истец в судебном заседании 25.10.2019 представил на обозрение суда оригиналы актов N 3 от 28.02.2018, N 4 от 07.03.2018, N 6 от 28.04.2018, N 7 от 31.05.2018, N 8 от 22.06.2018, N 10 от 31.07.2018, N 11 от 31.08.2018, N 12 от 25.09.2018, N 13 от 08.10.2018, N 14 от 16.10.2018, N 16 от 31.10.2018. Оригиналы иных актов представлены не были, ответчик факт оформления данных актов отрицает. В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, а также оценивает допустимость и достоверность каждого доказательства. Доказательство признается достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. В связи с отсутствием оригиналов актов N 1 от 22.12.2017, N 2 от 31.01.2018, суд не мог признать их копии в качестве доказательств, отвечающих требованиям достоверности.

Кроме того, согласно отзыва ответчика, в связи с тем, что сумма сданного выполнения превысила сумму осуществленного истцом финансирования, ООО "Сеть" письмом от 04.06.2019 N 214 заявило о зачете встречного однородного требования, в результате которого прекратилось обязательство ответчика по оплате генподрядных услуг и обязательство истца по оплате выполненных работ на зачтенную сумму генподрядных услуг. В письме от 04.06.2019 N 214 ответчик заявил о зачете генподрядных услуг на сумму 6 376 007,96 руб., исчисленную расчетным путем (5 %) от общей суммы подписанных сторонами форм КС-2,КС-3,ТОРГ-12.

В связи с тем, что сумма выполнения по договору превысила сумму оплат, осуществленных истцом, суд пришел к выводу о правомерности зачета, осуществленного ответчиком.

Суд также отметил, что в соответствии с п. 5.8 договора срок оплаты генподрядных услуг 5 (пять) банковских дней с момента оплаты генеральным подрядчиком выполненных работ. В связи с тем, что выполненные и сданные ответчиком работы на момент рассмотрения спора оплачены истцом не в полном объеме, срок для оплаты генподрядных услуг в любом случае нельзя признать наступившим.

Таким образом, основания для взыскания задолженности по оплате генподрядных услуг отсутствуют.

В отношении требования истца о взыскании неустойки за нарушение сроков сдачи этапов работ в размере 19 759 997 руб. 91 коп. суд пришел к выводам, что ответчик правомерно сообщал истцу о приостановке работ до момента исполнения истцом встречных (обусловленных) обязательств по договору, в связи с чем основания для взыскания неустойки отсутствуют.

Кроме того суд пришел к выводу, что оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде взыскания штрафа за нарушение представления ежемесячных отчетов о расходовании аванса не имеется.

Требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 7 898 916 руб. 93 коп. за период с 11.04.2019 по 03.06.2021, и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму неотработанного аванса в размере 64 983 116 руб. 32 коп. за период с 19.10.2018 по день фактической оплаты суммы основного долга, рассчитанные исходя из ключевой ставки, установленной Банком России и действовавшей в соответствующие периоды времени, с учетом уточнений исковых требований, суд посчитал не подлежащим удовлетворению, поскольку они являются акцессорным по отношению к требованию о взыскании неотработанного аванса, в удовлетворении которого отказано.

По первому доводу, изложенному в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке; заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет.

Договор не предусматривал какого-либо обязательного "вызова" субподрядчиком генерального подрядчика для осмотра работ/оборудования. Определение даты/периода осмотра находилось в зоне контроля/компетенции истца. Поэтому при необходимости совместного осмотра именно истец должен был определить его дату и уведомить ответчика. Согласно п. 5.5 договора причиной отказа в приемке работ не может являться отсутствие согласования актов техническим заказчиком (контрагентом истца).

Доводов, физически препятствовавших истцу провести приемку работ, в апелляционной жалобе не указано. Кроме того, истец ссылается, что им были оформлены отказы в приемке работ - следовательно, осмотр результатов работ/оборудования он осуществил (фактически результаты работ принял, так как ввел впоследствии объект в эксплуатацию, однако уклонился от подписания приемо-сдаточных документов).

Ссылка истца на направление им отказов на адрес электронной почты ответчика несостоятельна, так как: доказательств направления писем истцом не представлено (ни скриншотов отправки, ни протокола осмотра интернет-страницы нотариусом не было представлено); в соответствии с абз. 2 п. 18.2 договора "стороны не допускают обмен юридически значимыми сообщениями посредством факса и электронной почты: такие сообщения в случае отправки не считаются воспринятыми адресатом".

Ссылка на п. 65 Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 N 25 несостоятельна, так как Пленум указал - "если иное не установлено договором", юридически значимое сообщение может быть направлено по электронной почте. В данном случае ИНОЕ прямо установлено договором.

Фактически истец никаких отказов в приемке не направлял.

Доводы заявителя относительно ненадлежащего проведения экспертизы правомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные. Замечания не опровергают содержания его выводов. Совокупность замечаний свидетельствует о несогласии с выводами экспертного заключения, что само по себе не является основанием для отклонения экспертного заключения в качестве доказательства по делу.

В экспертном заключении соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности, то есть принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Ввиду отсутствия сомнений в обоснованности заключения экспертизы, а также отсутствия противоречий в выводах экспертов, суд признал указанное заключение экспертов надлежащим доказательством и оценил его в совокупности с другими доказательствами.

Доводы о неправомерном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Экспертное заключение является доказательством по смыслу ст.64 АПК РФ, которое исследуется судом в совокупности с остальными материалами дела.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, поскольку в силу ч. 2 ст. 87 АПК РФ удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы или ее назначение по собственной инициативе является правом, а не обязанностью суда.

При этом суд учитывал, что истцом не представлено доказательств наличия недостаточной ясности, наличия сомнений и противоречий в экспертном заключении, а также полноты заключения эксперта, представленного в материалы дела.

Истец ссылается на неправомерность зачета. Однако нормы права и акты их толкования, которыми истец обосновывает свою позицию, неприменимы к рассмотренной судом ситуации.

Мнение истца об отсутствии необходимости запроса со стороны генподрядчика для взыскания неустойки основано на неправильном толковании условий договора.

В соответствии с п. 13.11 договора - в случае нарушения субподрядчиком требований о предоставлении отчетов, указанных в п. 5.24, 7.1.59 договора, субподрядчик обязан уплатить штраф в размере 100 000 руб. за каждый факт нарушения. Таким образом, ответственность по п. 13.11 наступает именно за неисполнение требований генподрядчика (истца)_о предоставлении отчета по форме приложения N 4. Истец в период с 10.08.2018 по 10.03.2019 не направлял подобных требований о предоставлении отчетов по расходованию аванса. При толковании условий договора (пункта 13.11) судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов.

Таким образом, правовые основания для взыскания штрафа по п. 13.11 Договора отсутствуют.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 30.06.2021 г.

руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2021 по делу N А40-250838/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Тетюк Е.М. Новикова