Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2021 г. N 14АП-661/21 по делу N А13-3712/2020

г. Вологда

30 августа 2021 г.

Дело N А13-3712/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2021 года.

В полном объёме постановление изготовлено 30 августа 2021 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тарасовой О.А., судей Рогатенко Л.Н. и Фирсова А.Д. при ведении протокола секретарем судебного заседания Рогалевой Р.Д.,

при участии от истца Шаровой Е.А. по доверенности от 01.01.2021, Якунина С.В. по доверенности от 01.01.2021, Гербеевой Т.В. по доверенности от 01.01.2021, от Сотова Евгения Викторовича его представителей Зефирова Р.Б. по доверенности от 01.04.2021 (посредством системы веб-конференции), Логуновой Е.В. по доверенности от 09.01.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Сотова Евгения Викторовича на решение Арбитражного суда Вологодской области от 10 декабря 2020 года по делу N А13-3712/2020,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Вологодская областная энергетическая компания" (ОГРН 1163525064955, ИНН 3525372678; адрес: 160014, Вологодская область, город Вологда, улица Горького, дом 99; далее - АО "ВОЭК", ВОЭК, компания) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Северная сбытовая компания" (ОГРН 1187746695916, ИНН 7736317095; адрес: 160000, Вологодская область, город Вологда, улица Зосимовская, дом 49; далее - ООО "ССК", ССК) о взыскании 182 552 руб. 32 коп., в том числе 63 462 руб. 29 коп. задолженности за оказанные услуги по передаче электроэнергии за сентябрь 2019 года и 119 090 руб. 03 коп. пеней за просрочку оплаты по состоянию на 26.02.2020, а также пеней с 27.02.2020 по день фактической уплаты основного долга.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северо-Запада" (далее - ПАО "МРСК Северо-Запада"), Сотов Евгений Викторович (третье лицо).

Решением суда от 10 декабря 2020 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ООО "ССК" в доход федерального бюджета взыскано 6 477 руб. государственной пошлины.

Сотов Евгений Викторович с решением суда не согласился и обратился с апелляционной жалобой и дополнениями к ней, в которых просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в иске. В обоснование жалобы ссылается на то, что факт безучетного потребления не является подтвержденным, основания для применения расчетного способа определения объема потребления энергии (по максимальной мощности) в данном случае отсутствуют. Предприниматель указывает на то, что прибор учета (ПУ) вышел из строя в связи с его неисправностью, о чем компания и ответчик были уведомлены своевременно; замена прибора учета произведена потребителем в порядке, продиктованном потребителю по телефону сотрудниками компании; о дате, времени и месте составления акта о безучетном потреблении электрической энергии ВОЭК Сотова Е.В. не уведомила, проверку провела без его участия, акт проверки по итогам данной проверки не составила; с актом технического исследования общества с ограниченной ответственностью "НПК "Инкотекс" от 19.08.2020 (далее - акт от 19.08.2020, заключение завода-изготовителя), на который ссылается истец, в части выводов о вмешательстве в работу прибора учета в 2016 году податель жалобы не согласен, считает, что он в этой части составлен по согласованию с АО "ВОЭК", ввиду этого третьим лицом заявлялось ходатайство о назначении судебной экспертизы, которое, по мнению подателя жалобы, необоснованно отклонено судом первой инстанции.

Также Сотов Е.В. указывает на то, что нарушения в работе прибора учета, на которые ссылается компания и которые указаны в этом заключении завода-изготовителя, не вменялись в вину потребителю в акте о безучетном потреблении электрической энергии, при этом податель жалобы отмечает, что компания не учла выводы, содержащиеся в акте от 19.08.2020, о причинах отказа (повреждения) изделия, которые, по мнению Сотова Е.В., подтверждают обоснованность его утверждения о том, что прибор учета вышел из строя и что его замена обусловлена именно этими обстоятельствами. Также Сотов Е.В. ссылается на то, что 28.08.2019 компанией проводилось снятие показаний со спорного прибора учета с применением фотофиксации данного факта, согласно фотоматериалам в указанную дату прибор учета являлся исправным и имел неповрежденные пломбы, отсутствие которых 18.09.2019 потребителю вменено в спорном акте наряду с самовольной заменой спорного прибора учета, ввиду этого третье лицо считает, что период безучетного потребления энергии в любом случае следует определять с 28.08.2019 по 18.09.2019 (до момента оформления ВОЭК акта допуска нового прибора учета).

В заседании суда апелляционной инстанции представители Сотова Е.В. поддержали доводы и требования, изложенные в жалобе и дополнениях к ней.

ВОЭК в отзыве, дополнениях к нему отклонила доводы, приведенные подателем жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого судебного решения.

ССК в отзыве и дополнениях к нему выразила согласие с доводами, приведенными подателем жалобы, считает, что объем потребления подлежит расчету в порядке, предусмотренном пунктом 166 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (в редакции, действовавшей в проверяемый период; далее - Основные положения), за период с 28.08.2019 по 18.09.2018.

Ответчик и ПАО "МРСК Северо-Запада" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с этим жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав пояснения представителей истца и третьего лица, исследовав материалы дела, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзывах и дополнениях к ним, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению ввиду следующего.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается в материалах дела, в период с 01.04.2018 по 31.12.2018 функции гарантирующего поставщика на территории Вологодской области исполняло ПАО "МРСК Северо-Запада", с 01.01.2019 - их исполняет ООО "ССК".

Истец является сетевой организацией на территории Вологодской области и оказывает услуги по передаче электрической энергии от гарантирующего поставщика до конечных потребителей.

Ссылаясь на то, что АО "ВОЭК" оказало ответчику в сентябре 2019 года услуги по передаче электрической энергии, истец направил ООО "ССК" для подписания акт, фактический баланс, а также выставил на оплату счет-фактуру от 30.09.2019 N 23735 на сумму 166 385 422 руб. 33 коп.

ООО "ССК", получив данные документы, акт и фактический баланс не подписало, стоимость услуг оплатило частично.

Наличие непогашенной задолженности послужило основанием для обращения истца в суд с рассматриваемыми в рамках настоящего спора требованиями.

Суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ приведенные лицами, участвующими в деле, доводы и доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, Основных положений, удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего спора приходит к выводу о том, что объем обязательств ответчика по спорному объему по потребителю Сотову Е.В. судом первой инстанции определен неверно, доводы, приведенные подателем жалобы, являются обоснованными ввиду следующего.

Как видно из дела, разногласия сторон касаются объема ресурса, определенного ВОЭК согласно акту от 25.09.2019 N 93 о неучтенном потреблении энергии, составленному в отношении потребителя - физического лица Сотова Е.В. (далее - акт N 93; том 2, лист 162).

На основании данного акта АО "ВОЭК" определило объем поставленного третьему лицу ресурса (с учетом последующего уточнения) в порядке, предусмотренном подпунктом "а" пункта 1 приложения 3 к Основным положениям, за период с 17.01.2019 по 18.09.2019 (245 дня).

В связи с этим истцом рассчитан объем оказанных услуг по передаче безучетно потребленной энергии и предъявлен к взысканию с ответчика в рамках настоящего спора; с учетом последующего уточнения стоимость оказанных услуг по расчету истца составила 63 462 руб. 29 коп. (том 2, листы 120, 123-125).

ССК и Сотов Е.В. не согласны с доводами компании и указанными расчетами.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованными доводы указанных лиц относительно того, что период безучетного потребления в рассматриваемом случае составит с 28.08.2019 по 18.09.2019, акт N 93 не является надлежащим доказательством безучетного потребления энергии, составление которого предусмотрено Основным положениям и в соответствии с которым может быть произведен расчет объема потребления энергии по правилам, установленным в подпункте "а" пункта 1 приложения 3 к данному нормативному правовому акту.

Так, пунктом 1 статьи 545 ГК РФ предусмотрено, что абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу пункта 145 Основных положений обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Такая обязанность потребителя (абонента) установлена и пунктом 3.3.11 договора энергоснабжения от 01.01.2019 N 3502010013446, заключенного ССК и Сотовым Е.В. (далее - договор от 01.01.2019, том 2, листы 174-178; том 5), в рамках которого ООО "ССК" осуществляло в спорный период поставку электрической энергии на объект потребителя.

Пунктом 21 статьи 2 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" предусмотрено, что под средством измерений понимается техническое средство, предназначенное для измерений.

Согласно пункту 137 Основных положений приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

В силу пункта 136 Основных положений под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

Таким образом, техническим средством, предназначенным для измерения электрической энергии, является прибор учета (измерительный комплекс).

В соответствии с пунктами 2.11.15 - 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, потребитель обязан обеспечить исправное состояние всех средств измерений и учета электрической энергии; ответственность за сохранность внешних элементов средств измерений и учета электрической энергии несет персонал, обслуживающий оборудование, на котором они установлены.

Пунктом 149 Основных положений предусмотрено, что собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), имеющий намерение демонтировать в целях замены, ремонта или поверки прибор учета, ранее установленный в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), обязан направить способом, позволяющим подтвердить факт получения, письменную заявку о необходимости снятия показаний существующего прибора учета, осмотра его состояния и схемы подключения до его демонтажа в адрес одной из организаций, указанных в данном пункте названного нормативного правового акта.

Как видно из дела, расчетный прибор учета установлен в принадлежащей Сотову Е.В. трансформаторной подстанции, расположенной на ул. Застроечной, д. 4 (далее - КТП), в границах балансовой принадлежности потребителя.

Из акта N 93 следует, что потребителю вменяется вскрытие ранее установленных пломб, самовольная замена прибора учета (ПУ) без уведомления сетевой организации, установленного в этой КТП.

Согласно пункту 2 Основных положений под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

С учетом приведенных норм и правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27 сентября 2017 года N 301-ЭС17-8833, суд первой инстанции заключил, что зафиксированные в акте N 93 нарушения образую первую группу действий, выразившихся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета.

Податель жалобы не согласен с доводами истца и сведениями, отраженными компанией в акте N 93, ссылается на то, что 12.09.2019 им обнаружен факт неисправности ПУ, у прибора учета погасло табло, электрик пояснил, что нужно менять прибор учета, сотрудник потребителя (Соболев С.В.) позвонил по номеру телефона 8-921-120-80-59, который указан в счете-фактуре ООО "ССК" бухгалтеру Смирновой Марии Александровне, она ответила, что не знает, что в данной ситуации делать, предложила звонить в ВОЭК по номеру телефона 55-08-12; сотрудник ВОЭК сообщил, что необходимо поменять счетчик на поверенный и с надлежащими документами на него приехать в компанию, написать заявление, после этого работники АО "ВОЭК" приедут и его проверят; 13.09.2019 был приобретен новый прибор учета - счетчик, в этот же день предприниматель подал истцу заявку о направлении представителя для проверки схемы подключения ПУ, сотрудником потребителя произведена замена ПУ, демонтированный ПУ 18.09.2020 не был предъявлен проверяющим ввиду его отсутствия, поскольку на необходимость в обеспечении сохранности прибора учета сотрудник ВОЭК в телефонном разговоре не ссылался. Ввиду этого потребитель считает, что в его действиях отсутствуют какие-либо нарушения, поскольку он действовал в соответствии с указаниями сотрудника истца.

Как указано выше, нарушение (повреждение) пломб, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета образует первую группу действий, совершение которых является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии.

В подтверждение сообщения ВОЭК о выходе из строя ПУ 12.09.2019 Сотов Е.В. представил в материалы дела распечатки телефонных звонков на номера, указанных выше номеров телефонов, принадлежащих ВОЭК и ССК (том 1, листы 82-87, 91-113).

Допрошенный судом первой инстанции в качестве свидетеля Соболев С.В. также подтвердил факт сообщения им компании и ООО "ССК" о возникшей неисправности прибора учета.

Содержание указанных выше телефонных переговоров, на которые ссылается Сотов Е.В., ВОЭК не подтвердила и не опровергла.

Пунктом 3.3.13 договора от 01.01.2019 предусмотрена обязанность потребителя в течение суток с момента обнаружения сообщать поставщику и сетевой организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета, а также иных нарушениях и чрезвычайных ситуациях, возникших при потреблении электрической энергии (мощности) всех неисправностях принадлежащего оборудования.

Договор не содержит условий о том, что указанное сообщение должно быть сделано каким-то определенным способом.

Ввиду этого сообщение о неисправности ПУ, сделанное потребителем по телефону, свидетельствует о выполнении им требований пункта 3.3.13 упомянутого выше договора.

Истец ссылается на то, что замена прибора учета произведена с нарушением требований, предусмотренных пунктом 149 Основных положений, пломбы, установленные при допуске ПУ к учету (том 2, лист 158), при замене ПУ потребителем нарушены.

Между тем факт безучетного потребления должен быть зафиксирован в порядке, предусмотренном Основными положениями, и подтвержден документами, составление которых установлено названным нормативным правовым актом.

В рассматриваемом случае таких доказательств истцом в материалы дела не предъявлено.

По мнению истца, факт безучетного потребления зафиксирован в акте N 93 и следует из акта от 18.09.2019 о допуске прибора учета в эксплуатацию.

Эти доводы истца применительно к обстоятельствам рассматриваемого спора не являются состоятельными.

По общему правилу, предусмотренному пунктами 172, 192, 193 Основных положений, акт о безучетном потреблении электрической энергии составляется непосредственно по месту нахождения энергопринимающих устройств при проведении проверки потребителя, а в случае отсутствия потребителя - в срок, необходимый для его извещения о составлении акта.

Так, абзацем четвертым пункта 192 Основных положений определено, что факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Основные положения предусматривают определенные требования к процедуре проверки и порядку фиксации ее результатов.

Результатом такой проверки является составление акта проверки (пункт 176 Основных положений), а в случае безучетного потребления - акта о неучтенном потреблении (пункте 193 Основных положений). При этом сетевая организация должна обеспечить участие представителя потребителя в проверке и при составлении актов.

Поскольку проверка прибора учета завершается составлением сетевой организацией итогового документа о ее проведении, все действия проверяющего лица в отношении прибора учета до составления соответствующего акта являются продолжением проверки. Актом, завершающим процедуру проверки, в настоящем случае является акт о неучтенном потреблении.

Обязанность доказать факт безучетного потребления, в силу статьи 65 АПК РФ, также возлагается на истца.

При этом в рассматриваемых правоотношениях компания выступает их профессиональным участником, поэтому соблюдение установленных выше норм должно быть подтверждено надлежащими доказательствами, составленными с учетом требований Основных положений, допущенные нарушения которых и (или) не позволяющие сделать безусловные выводы об обстоятельствах спора, могут быть истолкованы в пользу потребителя, являющегося более слабой стороной указанных отношений.

В пункте 193 Основных положений предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Из системного толкования раздела X Основных положений (пункты 172, 192, 193) следует, что акт о безучетном потреблении электрической энергии составляется непосредственно по месту нахождения энергопринимающих устройств при проведении проверки потребителя, а в случае отсутствия потребителя - в срок, необходимый для его извещения о составлении акта.

С учетом конкретных обстоятельств проверки оформление акта о неучтенном потреблении может быть отложено, однако такой срок, следуя предусмотренной пунктом 172 Основных положений периодичности плановой проверки (1 год), не должен превышать этот срок (определение Верховного Суда Российской Федерации от 07 октября 2019 года N 309-ЭС18-22373).

Как следует из дела, при проверке прибора учета 18.09.2020 предприниматель не присутствовал.

При этом из представленной истцом в материалы дела видеозаписи проверки (том 2, лист 173) не установить, что проверка ПУ 18.09.2020 проводилась с участием представителя потребителя; кто конкретно предоставил сотрудникам компании доступ к прибору учета по данной записи не установить, поскольку запись проверки начата с момента осмотра ПУ.

Как ссылается истец, доступ к прибору учета обеспечил Соболев С.В., в то же время предъявленными доказательствами, а также пояснениями представителями ответчика не подтвержден факт участия данного лица в проверке и оформления им акта о безучетном потреблении электрической энергии.

Акт допуска прибора учета, составленный сотрудниками ВОЭК 18.09.2019, со стороны потребителя никем не подписан (том 2, листы 159-160). Сведений о том, что от подписи данного документа потребитель либо представитель отказались, этот акт не содержит.

Подлинник данного документа, предъявленный истцом, обозревался 16.08.2021 в заседании суда апелляционной инстанции.

Как пояснили представители третьего лица, подлинный экземпляр данного документа у Сотова Е.А. отсутствует, поскольку 18.09.2019 в проверке ПУ он либо его представитель участие не принимали.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие установить, что 18.09.2019 при проведении проверки ПУ и допуске прибора учета в эксплуатацию на объекте потребителя находился Сотов Е.А. либо его представитель.

Акт проверки по итогам проведенной сотрудниками ВОЭК проверки 18.09.2019 в порядке, предусмотренном пунктом 176 Основных положений, компанией не составлялся.

Из дела видно, что акт о безучетном потреблении электрической энергии составлен истцом 25.09.2019, после проведенной 18.09.2019 сотрудниками АО "ВОЭК" проверки.

Акт от 25.09.2020, как следует из его содержания, составлен в отсутствие Сотова Е.А.

В данном акте проставлены подписи незаинтересованных лиц, в расшифровках которых значится "Першанов В.Н." и "Шемякина Г.В.".

Допрошенные судом первой инстанции в качестве свидетелей указанные лица пояснили, что являются работниками частного охранного предприятия "Конвой", местом прохождения их службы являлся КПП АО "ВОЭК", 25.09.2019 они находились на КПП и фиксировали в журнале учета всех входящих граждан, их приглашали сотрудники АО "ВОЭК" поставить подписи на акте безучетного потребления электроэнергии, которыми подтвердить тот факт, что Сотов Е.В. в тот день не явился и в здание истца не заходил.

Между тем в нарушение вышеприведенных требований, предусмотренных пунктом 193 Основных положений, доказательств, позволяющих сделать вывод о том, что о дате, времени и месте составления акта о безучетном потреблении электрической энергии предприниматель извещен надлежащим образом в материалах дела не содержится, компанией не предъявлено.

Как установил суд первой инстанции, о дате, времени и месте составления акта о безучетном потреблении электрической энергии Сотов Е.В. был извещен уведомлением от 19.09.2019 (том 2, лист 161).

Между тем факт получения данного уведомления податель жалобы отрицает, ссылается на то, что, о дате, времени и месте составления акта о безучетном потреблении электрической энергии истцом не извещался.

Доказательств, подтверждающих факт вручения третьему лицу этого уведомления, истец суду не представил.

В материалах дела также имеется уведомление АО "ВОЭК" без номера и даты, которым компания приглашала Сотова Е.В. для составления акта о безучетном потреблении электрической энергии на 04.10.2019 в 09 час 00 мин (том 1, лист 36).

Доказательств, подтверждающих факт вручения Сотову Е.В. либо его представителю этого уведомления, в деле также не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что составленный без участия потребителя акт от 25.09.2019 при отсутствии надлежащих доказательств извещения потребителя о дате, времени и месте его составления в рассматриваемой ситуации не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим факт безучетного потребления энергии, а также содержащихся в нем сведений.

Ссылки истца на то, что срыв пломб с ПУ в момент его самовольной замены подтвержден в том числе третьим лицом и его представителями, а также на обязанность потребителя соблюдать требования пунктов 146, 148, 149, 153 Основных положений, в отсутствие акта о безучетном потребления энергии, составленного в соответствии с вышеприведенными требованиями, подлежат отклонению, поскольку соблюдение потребителем требований, установленных данным нормативным правовым актом при эксплуатации приборов учета, не отменяет обязанности сетевой организации по фиксации фактов нарушения этих требований потребителем в порядке, определенным указанным выше нормативным правовым актом.

В отсутствие в рассматриваемой ситуации надлежащих документов, которыми в порядке, предусмотренном Основными положениями, должен быть зафиксирован факт безучетного потребления, ссылки АО "ВОЭК" в том числе на нарушения, допущенные при эксплуатации ПУ (вмешательства в работу ПУ, имевшие место 18.01.2016 и 03.03.2016), содержащиеся в заключении завода-изготовителя, составленном 19.08.2020, также не могут быть приняты во внимание судом.

Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства компании о назначении судебной экспертизы на предмет исследования указанных нарушений, в том числе и по причине того, что данное ходатайство не заявлялось истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Ходатайство Сотова Е.В. о проведении такой экспертизы, которое им заявлялось также в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции по факту предъявления компанией акта от 19.08.2020, в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции подателем жалобы снято в том числе по причине того, что эти нарушения в акте о безучетном потреблении энергии ему в вину не вменялись.

Также согласно акту от 25.09.2019 период безучетного потребления энергии определен истцом с 17.01.2019 по 18.09.2019 (с учетом последующих уточнений, сделанных ВОЭК).

С данным периодом суд первой инстанции согласился.

Потребитель указывал на то, что по состоянию на 28.08.2019, на момент снятия показаний компанией, ПУ являлся исправным и опломбированным.

Эти обстоятельства истец и ответчик фактически подтвердили.

Согласно фотоматериалам, представленным ВОЭК, по состоянию на 28.08.2019, на момент снятия показаний, спорный ПУ являлся исправным, опломбированным, его показания, снятые в указанную дату, учтены в расчетах с потребителем (том 4, лист 81; том 1, листы 88, 90).

При таких обстоятельствах подтвержденным документально периодом потребления энергии в отсутствии прибора учета в рассматриваемом случае является период с 28.08.2019 по 18.09.2019.

Ссылаясь на нормы, предусмотренные пунктами 146, 148, 149, 153 Основных положений, а также условия договора от 01.01.2019, компания считает, что сам по себе сопровождавшийся срывом пломб факт замены ПУ, который Сотов Е.В. не оспаривает, в совокупности с заключением завода-изготовителя, которым подтверждено неквалифицированное или несанкционированное программирование режима учета технических потерь и значений мощностей технических потерь, способное привести к уменьшению значения потребляемой электроэнергии в коммерческом учете, образует безучетное потребление энергии за тот период, на который ссылается ВОЭК (с 17.01.2019 по 18.09.2019).

АО "ВОЭК" считает, что в рассматриваемом случае потребитель, осуществивший в 2016 году вмешательство в работу прибора учета, получив от компании информацию о предстоящей проверке прибора учета 18.09.2019, имея намерение скрыть данные факты вмешательства в ПУ, самовольно заменил прибор учета 13.09.2019, сообщив об этом истцу в заявлении, составленном и направленном в компанию в указанную дату.

Эти доводы истца о недобросовестном поведении потребителя являются предположительными и не подтверждаются материалами дела.

В то же время совокупность имеющихся в деле доказательств позволяет сделать вывод о добросовестном поведении потребителя и неисполнении (ненадлежащем исполнении) компанией требований, предусмотренных Основными положениями, регламентирующими в том числе проведение проверок в рассматриваемый период.

Так, срыв пломбы при самовольной замене прибора учета и вмешательство в его работу в том числе путем перепрограммирования его настроек с точки зрения действий потребителя влекут для него одинаковые последствия, поэтому доводы истца о совершении потребителем указанных выше действий (самовольной замене прибора учета) с целью избежать последствий вмешательства в его работу не могут быть признаны состоятельными и на этом основании, а с учетом осознания добросовестным потребителем последствий самовольной замены прибора учета возможно предположить, что такие действия могут быть им совершены только по согласованию с сетевой компанией и (или) ресурсоснабжающей организацией.

При этом последовательные действия Сотова Е.В. (его представителя) соответствуют его утверждению о наличии такого согласования.

АО "ВОЭК", ссылаясь на утвержденный график проведения проверок, указывает на то, что сотрудники компании 18.09.2019 прибыли на проверку КТП и ПУ.

В материалах дела имеются доказательства извещения ССК о проведении указанной проверки, сведений о вручении третьему лицу указанного графика проведения проверок в деле не имеется (том 2, листы 154-157).

Как указано выше, о неисправности прибора учета Сотов Е.В. сообщил истцу и ответчику 12.09.2019 по телефону.

Допрошенный судом первой инстанции Соболев С.В. суду сообщил, что 12.09.2019 вместе с электриком обнаружил, что не функционирует табло у прибора учета электроэнергии в принадлежащей Сотову Е.В. КТП на ул. Застроечной, д. 4. Электрик сказал, что нужно менять счетчик. Свидетель позвонил по телефону 8-921-120-80-59, который указан в счете-фактуре ООО "ССК", бухгалтеру Смирновой Марии Александровне, она ответила, что не знает, что в данной ситуации делать, предложила звонить в ВОЭК по телефону 55-08-12; свидетель позвонил по этому телефону, сотрудник ВОЭК пояснил, что необходимо поменять счетчик на поверенный и с надлежащими документами на него потом приехать к ним, написать заявление, после чего их работники приедут и его проверят; далее свидетель 13.09.2019 купил в ЭлектроТехснабе новый прибор учета и сразу же с ним проехал в ВОЭК; в едином окне ВОЭК ему предложили написать заявление-заявку (том 1, лист 26), свидетель его заполнил, уплатил в кассе денежные средства на замену счетчика, после чего вернулся на КТП, и электрик заменил счетчик; в данный момент принимают все меры по поиску того счетчика, так как его сразу отдали как вышедший из строя электрикам, а те пока не могут найти.

Как указал суд первой инстанции, представители АО "ВОЭК" отрицали ведение его сотрудниками переговоров с Соболевым С.В. именно такого содержания, как пояснял свидетель в судебном заседании, сославшись на то, что свидетелю было предложено написать заявление о замене вышедшего из строя прибора учета, приобрести новый прибор и дожидаться прихода сотрудников ВОЭК, которые выполнят все необходимые действия по демонтажу прежнего и монтажу нового прибора.

В то же время, получив от потребителя 13.09.2019 заявление, содержащее фактически сведения о произведенном самостоятельном потребителем демонтаже прибора учета, компания не приняла мер в целях оперативного выявления нарушения и пресечения потребления энергии прибором учета, установка которого произведена с нарушением установленных норм, и, как ссылается компания, в несогласованном с истцом порядке.

Как указано выше, на проверку к потребителю сотрудники ВОЭК прибыли 18.09.2019.

Установленные исходя из имеющихся в деле доказательств указанные выше обстоятельства проведения проверки ПУ 18.09.2019, в том числе без участия Сотова Е.В. и его представителя, с составлением в одностороннем порядке компанией акта допуска прибора учета от 18.09.2019 свидетельствуют о наличии у ВОЭК всех документов на вновь установленный прибор учета, которые, как указывал Соболев С.В., ему было предложено представить с заявкой в ВОЭК после замены ПУ.

Отсутствие у потребителя демонтированного прибора учета 18.09.2019 в такой последовательности совершаемых им действий, на которые он ссылается, также является очевидным.

При этом следует отметить, что потребитель не уклонялся от передачи ПУ на исследование, а, наоборот, как в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, так и в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, выражал свое согласие на его дальнейшее исследование.

Как видно из дела, демонтированный прибор учета потребителем впоследствии в ходе рассмотрения в суде первой инстанции Сотовым Е.В. был предъявлен (как следует из пояснений представителей истца и третьего лица, данных в том числе в заседании суда апелляционной инстанции 23.08.2021, ПУ извлечен из места складирования отходов после того, как растаял снег) и передан на исследование на завод-изготовитель.

Как указано выше, акт от 25.09.2019 составлен без участия потребителя и в отсутствие доказательств его надлежащего извещения о дате, времени и месте составления данного акта.

По материалам дела также не установить дату вручения (получения) потребителем акта от 25.09.2019, содержащего все сведения, включая подписи незаинтересованных лиц.

Возможно, что в ситуации надлежащего извещения потребителя о составлении акта о безучетном потреблении энергии демонтированный прибор учета был бы предъявлен в компанию на исследование в более ранний период.

Компания направила данный прибор учета для его исследования на завод-изготовитель (общество с ограниченной ответственностью "НПК Инкотекс") в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции (том 2, лист 54).

По итогам исследования ПУ заводом-изготовителем составлен акт от 19.08.2020 (том 2, лист 88), в котором отражено неквалифицированное или несанкционированное программирование режима учета технических потерь и значений мощностей технических потерь, способное привести к уменьшению значения потребляемой электроэнергии в коммерческом учете.

Выражая несогласие с актом от 19.08.2020, Сотов Е.В. указывал на то, что заключение заводом-изготовителем составлено по согласованию с компанией. При этом представители Сотова Е.В. сослались на то, что заключение аналогичного содержания предъявлялось ВОЭК и по иным делам. Ввиду этого Сотовым Е.В. в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявлялось ходатайство о проведении судебной экспертизы прибора учета, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано.

Доводы третьего лица о том, что заключение заводом-изготовителем составлено по согласованию с компанией, не являются обоснованными.

В то же время доводы АО "ВОЭК" о подтвержденных актом от 19.08.2020 фактах вмешательства в работу ПУ, имевших место 18.01.2016 и 03.03.2016, и о том, что ПУ допущен в эксплуатацию 16.01.2016 (том 2, лист 158) и до 18.09.2019 не подвергался проверке, что, по мнению истца, свидетельствует о безучетном потреблении третьим лицом электроэнергии, подлежат отклонению.

По общему правилу, предусмотренному пунктом 172 Основных положений, проверка прибора учета проводится сетевой организацией не реже одного раза в год. Такая проверка может быть произведена в виде инструментальной проверки.

Сведений о проведении истцом проверок ПУ после его допуска в эксплуатацию в 2016 году материалы дела не содержат.

Непроведение проверки относительно спорного прибора учета в сроки, предусмотренные пунктом 172 Основных положений, ВОЭК ничем не обосновала, указав при этом на то, что у ССК также имеется право на проведение проверок приборов учета, установленных у потребителей, которым ООО "ССК" не воспользовалось.

Между тем из дела видно, что договор на поставку ресурса ССК и Сотовым Е.В. заключен 01.01.2019, согласно приложению 2.1 к данному договору спорный прибор учета согласован сторонами в качестве расчетного.

Таким образом, у сторон данного договора отсутствовали какие-либо основания считать, что ПУ с 01.01.2019 является не пригодным для расчетов за поставленный ресурс.

При этом заключением данного договора с потребителем и подписанием с ним указанного приложения ООО "ССК" фактически приняло спорный прибор учета 01.01.2019 в качестве расчетного, посчитав его исправным и пригодным для коммерческого учета поставляемого потребителю ресурса.

Тот факт, что в отношении спорного ПУ в том числе при заключении договора не проводилась его инструментальная проверка, не может повлечь для потребителя неблагоприятные последствия несовершения истцом и ответчиком, являющимися профессиональными участниками рассматриваемых правоотношений, действий по проведению проверок приборов учета, в том числе в сроки, предусмотренные Основными положениями.

При этом, опровергая доводы компании о том, что имевшие место вмешательства в работу ПУ 18.01.2016 и 03.03.2016 повлекли занижение объемов потребления энергии, Сотов Е.В. сослался на документально подтвержденные сведения о потреблении энергии до и после замены спорного прибора учета, которые являются сопоставимыми и свидетельствуют о необоснованности указанного утверждения АО "ВОЭК".

Эти доводы потребителя подтверждены ССК и сведениями о потреблении энергии на объекте потребителя за период с января 2019 года по февраль 2021 года (том 4, листы 1-14).

Таким образом, доводы ВОЭК о недобросовестности третьего лица не могут быть признаны обоснованными.

Более того, как правомерно указали представители Сотова Е.В., факты вмешательства в работу прибора учета, имевшие место18.01.2016 и 03.03.2016, в акте от 25.09.2019 не отражены.

При этом, как указано выше, данный акт не является надлежащим документом, которым в порядке, предусмотренном Основными положениями, может быть подтвержден факт безучетного потребления энергии.

Как указано выше, доводы потребителя о том, что замена ПУ обусловлена выходом его из строя, истцом в том числе результатами исследования прибора учета на заводе-изготовителе не опровергнуты.

Заключение завода-изготовителя в разделе "причины отказа (повреждения) изделия, ЭРЭ" содержит сведения о том, что причиной выхода из строя микроконтроллера является наличие в нем скрытого дефекта, проявившего себя при эксплуатации (том 2, лист 88, оборотная сторона).

Доводы подателя жалобы о том, что указанная неисправность могла свидетельствовать о той неисправности ПУ, о которой потребитель сообщил компании и ССК по телефону, ВОЭК не опровергнуты.

В то же время сообщение потребителя о неисправности ПУ, сделанное по телефону 12.09.2019, само по себе не свидетельствует о возможности определения объема потребления расчетным способом с указанной даты, поскольку в рассматриваемой ситуации факт неисправности ПУ в месте его установки истцом не зафиксирован, снятие показаний сетевой организацией не произведено, отсутствие возможности снятия показаний также не установлено.

По мнению суда апелляционной инстанции, отсутствие указанных документов не может быть восполнено иными доказательствами, в том числе сделанными Соболевым С.В. фотоснимками, на которые податель жалобы ссылался в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции и в приобщении которых к материалам дела ему отказано.

Вместе с тем, как указано выше, в материалах дела имеются фотоматериалы, представленные ВОЭК и свидетельствующие о том, что по состоянию на 28.08.2019, на момент снятия показаний, спорный ПУ являлся исправным, опломбированным, его показания, снятые в указанную дату, учтены в расчетах с потребителем (том 4, лист 81).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что объем потребления до 28.08.2019 и с 18.09.2019 на объекте потребителя фиксировал исправный прибор учета, допущенный в эксплуатацию в установленном порядке, с неповрежденными пломбами, факт отсутствия которых отражен в акте N 93, составленном 25.09.2019 истцом.

При таких обстоятельствах подтвержденным документально периодом потребления энергии в отсутствии прибора учета является период с 28.08.2019 по 18.09.2019.

ООО "ССК" представило в материалы дела справочные расчеты объема потребления за указанный период, составленные в порядке подпункта "а" пункта 1 приложения 3 к Основным положениям и в соответствии с пунктом 166 данного документа.

Согласно расчетам ССК, поступившим в суд апелляционной инстанции 19.07.2021, стоимость услуг по передаче энергии по спорному эпизоду, рассчитанному исходя из указанного периода с 28.08.2019 и по 17.09.2019 и положений, предусмотренных подпунктом "а" пункта 1 приложения 3 к Основным положениям, составит 254 882 руб. 16 коп., с учетом произведенной ООО "ССК" оплаты 10.01.2020 в сумме 2 989 919 руб. 92 коп., задолженность отсутствует, сумма неустойки за период с 22.10.2019 по 10.01.2020 составит 9 925 руб. 70 коп.

Согласно расчетам ССК, поступившим в суд апелляционной инстанции 23.08.2021, стоимость услуг по передаче энергии по спорному эпизоду, рассчитанному исходя из указанного периода с 28.08.2019 и по 17.09.2019 и положений, предусмотренных пунктом 166 Основных положений, составит 9 523 руб. 40 коп., с учетом произведенной ООО "ССК" оплаты 10.01.2020 в сумме 2 989 919 руб. 92 коп., задолженность отсутствует, сумма неустойки за период с 22.10.2019 по 10.01.2020 составит 370 руб. 86 коп.

Эти расчеты Сотовым Е.В. и ССК сверены, подтверждаются сведениями о начислениях за соответствующие периоды, платежным документом на сумму 2 989 919 руб. 92 коп., а также согласуются с нормами действующего законодательства, подлежащими применению к рассматриваемым правоотношениям, разногласий по ним у указанных лиц не имеется.

Несмотря на предложение апелляционного суда, представители ВОЭК в заседании суда апелляционной инстанции 16.08.2021 и 23.08.2021 заявили о своем отказе от проверки данных справочных расчетов, ссылаясь на то, что верными могут быть признаны только расчеты компании исходя из положений, предусмотренных подпунктом "а" пункта 1 приложения 3 к Основным положениям, и того периода безучетного потребления энергии Сотовым Е.В., на который ссылается АО "ВОЭК".

В силу положений статей 9 и 41 АПК РФ в такой ситуации компания несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий.

Таким образом, указанные расчеты ССК ни по праву, ни по размеру компанией не опровергнуты, ввиду изложенного принимаются судом апелляционной инстанции.

В связи с несоответствием акта N 93 требованиям Основных положений данный акт не может быть принят в обоснование факта безучетного потребления электроэнергии и определения объема потребления энергии в порядке, предусмотренном подпунктом "а" пункта 1 приложения 3 данного документа.

Ввиду изложенного утверждение третьего лица и ССК о том, что расчет объема потребления за период с 28.08.2019 по 18.09.2019 следует производить в порядке, предусмотренном пунктами 179 и 166 Основных положений, применительно к обстоятельствам настоящего спора следует признать обоснованным, соответственно с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 370 руб. 86 коп. неустойки, начисленной за период с 22.10.2019 по 10.01.2020.

В остальной части требования компании удовлетворению не подлежат.

При таких обстоятельствах решение следует изменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Руководствуясь статьями 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 10 декабря 2020 года по делу N А13-3712/2020 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Северная сбытовая компания" (ОГРН 1187746695916, ИНН 7736317095; адрес: 160000, Вологодская область, город Вологда, улица Зосимовская, дом 49) в пользу акционерного общества "Вологодская областная энергетическая компания" (ОГРН 1163525064955, ИНН 3525372678; адрес: 160014, Вологодская область, город Вологда, улица Горького, дом 99) 370 руб. 86 коп. пеней за просрочку оплаты, а также 13 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать".

Взыскать с акционерного общества "Вологодская областная энергетическая компания" (ОГРН 1163525064955, ИНН 3525372678; адрес: 160014, Вологодская область, город Вологда, улица Горького, дом 99) в пользу Сотова Евгения Викторовича 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Возвратить акционерному обществу "Вологодская областная энергетическая компания" (ОГРН 1163525064955, ИНН 3525372678; адрес: 160014, Вологодская область, город Вологда, улица Горького, дом 99) со счета Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда перечисленную по платежному поручению от 20.04.2021 N 6297 сумму в размере 1 800 руб. за проведение экспертизы по следующим реквизитам: номер счета 40602810800000000031, банк получателя - АО "Банк СГБ" г. Вологда, БИК 041909786, корр. счет 30101810800000000786, ИНН 3525372678, КПП 352501001.

Возвратить Сотову Евгению Викторовичу со счета Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда перечисленную по чеку-ордеру ПАО Сбербанк от 14.04.2021 сумму в размере 60 000 руб. за проведение экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Тарасова

Судьи

Л.Н. Рогатенко А.Д. Фирсов