Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2021 г. N 18АП-11007/21 по делу N А47-11083/2020

г. Челябинск

31 августа 2021 г.

Дело N А47-11083/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аникина И.А.,

судей Жернакова А.С., Колясниковой Ю.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Задворных С.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16.06.2021 по делу N А47-11083/2020.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Оренбург" - Головин Е.А. (доверенность от 19.07.2021 сроком действия до 31.12.2022, паспорт, диплом).

Общество с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" (далее - истец, ООО "ПромСтрой") обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Газпромнефть-Оренбург" (далее - ответчик, ООО "Газпромнефть-Оренбург") о взыскании 1 281 423 руб. 74 коп. задолженности по договору от 29.08.2016 N ОРБ-16/11023/2339/Р на строительство объекта "Реконструкция, техническое перевооружение объектов ТЛ-1, ТЛ-2, ТЛ-3 на ВУ ОНГКМ" (с учётом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 16.06.2021 (резолютивная часть объявлена 08.06.2021) в удовлетворении исковых требований ООО "ПромСтрой" отказано (т.4, л.д.117-122).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "ПромСтрой" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов жалобы ее податель ссылается на наличие оснований для выплаты обеспечительного платежа и неправомерное сальдирование задолженности в связи с несоблюдением претензионного порядка. Указывает, что в его адрес не было направлено требование об уплате неустойки и компенсации убытков в соответствии с пунктом 27.8 договора. Истец указывает на неполучение давальческого материала по договору и его использование при строительстве объектов по иным договорам (N 2014/1138/ГПНО от 28.08.2014, N 2015/1016/ГПНО от 30.07.2015, N 2015/1008/ГПНО от 12.08.2015). Также апеллянт ссылается на наличие оснований для оплаты обеспечительного платежа в связи с введением в отношении подрядчика процедуры банкротства.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения указанной информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в судебное заседание представители истца не явились.

С учетом мнения представителя ответчика и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей истца.

До судебного заседания от ООО "Газпромнефть-Оренбург" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Отзыв приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы отзыва.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, решением Арбитражного суда Самарской области от 18.02.2020 по делу N А55-26902/2019 ООО "ПромСтрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура банкротства - конкурсное производство сроком, конкурсным управляющим утвержден Батырев Алексей Александрович (т.1, л.д.13-14).

ООО "Газпромнефть-Оренбург" (заказчик) и ООО "ПромСтрой (подрядчик) заключили договор строительного подряда от 29.08.2016 N ОРБ-16/11023/2339/Р о нижеследующем (далее - договор; т.1, л.д. 22-44).

Пунктом 1.1 договора установлено, что подрядчик обязуется выполнить работы по объекту: "Реконструкция, техническое перевооружение объектов ТЛИ, ТЛ-2, ТЛ-3 на Восточном участке ОНГКМ".

Конкретные технические, экономические и другие требования к результатам работ, порядок выполнения работ, перечень технической и другой документации, подлежащей оформлению подрядчиком и сдаче заказчику на отдельных этапах и по завершении работ в целом, определяются утвержденным заказчиком техническим заданием (приложение N 23).

Общая стоимость работ по настоящему договору является ориентировочной и не может в течение всего срока действия настоящего договора превысить 148 691 045 руб. 49 коп., без учета НДС - 26 764 388 руб. 19 коп.

В соответствии с пунктом 3.7 договора расчет осуществляется по фактически и надлежаще выполненным работам, в соответствии с согласованными сторонами видами и объемами работ, в течение 30 календарных дней, начиная с первого числа, следующего за месяцем предоставления оригиналов актов приемки выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанных обеими сторонами и представленными в оригинале, а также оригиналов счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, а также пунктом 4.1 настоящего договора. Оплата производится в размере 95% от стоимости принятых к учету работ за отчетный период. Остальные денежные средства в размере 5% формируют резерв и подлежат оплате в соответствии с пунктом 4.5 настоящего договора.

Окончательный (последний) платеж по договору производится при наличии акта сверки взаиморасчетов по договору, при условии 100% возврата или оплаты материалов и оборудования заказчика, полученных подрядчиком для выполнения работ по настоящему договору, но не использованных при строительстве объекта.

В силу пункта 3.9 договора ежеквартально стороны обязаны производить сверку исполнения обязательств и взаиморасчетов с составлением соответствующего акта сверки не позднее 20-го числа месяца, следующего за окончанием отчетного квартала. Во исполнение настоящего положения подрядчик до 10-го числа месяца, следующего за окончанием отчетного квартала, предоставляет в адрес заказчика акт сверки взаимных расчетов.

При наличии взаимной задолженности по работам, принятым к учету, возможен зачет взаимных требований (пункт 3.10 договора).

На основании пункта 4.3 договора работа считается принятой после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), при наличии подписанных с обеих сторон документов, перечисленных в пункте 4.1 настоящего договора.

Пунктом 4.5 договора предусмотрено, что ежемесячно заказчик резервирует денежные средства в объеме 5 % от стоимости принятых к учету работ за отчетный период. Оплата зарезервированной за весь период строительства суммы производится заказчиком в течение 30-ти календарных дней после предоставления акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14), оформленного в установленном порядке, справки о передаче объекта в эксплуатацию и сдаче подрядчиком исполнительной документации.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы в сроки, предусмотренные графиком выполнения работ (приложение N 2):

Начало работ: 30.08.2016.

Окончание работ: 30.11.2017.

Сроки выполнения отдельных этапов работ, контрольные точки выполнения работ указаны в графике выполнения работ (приложение N 2).

Подрядчик в счет договорной цены поставляет на строительную площадку все материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ по договору (за исключением оборудования, входящего в поставку заказчика и указанного в приложении N 4). Материалы и оборудование, поставляемые подрядчиком, должны быть сертифицированы и соответствовать проектно-сметной документации (пункт 10.1 договора).

Согласно пункту 10.7 договора все материалы и оборудование, поставляемые в соответствии с договором (как заказчиком, так и подрядчиком), подлежат обязательному входному контролю с участием представителей подрядчика и заказчика.

Пунктом 10.8 договора предусмотрено, что предоставление давальческих материалов и оборудования (далее - ТМЦ) оформляется подписанием накладной по форме М-15. Подрядчик обязан подписать накладную непосредственно при приемке ТМЦ, выдача ТМЦ без подписания накладной не производится.

Подрядчик обязан вовлечь давальческие ТМЦ в выполнение текущих работ (использовать данные ТМЦ при выполнении работ) в течение 90 дней с момента их получения.

Подрядчик в течение 90 дней с момента получения давальческих ТМЦ обязан предоставить заказчику отчет (по форме М-29 или ОС-15) о вовлечении давальческих ТМЦ (отдельно по каждой накладной) в производство работ по всем позициям ТМЦ, указанным в накладной, с приложением копии данной накладной к представленному отчету. Отчет должен быть подписан полномочным представителем подрядчика с проставлением печати подрядчика.

В случаях не вовлечения давальческих ТМЦ в выполняемые текущие объемы работ или не предоставления отчета либо в случае предоставления отчета не по всем позициям ТМЦ,указанным в накладной, подрядчик обязан собственными силами и за свой счет вернуть ТМЦ, не вовлеченные в текущие объемы работ, а равно ТМЦ, не отраженные в отчете ТМЦ, на склад заказчика согласно утвержденной схеме возврата ТМЦ (приложение N 24) в течение 10 дней с момента истечения срока предоставления отчета, если иной срок не установлен в указанной Схеме возврата ТМЦ.

По факту неисполнения обязанности по возврату ТМЦ заказчик вправе удержать оплату за выполненные работы по настоящему договору на стоимость данных ТМЦ. Настоящим стороны подтверждают свое согласие с тем, что подлежащая удержанию стоимость ТМЦ определяется на основании стоимости, указанной в накладной по форме М-15 либо при отсутствии подписанной сторонами накладной на основании данных бухгалтерской отчетности заказчика на дату удержания стоимости ТМЦ.

В течение 5-ти дней после окончания выполнения работ подрядчик обязан вернуть неиспользованные давальческие материалы и оборудование собственными силами и за свой счет, без компенсации таких расходов заказчиком.

Возврат давальческих материалов и оборудования осуществляется подрядчиком согласно утвержденной схеме возврата ТМЦ (приложение N 24) в течение 10 дней с момента завершения работ, если иной срок не установлен в указанной схеме возврата ТМЦ.

ТМЦ должны быть возвращено в надлежащем, целостном состоянии с обеспечением надлежащего затаривания и упаковки. В случае невозможности возврата ТМЦ в надлежащем состоянии по причине их повреждения или утраты подрядчик в срок, указанный в настоящем пункте для возврата ТМЦ, обязан возместить стоимость таких ТМЦ.

В случае допущения просрочки в возврате ТМЦ либо в случае допущения просрочки в оплате стоимости утраченных/поврежденных ТМЦ подрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0,1 % от стоимости таких материалов и оборудования за каждый день просрочки. В целях расчета пени стоимость ТМЦ определяется, исходя из стоимости, указанной в накладной либо (по усмотрению заказчика) по стоимости, указанной в бухгалтерской отчетности заказчика, на дату заявления требования об оплате пени (пункт 10.16 договора).

В силу пункта 10.18 договора окончательный расчет с подрядчиком заказчик производит после возврата подрядчиком ранее полученных и не использованных при строительстве давальческих материалов или возмещения стоимости давальческих материалов, за исключением случая, когда подрядчик согласовал с заказчиком отмену мероприятий по возврату неиспользованных в процессе строительства материалов.

Настоящий договор вступает в силу с момента подписания обеими сторонами и действует по 31.12.2017, а в части исполнения обязательств по взаиморасчетам, возмещению убытков, завершению согласованных сторонами работ, выполнение которых начато до истечения срока настоящего договора, исправлению недостатков в выполненных работах, выполнению гарантийных обязательств - до их полного завершения (пункт 34.1 договора).

Заказчиком в адрес ООО "ПромСтрой" направлено соглашение о расторжении договора N ОРБ-16/11023/2339/Р с 01.04.2020, которым урегулирован порядок завершающих расчетов по договору.

Так, согласно пункту 4 соглашения о расторжении договора соотносятся встречные предоставления (сальдирование):

- соотносятся обязанность заказчика по оплате зарезервированных средств на сумму 2 105 928 руб. 66 коп., с одной стороны, и обязанность подрядчика по возмещению стоимости давальческих материалов, в сумме 1 346 523 руб. 74 коп. (в результате образуется сальдо в размере 759 404 руб. 92 коп.);

- соотносится обязанность заказчика по оплате зарезервированных средств с учетом остатка стоимости несальдированных работ 759 404 руб. 92 коп., с одной стороны, и обязанности подрядчика об оплате штрафов и предписаний, указанных в пункте 2.1 соглашения, в размере 759 404 руб. 92 коп., с другой стороны, что привело к образованию сальдо в размере 0 руб. 00 коп.

При этом согласно доводам ООО "ПромСтрой", ответчик свои обязательства по выплате подрядчику гарантийного удержания по договору в общем размере 2 105 928 руб. 66 коп. не произвел.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, подрядчик направил в адрес заказчика претензию исх. N 74 от 14.04.2020 с требованием оплатить сумму гарантийных удержаний в срок до 30.04.2020.

Согласно представленному в материалы дела почтовому уведомлению претензия исх. N 74 от 14.04.2020 получена ответчиком 20.04.2020.

Поскольку требования претензии оставлены ответчиком без исполнения, ООО "ПромСтрой" обратилось в суд с рассматриваемым исковым заявлением.

Принимая решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для соотнесения встречных предоставлений (расчет сальдо) между сторонами ввиду прекращения действия договоров, в связи с чем оснований для удовлетворения исковых требований ООО "ПромСтрой" не имеется.

При рассмотрении спора суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Правоотношения ООО "ПромСтрой" и ООО "Газпромнефть-Оренбург" по договору регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда и строительного подряда.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 данного Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с абзацем первым пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу абзаца второго пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 12 и 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком, не лишает заказчика права представлять суду свои возражения по объему, качеству и стоимости работ.

На основании положений статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 3.7 договора расчет осуществляется по фактически и надлежаще выполненным работам, в соответствии с согласованными сторонами видами и объемами работ, в течение 30 календарных дней, начиная с первого числа следующего за месяцем предоставления оригиналов актов приемки выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанных обеими сторонами и представленными в оригинале, а также оригиналов счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, а также пунктом 4.1 настоящего договора. Оплата производится в размере 95% от стоимости принятых к учету работ за отчетный период. Остальные денежные средства в размере 5% формируют резерв и подлежат оплате в соответствии с пунктом 4.5 настоящего договора.

В качестве подтверждения факта осуществления работ по договору истцом представлены справки о стоимости выполненных работ по форме КС-2, при этом судом учтено, что факт выполнения работ ответчиком не оспаривается, а равно и истцом не оспаривается односторонний отказ заказчика от исполнения договора.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал на наличие основания для соотнесения встречных предоставлений (расчет сальдо) между сторонами ввиду прекращения действия договора в соответствии с пунктом 28.2 договора, с указанием на сальдирование задолженности заказчика по оплате зарезервированных денежных средств и задолженности подрядчика по возмещению стоимости давальческих материалов, не использованных при выполнении работ и не возвращенных ответчику.

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора (далее - основные обязательства): обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену в порядке, предусмотренном сделкой (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из встречного характера указанных основных обязательств и положений пунктов 1 и 2 статьи 328, а также статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта.

Аналогичная правовая позиция изложена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744.

Заказчиком на основании накладных на отпуск материалов на сторону N 4903915994, 49044120216, 4902790345, 4902177351, 4902683518, 4903662892, 4903126222, 4902692189, 4902935256, 4904969099, 4903412416, 4905670408, 4903714136, 4903672911, 4903641301, актов о приемке-передаче оборудования в монтаж N 0000003067, N 0000003083 переданы товарно-материальные ценности согласно заявкам подрядчика.

Отпуск ТМЦ подрядчику подтверждается представленными в материалы дела доверенностями на получение ТМЦ, выданными подрядчиком и скрепленными печатью ООО "ПромСтрой".

Пунктом 4.5 договора предусмотрено, что ежемесячно заказчик резервирует денежные средства в объеме 5 % от стоимости принятых к учету работ за отчетный период. Оплата зарезервированной за весь период строительства суммы производится заказчиком в течение 30 календарных дней после предоставления акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14), оформленного в установленном порядке, справки о передачи объекта в эксплуатацию и сдачи подрядчиком исполнительной документации.

Окончательный (последний) платеж по договору производится при наличии акта сверки взаиморасчетов по договору, при условии 100% возврата или оплаты материалов и оборудования поставки заказчика, полученных подрядчиком для выполнения работ по настоящему договору, но не использованных при строительстве объекта (пункт 3.7 договора).

При этом пунктом 10.16 договора установлена обязанность подрядчика предоставить заказчику отчет о вовлечении давальческих ТМЦ.

В случаях не вовлечения давальческих ТМЦ в выполняемые текущие объемы работ или не предоставления отчета либо предоставления неполного отчета, подрядчик обязан собственными силами и за свой счет вернуть ТМЦ, не вовлеченные в текущие объемы работ, а равно ТМЦ, не отраженные в отчете ТМЦ на склад заказчика.

По факту неисполнения обязанности по возврату ТМЦ заказчик вправе удержать оплату за выполненные работы по настоящему договору на стоимость данных ТМЦ.

При этом стоимость ТМЦ, подлежащая удержанию, определяется на основании стоимости, указанной в накладной по форме М-15 либо при отсутствии подписанной сторонами накладной на основании данных бухгалтерской отчетности заказчика на дату удержания стоимости ТМЦ.

Таким образом, обязанность предоставить отчет о вовлечении давальческих ТМЦ в выполняемые текущие объемы работ лежит на подрядчике.

В материалах дела отсутствует отчет подрядчика о вовлечении давальческих ТМЦ.

Определение заказчиком стоимости не вовлеченных и не возвращенных ТМЦ на основании собственной бухгалтерской отчетности является обоснованным и соответствующим пункту 10.16 договора.

Кроме того, представителем истца подтверждено, что давальческое сырье было передано истцу от ответчика в рамках договора от 29.08.2016 N ОРБ-16/11023/2339/Р и не использовано ТМЦ на сумму 1 281 423 руб. 74 коп., о чем сделана соответствующая отметка в протоколе судебного заседания от 03.06.2021.

При этом спор о размере задолженности по передаче ТМЦ между сторонами отсутствует.

Учитывая изложенное, возмещение ответчиком задолженности по возврату давальческих ТМЦ за счет резерва предусмотрена пунктом 4.5 договора и не нарушает права и законные интересы истца.

Соответствующее поведение истца оценивается судом непоследовательным и создающим неопределенность в реализации прав.

При оценке совокупности обстоятельств, установленных по настоящему делу, суд апелляционной инстанции исходит из принципа добросовестности (эстоппель) и правила venire contra factum proprium (никто не может противоречить собственному предыдущему поведению), в соответствии с которыми изменение стороной своей позиции в ущерб контрагенту, который ранее разумно и добросовестно полагался на обратное поведение такой стороны, лишает в рассматриваемом случае права на возражение.

Требования истца подлежат отклонению как основанные на противоречивом и недобросовестном поведении (правило эстоппель).

Действующим законодательством и сложившейся судебной практикой не допускается попустительство в отношении противоречивого и недобросовестного поведения субъектов хозяйственного оборота, не соответствующего обычной коммерческой честности.

Судом первой инстанции также правомерно отмечено, что по смыслу пункта 3.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 17 "Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга" под сальдированием понимается соотнесение взаимных предоставлений сторон по договору, совершенные до момента его расторжения (сальдо встречных обязательств), и определение завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 и от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744, в отличие от зачета, происходящего посредством одностороннего заявления, адресованного другой стороне, сальдирование, представляющее собой расчет итогового обязательства одной из сторон в рамках одного договора или в рамках единого обязательственного отношения (которое может быть оформлено в нескольких взаимосвязанных договорах между одними и теми же сторонами), оспоримой сделкой зачета не является и потому не может быть признано недействительной сделкой.

Возможность определения итогового сальдо взаимных обязательств сторон не зависит от вида договора, не обусловлена включением в него соответствующего условия.

Таким образом, согласно раскрытого Верховным Судом Российской Федерации содержания сальдирования как способа учета взаимных обязательств, сальдирование может производиться в любом случае при наличии обстоятельств, существенно влияющих на возможность дальнейшего исполнения единого обязательственного отношения. То есть возможность сальдирования не обусловлена наличием или отсутствием порядка его осуществления, специально оговоренного сторонами такого отношения.

Суммы, учитываемые при сальдировании, должны быть соразмерны обязательствам сторон, вытекающим из договоров.

Не смотря на то, что истец находится в процедуре банкротства, проведение сальдирования не является сделкой, противоречащей правилам статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и не влияет на положение кредиторов истца, поскольку признаки получения ответчиком предпочтения отсутствуют.

Учитывая, что истцом не доказано, что заказчик помимо определения завершающего сальдо по договору строительного подряда N ОРБ-16/11023/2339/Р произвел зачет каких-либо иных требований подрядчика против своих требований, признак предпочтительности отсутствует.

Поскольку доказательств наличия задолженности ответчика перед истцом по обязательствам не представлено, то суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии возможности удовлетворения исковых требований.

Окончательный (последний) платеж по договору производится при наличии Акта сверки взаиморасчетов по договору, при условии 100% возврата или оплаты материалов и оборудования поставки заказчика, полученных подрядчиком для выполнения работ по настоящему договору, но не использованных при строительстве объекта.

Таким образом, 5% резерв является обеспечительным платежом и выплачивается подрядчику только в случае отсутствия задолженности по давальческим материалам.

В пункте 10.8 договора стороны пришли к соглашению об определении порядка расчетов и предусмотрели специальное правило на случай неисполнения подрядчиком соответствующей обязанности, согласно которому размер обязанности по оплате выполненных работ подлежит уменьшению в случае неисполнения подрядчиком обязанности по возврату давальческих материалов или возмещению их стоимости. Подобное уменьшение размера резерва на стоимости невозвращенных или утраченных давальческих материалов с целью исполнения подрядчиком обязательств по договору, относится к порядку расчетов.

Для признания того, что обязанность по оплате выполненных работ возникла в размере, уменьшенном на стоимость невозвращенных давальческих ТМЦ, не требуется направления заказчиком какого-либо уведомления или заключения сторонами соглашения, обязательство в соответствующем размере возникает в момент неисполнения подрядчиком обязанности вернуть давальческие ТМЦ или возместить их стоимость.

Согласно проведенной сторонами сверки задолженности по давальческим материалам размер задолженности подрядчика по давальческим материалам по договору составляет 1 281 423 руб. 74 коп. без учета НДС (конкурсным управляющим акт сверки задолженности подписан без возражений).

Учитывая изложенное, у подрядчика отсутствуют основания для оплаты обеспечительного платежа (5 % резерва) на сумму 1 281 423 руб. 74 коп. без учета НДС в соответствии условиями договора, поскольку задолженность по выплате 5 % резерва была погашена встречной обязанностью по компенсации стоимости невозвращенных или утраченных давальческих материалов, в результате определения сальдо взаимных обязательств по договору.

Довод апеллянта о ненаправлении подрядчику требований об оплате неустойки и убытков в соответствии с пунктом 27.8 договора не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку претензия и требования о сальдировании убытков по давальческим материалам были заявлены заказчиком в претензии исх. N 11/03.2/004826 от 07.09.2020, письмах исх. N 11/02/002180-01 от 17.04.2020, N 11/02.2/004290 от 17.08.2020 и соглашении о расторжении договора.

Кроме того, подрядчик отказался от досудебного урегулирования спора и заключения соглашения о расторжении договора (исх. N 94 от 22.07.2020, N95 от 29.07.2020) и направил исковое заявление в Арбитражный суд Оренбургской области.

Указание истца о неполучении спорного давальческого материала по договору и их использовании при строительстве объектов по иным договорам (N 2014/1138/ГПНО от 28.08.2014, N 2015/1016/ГПНО от 30.07.2015, N 2015/1008/ГПНО от 12.08.2015) опровергаются подписанным конкурсным управляющим актом сверки задолженности по давальческим материалам в рамках договора от 29.08.2016 N ОРН-16/11023/2339/Р на сумму 1 281 423 руб. 74 коп. и признанием данной задолженности по договору в порядке части 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о чем сделана соответствующая отметка в протоколе судебного заседания от 03.06.2021.

Доводы апеллянта о наличии оснований для оплаты обеспечительного платежа в связи с введением в отношении подрядчика процедуры банкротства, отклоняются как противоречащие нормам материального права.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 N 304-ЭС17-14946, включенном в Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2018) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.07.2018), сформирована правовая позиция, согласно которой действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений в рамках одного договора, не являются сделкой с предпочтением (статья 61.3 Закона о банкротстве), которая может быть оспорена в рамках дела о банкротстве подрядчика, поскольку на стороне заказчика нет предпочтения.

Таким образом, факт возбуждения дела о банкротстве подрядчика не может служить основанием для обязания заказчика выплатить подрядчику обеспечительный платеж, который фактически был уменьшен заказчиком на сумму задолженности по давальческим материалам подрядчика.

Учитывая изложенное, решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как необоснованные по приведенным выше мотивам.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на подателя жалобы.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина в сумме 3 000 руб. подлежит взысканию с подателя жалобы в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16.06.2021 по делу N А47-11083/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПромСтрой" в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А. Аникин

Судьи

А.С. Жернаков Ю.С. Колясникова