Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2021 г. N 09АП-45857/21 по делу N А40-205273/2020

г. Москва

31 августа 2021 г.

Дело N А40-205273/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Киселевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД" на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2021 по делу N А40-205273/2020

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третье лицо: ООО "Саплай"

о признании незаконными действий,

в присутствии:

от заявителя:	Лаптева Т.А. по доверенности от 25.03.2021;
от заинтересованного лица:	Садриева А.Р. по доверенности от 18.03.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2021, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - заявитель, Общество, ОАО "РЖД") о признании незаконным решения (заключения) Управления Федеральной антимонопольной службе по городу Москве (заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 21.07.2020 по делу N 077/10/19-11844/2020.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального права.

В деле участвует третье лицо - ООО "Саплай", представитель которого в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" поддержал доводы жалобы, считая, что заключение антимонопольного органа принято незаконно и необоснованно.

Представитель Московского УФАС России письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, доводы апелляционной жалобы отклонил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Как следует из фактических материалов дела, 21.07.2020 Московским УФАС России было вынесено заключение по делу N 077/10/19-11844/2020 по обращению ОАО "РЖД" о включении сведений об ООО "Саплай" (далее - Победитель, Общество) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением последнего от заключения договора по результатам запроса предложений в электронной форме на поставку анимационных видеороликов для проведения разъяснительной работы по результатам запроса котировок в электронной форме на поставку планшетных - компьютеров (реестровый N 32008895133) (далее - Аукцион).

Согласно заключению Комиссия Управления не рекомендовала включение сведений об ООО "Саплай" в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 N 223 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Законом о закупках и Законом о конкуренции, суд признал, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствующими.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Судом установлено, что в ходе рассмотрения поступившего обращения было установлено, что в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) Заказчиком размещено Положение о закупке товаров, работ, услуг (далее - Положение о закупках).

Указанное Положение о закупках в редакции, действующей на дату размещения извещения о проведении Закупки, размещено в ЕИС 18.02.2020.

В ту же дату в единой информационной системе размещены также извещение о проведении закупки и аукционная документация.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 30.03.2020 заявка ООО "Саплай" признана соответствующей требованиям закупочной документации.

В соответствии с пунктом 3.20.2. документации электронного аукциона договор по результатам аукциона заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения на сайтах итогового протокола.

В случае обжалования в антимонопольном органе действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной площадки договор должен быть заключен не позднее чем через пять дней с даты указанного одобрения или с даты вынесения решения антимонопольного органа по результатам обжалования действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению конкурентной закупки, оператора электронной торгово-закупочной площадки (далее - ЭТЗП).

Победитель, ссылаясь на обстоятельства непреодолимой силы, которые препятствуют ему в заключении договора по результатам закупки, вызванные экономической и эпидемиологической ситуацией, вызвавшими увеличение цены производителем планируемого к поставке оборудования и неопределением им конкретных сроков поставки, о чем общество не могло знать в момент подачи заявки, обратился к организатору торгов с просьбой либо повторно провести процедуру ценовых предложений, либо отклонить заявку ООО "Саплай", либо отменить определение поставщика.

Также, 07.05.2020 в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "Саплай", в связи с чем процедура заключения договора была приостановлена.

В своем обращении Победитель указывал, что Заказчик обязан отменить проведение закупки в случае наступления обстоятельства непреодолимой силы в соответствии с действующим законодательством.

Проанализировав заявленные доводы (о понуждении к заключению договора), комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о необоснованности жалобы (решение по делу N 077/07/00-8183/2020 от 18.05.2020).

Впоследствии, 25.05.2020 Заказчик разместил на электронной торговой площадке проект договора, подлежащий заключению с ООО "Саплай", как победителем торгов.

Согласно пункту 3.20.4. закупочной документации участник аукциона, с которым заключается договор, должен представить подписанный со своей стороны договор не позднее 5 календарных дней с даты получения проекта договора от заказчика.

Однако 01.06.2020 Победитель разместил протокол разногласий к проекту договора с предложением к поставке оборудования, характеристики которого не соответствуют требованиям, установленным документацией аукциона.

Также протоколом разногласий было предусмотрено увеличение сроков поставки.

Несмотря на поступивший протокол разногласий, 15.06.2020 Заказчик повторно разместил проект договора на электронной торговой площадке без учета позиции Победителя, мотивировав свои действия попыткой общества изменить условия договора, с которыми последнее согласилось при подаче заявки на участие в закупке.

Пунктом 3.20.1 документации электронного аукциона установлено, что договор по результатам аукциона заключается на условиях, которые предусмотрены проектом договора, извещением, аукционной документацией и заявкой участника аукциона, с которым заключается договор.

В этой связи, 15.06.2020 Заказчик разместил протокол признания участника уклонившимся от заключения договора в связи с тем, что Победитель не подписал проект договора.

Между тем, Московское УФАС России, отказывая во включении сведений в отношении ООО "Саплай" в реестр недобросовестных поставщиков, приняло во внимание следующие обстоятельства.

Так, Победителем закупки была оформлена банковская гарантия N 06771-20-10 от 29.05.2020 в качестве обеспечения исполнения договора, что свидетельствовало о намерении исполнить взятые на себя при подаче заявки обязательства.

Кроме того, ООО "Саплай" подписанный договор с протоколом разногласий был направлен в адрес Заказчика, в котором существенным условием было продление сроков исполнения обязательств ввиду распространения новой коронавирусной инфекции COVID-19, в подтверждение чего было представлено письмо субпоставщика от 31.03.2020 N б/н о невозможности поставки товара в изначально оговоренные сроки и отсутствии точных сведений о сроках дальнейшей поставки.

Таким образом, оценив фактические обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, в том числе, учитывая подписание договора и внесение обеспечения его исполнения, антимонопольным органом не были усмотрены основания для включения сведений об ООО "Саплай" в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку воля ООО "Саплай" была направлена на заключение договора с Заказчиком, а невозможность его своевременного заключения была вызвана объективными причинами.

В результате рассмотрения указанного обращения, проверив обоснованность доводов, приведенных в жалобе, изучив материалы дела, антимонопольный орган, в соответствии с п. 4 ч. 9 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции), вынес заключение, которым не рекомендовал включение сведений о ООО "Саплай" в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Законом о закупках.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в пределах предоставленных полномочий.

В виду предоставленных ст. 23 Закона о защите конкуренции полномочий, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закон о закупках, целями регулирования указанного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

ОАО "РЖД" относится к хозяйственным обществам, закупка товаров, работ, услуг которыми регулируется Законом о закупках.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила.

Одним из инструментов, обеспечивающих реализацию целей регулирования отношений, определенных в вышеуказанной статье Закона о закупках по добросовестной конкуренции, предотвращению коррупции и других злоупотреблений, является реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Закона о закупках ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (ч. 2 ст. 5 Закона о закупках).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Таким образом, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах и как всякая мера публичной ответственности, указанная мера должна отвечать принципам справедливости, соразмерности, пропорциональности государственного принуждения характеру совершенного правонарушения.

При рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного (муниципального) контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона N 94-ФЗ, а обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Между тем, как установлено административным органом и подтверждается материалами дела, в обеспечение исполнения обязательств и заключения договора участником закупочной процедуры была оформлена банковская гарантия.

Соблюдая установленные законом сроки, победителем закупочной процедуры был направлен протокол разногласий к договору, мотивированный необходимостью изменения сроков поставки товара ввиду обстоятельств непреодолимой силы, а именно внезапного ухудшения санитарно-эпидемиологической обстановки на территории Российской Федерации.

Судом учтено, что в связи с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции с конца февраля - середины марта 2020 г. во многих субъектах РФ был введен режим повышенной готовности к чрезвычайной ситуации в соответствии с Федеральным законом от 21.12.94 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера", вызвавший целый ряд ограничений, которые обусловили невозможность в настоящем случае надлежащего и своевременного исполнения обществом своих обязательств по контракту и вынудивших его просить заказчика об изменении сроков исполнения принятых на себя обязательств по контракту.

Между тем, положениями ГК РФ установлены критерии, при которых то или иное обстоятельство может быть признано обстоятельством непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ).

В свою очередь, Пленум ВС РФ в постановлении от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" дал толкование содержащемуся в ГК РФ понятию обстоятельств непреодолимой силы.

Так, для признания обстоятельства обстоятельством непреодолимой силы необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный, непредотвратимый при данных условиях и внешний по отношению к деятельности должника характер. Критерий чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

В то же время, Президиум ВС РФ 21 апреля 2020 г. утвердил Обзор по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1, в котором разъяснил, что обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также меры по ограничению ее распространения, принимаемые органами государственной власти и органами местного самоуправления, в том числе приостановление деятельности организаций в ряде сфер промышленности, ограничение передвижения физических лиц, перенос массовых мероприятий, могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы при условии их соответствия критериям таких обстоятельств, а также если будет установлена причинная связь между данными обстоятельствами и неисполнением обязательств.

Вместе с тем, оценивая причины неподписания обществом "Саплай" договора по результатам закупки, следует признать их вызванными обстоятельством непреодолимой силы, поскольку такое неподписание было обусловлено изначальной невозможностью обеспечить своевременную поставку товара по договору, что в настоящем случае победитель закупки не мог спрогнозировать изначально.

В то же время, оценивая факт получения им банковской гарантии в обеспечение исполнения договора, адресованную заявителю просьбу о продлении сроков поставки товара и готовность поставки иного товара с аналогичными техническими характеристиками, следует согласиться с выводом административного органа об отсутствии в действиях общества недобросовестного поведения, свидетельствующего о возможности и необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Заявителем не доказано нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а равно не указано, какое его право подлежит восстановлению путем удовлетворения требования о признании оспариваемого отказа незаконным.

Таким образом, в материальных интересах Заявителя отсутствует неопределенность, устранение которой было бы возможно в случае удовлетворения заявленного требования, поскольку его правовое положение в случае удовлетворения заявленного требования не изменится.

Кроме того, Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что оспариваемое заключение от 21.07.2020 по делу N 077/10/19-11844/2020 принято уполномоченным органом и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2021 по делу N А40-205273/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева