Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2021 г. N 09АП-49167/21 по делу N А40-12077/2021

г. Москва

31 августа 2021 г.

Дело N А40-12077/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Никифоровой Г.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Киселевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АБВ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2021 по делу N А40-12077/21

по заявлению ООО "АБВ"

к УФАС по МО

третье лицо: МДОУ Д/С N 68 "Ромашка"

о признании незаконными действий,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Цховребова Е.Э. по доверенности от 06.12.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2021, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "АБВ" (далее - заявитель, Общество) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службе по городу Москве (антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 12.11.2020 по делу N РНП-44475эп/20.

Не согласившись с принятым судом решением, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального права.

В судебное заседание не явились представители Общества и третьего лица - МДОУ Д/С N 68 "Ромашка", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Представитель Московского УФАС России письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, доводы апелляционной жалобы отклонил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Как следует из фактических материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение МДОУ Д/С N 68 "Ромашка" (далее - Учреждение, заказчик) о включении сведений об ООО "АБВ" (далее - Исполнитель, участник) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр) по факту одностороннего отказа от исполнения контракта от 08.09.2020 N 33 (далее - Контракт) на поставку средств индивидуальной защиты.

Решением УФАС России по г. Москве от 12.11.2020 по делу N РНП-44475эп/20 установлен факт ненадлежащего исполнения заявителем условий контракта и сведения в отношении ООО "АБВ" включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Считая, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "АБВ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 18.07.2011 N 223 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), суд признал, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований отсутствующими.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Полномочия органа, принявшего оспариваемый акт, предусмотрены постановлением Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Федеральный закон N 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Судом установлено, что Муниципальное дошкольное образовательное учреждение детский сад комбинированного вида N 68 "Ромашка" муниципального образования городской округ Люберцы Московской области представило в Управление сведения в отношении Заявителя для включения в Реестр по факту одностороннего отказа от исполнения контракта от 08.09.2020 N 33 на сумму 118 540,74 рублей на поставку средств индивидуальной защиты.

Согласно Приложению N 5 к Контракту - Техническое задание, Участнику необходимо было поставить Заказчику следующие товары:

- Маска медицинская трехслойная, одноразового использования - 6000 шт.;

- Бесконтактный инфракрасный термометр - 6 шт.;

- Перчатки смотровые/процедурные виниловые, неопудренные - 6000 шт. (пар);

- Антисептик кожный дезинфицирующий спиртосодержащий (70%) готовый раствор, распылитель - 22 шт.;

- Антисептик кожный дезинфицирующий спиртосодержащий готовый раствор в канистрах 5 л. - 10 шт.

Положениями Контракта установлено, что срок окончания исполнения обязательства, не позднее: 10 рабочих дней от даты заключения контракта, а именно до 23.09.2020 включительно.

21.09.2020 Участник осуществляет поставку товара.

27.09.2020 Заказчиком в адрес Участника направлен мотивированный отказ в принятии товара в связи с его несоответствием условиям Контракта, а именно доставленный Исполнителем товар - перчатки смотровые/процедурные виниловые, неопудренные в количестве 6000 шт. не соответствует условиям Контракта, поскольку указанный товар должен быть в количестве 6000 пар.

Согласно пояснениям Заявителя на заседании комиссии Управления, поставленный Заказчику товар, несоответствующий условиям Контракта, был укомплектован в результате внутренней ошибки ответственного сотрудника Заявителя.

Вместе с тем, как следует из статей 2, 402, 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), деятельность юридического лица представляет собой деятельность составляющих его работников, и именно юридическое лицо несет Ч ответственность за своих работников в правоотношениях с третьими лицами, в том числе с заказчиками в рамках осуществления процедуры государственных закупок.

Таким образом, в полном объеме в установленный срок свои обязательства Участником не исполнены.

На основании изложенного, 08.10.2020 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее - Решение), заключенного с Участником в связи с неисполнением Участником принятых на себя обязательств.

Во исполнение части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчиком 09.10.2020 направлено Решение заказным письмом с уведомлением в адрес Участника, а также 09.10.2020 по адресу электронной почты.

Также, Решение Заказчика размещено в системе ПИК ЕАСУЗ.

Решение получено Участником 20.10.2020 согласно трек-номеру почтового отправления (N 14000552008106).

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение Заказчика вступило в законную силу 31.10.2020, и с этой даты контракт считается расторгнутым.

Частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Доказательств совершения Исполнителем действий, направленных на надлежащее исполнение государственного Контракта в подтверждение своей добросовестности, на заседании комиссии Управления не представлено.

Таким образом, по причине того, что Исполнитель не выполнил своих обязательств согласно условиям Контракта, сведения в отношении Исполнителя подлежат включению в Реестр.

Довод Заявителя о невозможности исполнения условий Контракта вследствие нарушения своих обязательств контрагентом Участника правомерно был отклонен судом, поскольку в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 Постановления N 25).

Рассматриваемые правоотношения урегулированы нормами публичного права и предполагается значительно более ответственное отношение сторон к принятым на себя обязательствам.

Победитель конкурентной процедуры должен осознавать, что он вступает в публично-правовые отношения, связанные с расходованием бюджетных средств на реализацию публичных экономически и социально значимых нужд, что предполагает значительно большую ответственность сторон в этих правоотношениях, в отличие от тех правоотношений, которые основаны исключительно на частноправовых началах.

Риски, сопутствующие предпринимательской деятельности (статья 2 ГК) и возникающие вследствие ненадлежащего исполнения принятых на себя обязанностей подрядчик несет самостоятельно.

Своим правом оспорить в гражданско-правовом порядке претензии и требования Заказчика, а равным образом Решение Заказчика, Заявитель не воспользовался.

Таким образом, недобросовестное поведение контрагентов поставщика, победителя конкурентной процедуры, не свидетельствует об отсутствии в его действиях вины, и не освобождает его от публично-правовой ответственности.

Данное обстоятельство является предпринимательским риском, сопутствующим деятельности хозяйствующего субъекта, то есть риском, не относящимся на Заказчика, который вправе своевременно получить то, на что он рассчитывал.

Таким образом, при решении вопроса о включении в Реестр не подлежит применению позиция, указанная в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П.

В данном случае понятие соразмерности не применимо, так как законодательство не предусматривает альтернативных действий антимонопольного органа при рассмотрении вопроса о включении сведений в Реестр.

Антимонопольный орган, руководствуясь Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра, устанавливает факт уклонения победителя от подписания контракта.

При подтверждении факта уклонения от подписания контракта, антимонопольный орган включает сведения в отношении указанного поставщика (подрядчика, исполнителя) в Реестр.

В ином случае антимонопольный орган выносит решение об отказе во включении в Реестр.

Заявитель добровольно принимал участие в Аукционе, а также выразил согласие при подаче заявки на условия Заказчика, предусмотренных Аукционной документацией, ознакомился с порядком и условиями заключения контракта.

Следовательно, неисполнение обязанности победителя, прямо предусмотренной законом, не может являться основанием для не включения сведений о таком участнике в Реестр.

Кроме того, законодательство о контрактной системе не исключает возможность участия лиц, включенных в Реестр, в государственных закупках, если требование об отсутствии участников в рассматриваемом Реестре не заявлено заказчиками в документации о закупках.

Так, частью 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном Законом о контрактной системе Реестре информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

Установление данного требования является правом, а не обязанностью заказчиков при проведении процедур определения поставщиков.

Учитывая законность и обоснованность оспоренного акта ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Исходя из изложенного, совокупность условий, предусмотренных ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что в контексте ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой страх и риск и под свою ответственность, а потому, заключив государственный контракт, Исполнитель отнес на себя все риски, связанные с неисполнением им этого контракта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2021 по делу N А40-12077/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Г.М. Никифорова Л.Г. Яковлева