Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2021 г. N 09АП-44741/21 по делу N А40-53240/2021

г. Москва

02 сентября 2021 г.

Дело N А40-53240/21

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Никифоровой Г.М. (единолично),

рассмотрев апелляционную жалобу ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2021 по делу N А40-53240/21,

принятое судьей Гилаевым Д.А., в порядке упрощенного производства,

по заявлению ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ

о признании незаконным и отмене постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ" (далее - заявитель, Общество, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене постановления ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ (далее - ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) от 26.02.2021 г. N 17/04/7.32.3- 73/2021 о привлечении к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Определением от 19.03.2021 г. исковое заявление принято к рассмотрению в порядке упрощённого производства по правилам главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2021 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по мотивам неправильного применения судом норм материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется, исходя из следующего.

В соответствии с п. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Согласно материалам дела, 26 февраля 2021 года Федеральной антимонопольной службой по делу N 17/04/7.32.3-73/2021 было вынесено постановление о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 10 000 руб.

Не согласившись с постановлением о привлечении к административной ответственности, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением о его оспаривании.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований Арбитражный суд г.Москвы исходил из следующего.

Как следует из материалов административного дела, ОАО "РЖД" проведен открытый аукцион в электронной форме N 943/ОАЭ-ТИ/20 на право заключения договора на поставку программно-аппаратных комплексов, серверного оборудования и выполнения работ по инсталляции (извещение N 32008938999) (далее - Аукцион, Закупка).

В действиях Заказчика во время проведения Закупки выявлено нарушение пункта 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) в рамках законодательно установленных полномочий ФАС России в результате проведения контрольных мероприятий и вынесено решение от 18.03.2020 N 223-ФЗ-210/20 (далее - Решение ФАС России 223-ФЗ-210/20).

Представители Заказчика присутствовали на заседании комиссии ФАС России и представляли пояснения по факту выявленных нарушений.

В действиях Общества установлена объективная сторона вмененного ему правонарушения решением ФАС России 223-ФЗ-210/20.

В нарушение пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчиком в документации об Аукционе (далее - Документация) установлено неправомерное положение о необходимости предоставления победителем Аукциона сведений о партномерах оборудования на стадии заключения договора.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В соответствии с Законом о закупках правовую основу закупок товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, непосредственно сам Закон о закупках, а также положение о закупке, при этом положение о закупке в силу статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

Согласно части 2 статьи 3 Закона о закупках положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Как верно установлено судом первой инстанции, в соответствии с пунктом 4 технического задания Документации установлено, что информация о партномерах оборудования (Part number производителя (P/N)) предоставляется поставщиком, с которым заключается договор по результатам закупки, в составе подписанного проекта договора в таблице "Развернутая спецификация Оборудования" приложения N 1 к договору, в течение 5 (пяти) календарных дней с даты получения проекта договора от Заказчика, и является существенным условием договора.

В соответствии со статьей 456 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи. Если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, исходя из указанных положений законодательства Российской Федерации, Заказчик не вправе требовать документы, подтверждающие соответствие товара, которым участник закупочной процедуры не может обладать не приобретая соответствующего товара при поставке которого передаются соответствующие сопроводительные документы, такие как: паспорт, инструкция по эксплуатации, сертификат соответствия, технические условия и так далее. Учитывая изложенное, требование о представлении победителем Аукциона сведений о партномерах оборудования на стадии заключения договора, а именно: на стадии когда договор еще не подписан Заказчиком, обременяет победителя, как участника закупки, заблаговременно произвести/приобрести продукцию по предмету Аукциона.

Также, учитывая положение Документации о направлении вышеуказанных сведений об оборудовании в течении 5 (пяти) дней с момента получения победителем проекта договора, а также отсутствие обязанности производителя/дилера отвечать на запросы о предоставлении информации об оборудовании в указанный срок, возможность заключения договора всецело зависит от волеизъявления такого производителя/дилера, а также влечет не страхуемые риски для победителя Аукциона.

На основании изложенного, положения Документации о необходимости предоставления победителем Аукциона сведений о партномерах оборудования на стадии заключения договора, а именно: на стадии когда договор еще не подписан Заказчиком, ограничивает победителя закупки в надлежащем подписании договора, по результатам Аукциона, следовательно, не может являться требованием связанным с определением соответствия поставляемого товара, что свидетельствует о нарушении Заказчиком пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, должностное лицо ФАС России обоснованно пришло к выводу, что в действиях ОАО "РЖД", ненадлежащим образом установившем требования к поставляемому товару, содержится состав административного правонарушения, установленный в части 7 статьи 7.32.3 Кодекса об административных правонарушения Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Согласно части 7 статьи 7.32.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг предусмотрена административная ответственность. Учитывая изложенное, действия ОАО "РЖД" нарушают пункт 9 часть 10 статьи 4 Закона о закупках и содержат состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Довод Заявителя об отсутствии состава административного правонарушения является необоснованным с точки зрения норм материального и процессуального права. В действиях Заявителя установлена объективная сторона вмененного ему правонарушения решением ФАС России 223-ФЗ-210/20.

Согласно части 1 статьи 28.1 КоАП поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются: 1) непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения; 2) поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения; 3) сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Статья 24.5 КоАП содержит закрытый перечень обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Согласно статье 26.1 КоАП по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: 1) наличие события административного правонарушения; 2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; 3) виновность лица в совершении административного правонарушения; 4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; 5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; 6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; 7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

С учетом изложенного, должностным лицом ФАС России правомерно возбуждено дело об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-73/2021.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

У заявителя имелась возможность для соблюдения требований законодательства РФ, однако им не были приняты все зависящие от него меры по его соблюдению, что послужило причиной и условием совершения административного правонарушения, за которое Заявитель был привлечен к административной ответственности.

Доказательств того, что обществом приняты все зависящие от него меры для соблюдения требований закона заявителем не представлено.

Довод Заявителя о том, что ОАО "РЖД" было привлечено к административной ответственности за пределами срока давности является необоснованным.

Время совершения административного правонарушения - 28.02.2020. 26.02.2021 состоялось рассмотрение дела об административном правонарушении, была оглашена мотивировочная часть Постановления, Постановление было изготовлено в полном объеме и ОАО "РЖД" было привлечено к административной ответственности в виде наложения административного штрафа.

Согласно части 1 статьи 29.11 КоАП РФ днем вынесения постановления по делу об административном правонарушении является день его изготовления в полном объеме.

Постановление ФАС России N 17/04/7.32.3-73/2021 было изготовлено в полном объеме 26.02.2021. На дату вынесения постановления срок привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ не истек.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено и заявителем не оспаривается.

При назначении штрафа в размере 10 000 рублей должностное лицо ФАС России исходил из того, что включение Заказчиком в документацию о закупке неправомерных требований, предъявляемых к поставляемому товару, могло привести к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки, а также ФАС России учитывал высокий размер начальной (максимальной) цены договора по Закупке в 638 779 080 рублей.

Кроме того, судом первой инстанции отмечено, что должностным лицом ФАС России выявлены отягчающие вину обстоятельства - неоднократное привлечение Заказчика к административной ответственности за аналогичные правонарушения.

Так, ОАО "РЖД" было привлечено к административной ответственности за установление неправомерного положения о необходимости предоставления победителем Аукциона сведений о партномерах оборудования на стадии заключения договора и вынесено Постановление о наложении штрафа в отношении ОАО "РЖД" N 17/04/7.32.3-607/2020.

Постановление ФАС России N 17/04/7.32.3-607/2020 было обжаловано ОАО "РЖД" в арбитражном порядке и Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-227893/20 было признано законным и оставлено в силе.

Кроме того, суд обращает внимание, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.09.2020 года по делу N А40-68209/2020-147-497 Решение ФАС России по делу N 223-ФЗ-210/20 признано законным и оставлено в силе.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2020 N 09АП-60344/2020 принят отказ ОАО "РЖД" от иска. Таким образом, Решение ФАС России 223-ФЗ-210/20 вступило в законную силу.

Судом установлено, что оспариваемое постановление принято административным органом с соблюдением гарантированных заявителю указанными нормами КоАП РФ прав как лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться в силу основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, судом не установлено.

Доказательств того, что у Заявителя не имелось возможности для соблюдения требований законодательства, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и им приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, в ходе проведения проверки представлено не было.

Факт совершения Заявителем административного правонарушения по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ подтвержден материалами дела.

Вина юридического лица в совершении административного правонарушения доказана.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом в пределах установленных ст. 4.5 КоАП РФ сроков.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований является правомерным.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда.

Доводы апелляционной жалобы направлены на иную оценку имеющихся в материалах дела доказательств и иное толкование норм права, а потому не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Руководствуясь ч. 4 ст. 229, ст. ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2021 по делу N А40-53240/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 229 АПК РФ.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова