Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2021 г. N 09АП-28638/21 по делу N А40-294366/2019

город Москва

03 сентября 2021 г.

Дело N А40-294366/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей Е.А. Птанской, В.Р. Валиева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кургановым Д.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-294366/2019,

по иску ООО "Леомакс" (ОГРН 1167746187388)

к ООО "Аш-Трейд" (ОГРН 1157746885317)

третье лицо: Шахов Дмитрий Сергеевич

о защите исключительных прав,

при участии в судебном заседании:

от истца: Кашкрева Е.В. по доверенности от 30.05.2021,

от ответчика: Фролов А.В. по доверенности от 18.03.2021,

от третьего лица: извещен, представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Леомакс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Аш-Трейд" (далее - ответчик) о запрете размещения в информационно-телекоммуникационной сети Интернет рекламного ролика, взыскании компенсации за нарушение исключительного права в размере 190.000 руб. (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнения иска)

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечен Шахов Дмитрий Сергеевич.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2021 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика взыскана компенсация в размере 190.000 руб., в остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что ответчик не является администратором доменного имена сайта, на котором размещен рекламный ролик.

Настаивал, что Шахов Дмитрий Сергеевич не был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2021 года суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции в порядке общего искового производства.

Согласно абзацу 2 части 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2020 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен администратор доменного имени Шахов Дмитрий Сергеевич.

Из письма ООО "Регистратора доменных имен РЕГ.РУ" следует, что Шахов Дмитрий Сергеевич зарегистрирован по месту жительства: УВД Невинномысска Ставропольского края (т. 2 л.д. 81).

Судом апелляционной инстанции направлены запросы в компетентные органы для установления места жительства Шахова Дмитрия Сергеевича с целю его надлежащего извещения о начавшемся судебном процессе.

Из полученных ответов на запросы суда следует, что Шахов Дмитрий Сергеевич с 13.02.2020 г. зарегистрирован по адресу: Московская область, Истринский Давыдовское, ДНП Светлогорье, д.19-Б.

В материалах дела какие-либо доказательства направления и вручения третьему лицу определения о привлечении его к участию в деле и рассмотрении дела в Арбитражном суде города Москвы по указанному адресу отсутствуют.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции счел, что в данном случае судом первой инстанции были нарушены нормы процессуального права, связанные с рассмотрением дела в отсутствие третьего лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания (пункт 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Дело рассмотрено апелляционным судом в порядке части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил отказ от иска в части требования о запрете ООО "АШ-Трейд" размещать информацию в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" рекламного ролика "Форма Мечта Хозяйки" + фигурный нож".

Представитель ответчика не возражал.

Заявление об отказе от иска в части запрета подписано представителем общества Кашкревой Е.В., полномочия которой на подписание отказа от иска подтверждены доверенностью от 30.05.2021 г.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку отказ от иска в части не противоречит закону и не нарушает права других лиц, апелляционный суд принимает отказ от иска в указанной части.

Таким образом, решение суда в указанной части подлежит отмене, а производство по делу - прекращению в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик представил отзыв на исковое заявление, просит в удовлетворении исковых требований отказать. Настаивает, что ответственность за распространение содержания сайта через сеть "интернет" несет администратор доменного имени - Шахов Дмитрий Сергеевич; наличие сведений об ответчике в разделе регистрационные данные не доказывает, что он является фактическим владельцем сайта, поскольку на сайте можно разместить информацию о любой компании, которая находится в свободном доступе; схожесть наименования доменного имени и компании ООО "ОПТ-ДОМ" свидетельствует о том, что именно данное лицо фактически использует данный сайт; истец по собственной воле разрешило использование аудиовизуального произведения, который размещен на сайте opt-do, а на канале "Телеканал LEOMAX" на информационном ресурсе (сайт) по адресу:www.youtube.com/; при оформлении заказа товара возможна оплата только наличными денежными средствами, то есть у ответчика отсутствовала возможность получить какую-либо коммерческую выгоду от продажи товара владельцем данного доменного имени.

В судебном заседании представитель истца требования искового заявления поддержал, представитель ответчика по доводам искового заявления - возражал.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (стороны были извещены о начавшемся судебном процессе, апелляционным судом исполнена обязанность по размещению информации о времени и месте рассмотрения дела в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет по веб-адресу: http://kad.arbitr.ru,), явку представителя в судебное заседание не обеспечило, дело рассмотрено в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанного лица.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, заслушав объяснения представителей сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что производство по делу в части отказа от иска подлежит прекращению, в остальной части исковые требования подлежат удовлетворению в полнм объеме по следующим основаниям.

Исковые требования по настоящему делу мотивированы следующим.

ООО "Леомакс" является правообладателем исключительных прав на рекламный ролик "Форма Мечта хозяйки +фигурный нож".

Указанный рекламный ролик согласно договору N 114-ЕШ/16 от 21.04.2016 г., а также заявки от 03.02.2017 г. и краткому заданию на производство контента от 28.02.2017 г., произведен на киностудии ООО "Еврошоп" и по акту приема-передачи аудиовизуального произведения и исключительных прав от 27.03.2017 г. и товарной накладной N 34 от 27.03.2017 г. передан истцу.

Как указывает истец, на странице сайта орt-dom.ru в сети "Интернет", расположенной по адресу: https://www.орt-dom.ru/catalog/tovary_dlya_kukhni_optom/silikonovaya_forma_mechta_khozyayki_dlya_vypech_ki_i_kotlet/ размещена реклама - "Форма Мечта хозяйки +фигурный нож" (приспособление из силикона для термический обработки пищи, выпечки и т.д.).

На указанной странице размещена описательная часть товара, видеоролик, а также стоимость товара.

На странице сайта https://www.орt-dom.ru/info/fag/ в разделе "Регистрационные данные" указаны реквизиты ответчика ООО "Аш-Трейд" (ОГРН 1157746885317, ИНН 9717002216), в связи с чем, истец полагает, что ответчик является владельцем сайта и фактически использует данное доменное имя для осуществления им предпринимательской деятельности.

Факт использования исключительных прав истца подтверждается нотариальным протоколом осмотра доказательств от 22.08.2019 г.

Чермошенцевой О.С. временно исполняющей обязанности нотариуса города Москвы Лексаковой Е.О.

Полагая, что ответчик без согласия правообладателя-истца использует аудиовизуальное произведение для рекламы товара, тождественного товару, реализуемому истцом, последний обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Согласно статье 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации аудиовизуальное произведение является объектом авторских прав.

Пунктом 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи.

В соответствии со статьей 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия.

Согласно пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований законодательства при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Установление названных обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение спора, при этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи представленные в дело доказательства по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив наличие у истца исключительных прав на аудиовизуальное произведение, что ответчиком по существу не оспаривается, его незаконное использование ответчиком для рекламы товара, тождественного товару, реализуемому истцом, руководствуясь статьями 1229, 1252, 1259, 1270, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее постановление N 10), суд апелляционной инстанции считает, что требования истца подлежат удовлетворению в полном объеме.

Размер компенсации в защиту нарушенных интеллектуальных прав по смыслу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений, изложенных в пункте 62 постановления N 10, определяется судом по своему усмотрению в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации, с учетом требований разумности и справедливости, исходя из конкретных обстоятельств дела, характера нарушения, срока незаконного использования, возможных убытков и иных факторов, в том числе определенных Конституционным Судом Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 4.2 Постановления от 13.12.2016 г. N 28-П разъяснил, что взыскание предусмотренной подпунктом 1 статьи 1301, подпунктом 1 статьи 1311 и подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации компенсации за нарушение интеллектуальных прав, будучи штрафной санкцией, преследующей в том числе публичные цели пресечения нарушений в сфере интеллектуальной собственности, является, тем не менее, частноправовым институтом, который основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), а именно правообладателя и нарушителя его исключительного права на объект интеллектуальной собственности, и в рамках которого защита имущественных прав правообладателя должна осуществляться с соблюдением вытекающих из Конституции Российской Федерации требований справедливости, равенства и соразмерности, а также запрета на осуществление прав и свобод человека и гражданина с нарушением прав и свобод других лиц, т.е. таким образом, чтобы обеспечивался баланс прав и законных интересов участников гражданского оборота.

Институт компенсации как мера ответственности за нарушение исключительных прав призван защищать интеллектуальную собственность. Требование о применении мер ответственности за нарушение исключительного права предъявляется к лицу, в результате противоправных действий которого нарушено исключительное право на конкретный объект интеллектуальной собственности.

Таким образом, указанная гражданско-правовая ответственность наступает за доказанный факт нарушения исключительного права на объект интеллектуальной собственности.

Размер компенсации 190.000 руб. был рассчитан истцом на основании пункта 1 статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 2 л.д. 149 - уточнение исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), согласно которой автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения.

Согласно пункта 62 Постановления N 10, размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем, или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Истец настаивает, что размер компенсации за нарушение исключительного права рассчитан с учетом разъяснений, данных в постановлении N 10.

Истец учел следующие обстоятельства:

-ответчик использовал принадлежащий истцу ролик с коммерческой целью, то есть для продажи своего товара, аналогичного товара истцу, что свидетельствует об осознанности правонарушения со стороны ответчика;

-стоимость производства ролика составила 95.000 руб., а заявленная истцом компенсации в размере от 10.000 руб. до 5.000.000 руб. равнозначна двукратной стоимости производства ролика, что свидетельствует о разумности ее размера;

-ответчик ранее нарушал права истца - дело N А40-28986/19-51-258.

Ответчик проводит следующие возражения:

- ответчик при рассмотрении дела N А40-28986/19-51-258 не участвовал и не мог заявить свои возражения;

-ответственность за распространение содержания соответствующего сайта через сеть "интернет" несет администратор доменного имени.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 того же Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Как отмечено в пункте 62 постановления N 10, рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 196 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статья 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 3 части 1 статьи 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 3 части 5 статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Ниже установленного предела компенсация может быть снижена на основании абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации или на основании постановления от 13.12.2016 г. N 28-П.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для снижения заявленного размера компенсации и считает, что требования истца подлежат удовлетворению в полном объеме, принимая во внимание следующие обстоятельства:

-ответчик использовал принадлежащий истцу ролик с коммерческой целью, то есть для продажи своего товара, аналогичного товара истцу, что свидетельствует об осознанности правонарушения со стороны ответчика;

-стоимость производства ролика составила 95.000 руб., а заявленная истцом компенсации в размере от 10.000 руб. до 5.000.000 руб. равнозначна двукратной стоимости производства ролика, что свидетельствует о разумности ее размера;

-нарушения исключительных прав истца носят грубый характер, допускались неоднократно.

Так, превентивная природа компенсации приобретает ключевое значение в случаях неоднократного, систематического нарушения ответчиком исключительных прав правообладателя, отсутствия его готовности прекратить нарушение в добровольном досудебном порядке и продолжения нарушения после получения претензий правообладателя.

Удовлетворяя требования общества в полном объеме, суд апелляционной инстанции руководствуется статьями 1229, 1250, 1252, 1254, 1270, 1301, 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, данными в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", и исходит из доказанности факта нарушения ответчиками исключительных прав истца. При этом, определяя размер компенсации, суд апелляционной инстанции исходил из неоднократного совершения ответчиком правонарушения, принципов разумности, справедливости, баланса прав и интересов сторон, соразмерности компенсации последствиям нарушения, отсутствия оснований для снижения заявленного истцом размера компенсации.

Доводы ответчика о том, что наличие сведений об ответчике в разделе регистрационные данные не доказывает, что он является фактическим владельцем сайта, поскольку на сайте можно разместить информацию о любой компании, которая находится в свободном доступе; схожесть наименования доменного имени и компании ООО "ОПТ-ДОМ" свидетельствует о том, что именно данное лицо фактически использует данный сайт; при оформлении заказа товара возможна оплата только наличными денежными средствами, то есть у ответчика отсутствовала возможность получить какую-либо коммерческую выгоду от продажи товара владельцем данного доменного имени, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

В соответствии с Правилами регистрации доменных имен в доменах.RU и.РФ, утвержденных Решением Координационного центра национального домена сети Интернет от 05.10.2011 г. N 2011-18/81 (далее - Правила), владельцем домена (веб-сайта) является администратор, то есть лицо, на имя которого зарегистрировано доменное имя в реестре.

Согласно Правилам администратор домена - пользователь, на имя которого зарегистрировано доменное имя в Реестре.

Из письма ООО "Регистратора доменных имен РЕГ.РУ" следует, что Шахов Дмитрий Сергеевич является администратором доменного имени opt-dom.ru (т. 2 л.д. 81).

Апелляционным судом с целью надлежащего извещения третьего лица сделаны запросы о месте регистрации Шахова Дмитрия Сергеевича.

В соответствии с полученными ответами на запросы суда, Шахов Дмитрий Сергеевич с 13.02.2020 г. зарегистрирован по адресу: Московская область, Истринский Давыдовское, ДНП Светлогорье, д.19-Б.

Шахов Дмитрий Сергеевич извещен апелляционным судом по месту его регистрации, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, отзыв на исковое заявление не представил.

В силу положений названных выше Правил администратор домена, как лицо, заключившее договор о регистрации доменного имени, осуществляет администрирование домена, то есть определяет порядок использования домена.

Право администрирования существует в силу договора о регистрации доменного имени и действует с момента регистрации доменного имени в течение срока действия регистрации.

Поскольку фактическое использование ресурсов сайта невозможно без участия в той или иной форме администратора домена, являющегося лицом, создавшим соответствующие технические условия для посетителей своего интернет-ресурса, владелец домена несет ответственность за содержание размещенной на соответствующем сайте информации.

Вместе с тем, требование о возмещении убытков за незаконное использование объектов исключительного права, а равно требование о взыскании компенсации (подпункт 3 пункта 1, пункт 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации) может быть предъявлено как к администратору соответствующего доменного имени, так и к лицу, фактически использовавшему доменное имя, в том числе для размещения сайта.

Таким образом, с учетом исковых требований истца и представленных им в материалы дела доказательств, обстоятельством, имеющим значение для правильного рассмотрения дела, является выяснение факта того, действовал ли администратор доменного имени opt-dom.ru гражданском обороте в интересах ответчика. Такая правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 г. N 307-ЭС16-881.

Ответчик отрицает, что общество когда-либо использовало спорный сайт в своей коммерческой деятельности для извлечения прибыли.

Вместе с тем, исследовав представленный в дело наториальный протокол осмотра доказательств, скриншоты сайта, суд установил, что на сайте в разделе "Контакты"-"Реквизиты" опубликована информация, являющаяся контактной для ответчика. Так в реквизитах указаны ИНН и ОГРН, которые совпадают с данными ответчика, а также его расчетный счет и банковские реквизиты (т. 1 л.д. 45).

Изложенное позволяет суду апелляционной инстанции заключить, что на сайте opt-dom.ru опубликована контактная информация, позволяющая связаться именно с ответчиком, а не каким-либо иным лицом.

Согласно пункту 2 статьи 10 Федерального закона 27.07.2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", владелец сайта в сети Интернет обязан размещать на принадлежащем ему сайте информацию о своих наименовании, месте нахождения и адресе, адресе электронной почты для обеспечения возможности правообладателям направлять претензии по поводу нарушений на сайте.

С учетом этого наличие информации о наименовании организации, ее месте нахождения и адресе, адресе электронной почты на сайте может свидетельствовать о том, что данная организация является владельцем сайта.

Таким образом, размещение странице сайта opt-dom.ru контактных данных и реквизитов ответчика, свидетельствует о том, что владельцем сайта на момент фиксации правонарушения было именно ООО "Аш-Трейд".

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что Шахов Дмитрий Сергеевич является участником (учредителем) ответчика ООО "Аш-Трейд", владеющим 50% уставного капитала, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, а также генеральным директором ООО "ОПТ-ДОМ" на момент фиксации нарушения (т. 2 л.д. 96)

Следовательно, размещение аудиовизуального ролика сайте на opt-dom.ru для рекламы товаров, однородных реализуемым истцом, соответствовало интересам ответчика.

По общему правилу, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Однако такая обязанность не является безграничной. Если истец в подтверждение своих доводов приводит убедительные доказательства, а ответчик с ними не соглашается, не представляя документы, подтверждающие его позицию, то возложение на истца дополнительного бремени опровержения документально не подтвержденной позиции процессуального оппонента будет противоречить состязательному характеру судопроизводства (статьи 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Такая правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.01.2018 г. N 305-ЭС17-13822 по делу N А40-4350/2016.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Совокупностью представленных истцом в дело доказательств, которые ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ничем не опровергнуты, с достоверностью подтверждается то обстоятельство, что на момент фиксации нарушения исключительных прав на спорное аудиовизуальное произведение на сайте opt-dom.ru находилась достаточная информация, свидетельствующая о том, что фактическим владельцем сайта являлось именно общество.

Довод ответчика о том, что первоначальное размещение видеоролика на канале "Телеканал LEOMAX" на портале youtube.com освобождает его от ответственности за незаконное использование авторских прав, не принимается во внимание апелляционным судом.

Как разъяснено в пункте 89 Постановления N 10 использование произведения науки, литературы и искусства любыми способами, как указанными, так и не указанными в подпунктах 1-11 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, допускается только с согласия автора или иного правообладателя, за исключением случаев, когда Гражданским кодексом Российской Федерации допускается свободное использование произведения.

Каждый способ использования произведения представляет собой самостоятельное правомочие, входящее в состав исключительного права, принадлежащего автору (иному правообладателю). Право использования произведения каждым из указанных способов может быть предметом самостоятельного лицензионного договора (подпункт 2 пункта 6 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Незаконное использование произведения каждым из упомянутых в пункте 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного права.

При этом следует учитывать, что запись экземпляра произведения на электронный носитель с последующим предоставлением доступа к этому произведению любому лицу из любого места в любое время (например, доступ в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети "Интернет") представляет собой осуществление двух правомочий, входящих в состав исключительного права, - правомочия на воспроизведение (подпункт 1 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации) и правомочия на доведение до всеобщего сведения (подпункт 11 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Изготовление экземпляра произведения, доведенного до всеобщего сведения, третьими лицами, в том числе запись экземпляра произведения на новый электронный носитель, также представляет собой реализацию правомочия на воспроизведение и осуществляется с согласия автора (иного правообладателя), кроме случаев, когда Гражданским кодексом Российской Федерации допускается свободное использование произведения.

Допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которыми по смыслу статьи 1273 Гражданского кодекса Российской Федерации понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела).

Кроме того, факт размещения истцом спорного аудиовизуального произведения на платформе YouTube, не является безусловным основанием для освобождения ответчика от ответственности за использование произведения без согласия правообладателя.

Так, согласно Условиям использования платформы YouTube, разрешение на доступ и использование Системы предоставляется при условии, что пользователь будет воздерживаться от следующих действий, которые в случае их выполнения будут считаться нарушением Условий, в том числе:

пользователь обязуется не использовать Веб-сайт или Службы (включая комментарии и функции электронной почты на Веб-сайте) для сбора коммерческих заказов в целях торговли или в связи с коммерческим предприятием;

пользователь обязуется не получать доступ к Контенту для каких-либо иных целей, кроме личного и некоммерческого использования, исключительно в соответствии с целями и разрешенными обычными функциями Службы, а также исключительно для "Стриминга". "Стриминг" означает потоковую цифровую передачу материалов YouTube через Интернет и на устройство, установленное пользователем Интернета, предполагающую из просмотр в режиме реального времени и не предназначенную для скачивания (постоянного или временного), копирования, хранения или последующего распространения пользователем.

Судом апелляционной инстанции установлено, что спорный видеоролик использовался ответчиком для предложения к продаже товара идентичного товару истца на сайте с доменным именем opt-dom.ru в сети "Интернет", а именно: силиконовой формы "Мечта хозяйки" для выпечки и котлет, что подтверждает использование аудиовизуального произведения в коммерческих целях, для получения прибыли.

В связи с чем, указанный довод ответчика подлежит отклонению.

Истцом при рассмотрении дела в первой инстанции было заявлено о взыскании с ответчика судебных издержек в размере 74.500 руб.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Как следует из положений части 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 1 от 21.01.2016 г. "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - постановление N 1) лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием. Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

Истец в рамках настоящего дела понес следующие судебные расходы:

на общую сумму 14.500 руб. за свидетельствование подлинности подписи на заявлении и оформление нотариусом протокола осмотра доказательств, что подтверждается актом о выполнении работ от 22.08.2019 г., платежным поручением N 832 от 16.08.2019 г., платежным поручением N 876 от 26.08.2019 г.;

на сумму 60.000 руб., что подтверждается договором об оказании юридических услуг N 14-ЛМ от 01.08.2019 г., заданием N 3 от 05.08.2019 г. к договору на оказание юридических услуг от 01.08.2019 г. и платежными поручениями N 1140 от 05.11.2019 г. на сумму 52.200 руб., N 1141 от 05.11.2019 г. на сумму 7.800 руб.

Поскольку факты оказания услуг представителем, оплаты данных расходов подтверждены материалами дела, апелляционный суд приходит к выводу, что ответчик имеет право на возмещение судебных издержек.

Разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Вместе с тем, в целях реализации задачи судопроизводства по справедливому публичному судебному разбирательству, обеспечения необходимого баланса процессуальных прав и обязанностей сторон (статьи 2, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) суд вправе уменьшить размер судебных издержек, в том числе расходов на оплату услуг представителя, если заявленная к взысканию сумма издержек, исходя из имеющихся в деле доказательств, носит явно неразумный (чрезмерный) характер (пункт 11 Постановления N 1).

Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства (пункт 13 Постановления N 1).

При рассмотрении заявления о взыскании судебных издержек рассмотрению подлежит тот объем работ, который выполнен представителями на стадии представления интересов заявителя/ответчика в суде и относится к рассмотрению данного дела, а именно представление интересов клиента при рассмотрении судом спора.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание отсутствие возражений ответчика по размеру судебных расходов, категорию настоящего спора (интеллектуальные споры), уровень его сложности (дело рассматривается с 2019 года), затраченное время на его рассмотрение (подготовка искового заявления, формирование комплекта документов, прилагаемых к исковому заявлению, участие в судебных заседаниях первой инстанции), а также совокупность представленных сторонами в подтверждение своей правовой позиции документов и фактические результаты рассмотрения исковых требований (исковые требования с учетом частичного отказа в полном объеме удовлетворены судом), считает, что судебные издержки подлежат взысканию с ответчика в пользу истца в размере 74.500 руб. в полном объеме.

Истцом доказаны разумность и факт выплаты вознаграждения за оказание юридических услуг по представлению интересов в суде. Ответчик же, напротив, не доказал чрезмерность, либо неразумность понесенных обществом расходов.

При этом в удовлетворении заявления ООО "Аш-Трейд" о взыскании судебных расходов в размере 75.000 руб. следует отказать, поскольку судебные расходы взыскиваются со стороны лицу, в пользу которого принят судебный акт. Исковые требования удовлетворены апелляционным судом в полном объеме, в части требования о запрете истцом заявлен отказ от иска. Оснований для взыскания судебных расходов со стороны истца, в пользу которой принят судебный акт, не имеется.

Учитывая изложенное, согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2021 года подлежит отмене на основании пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку судом нарушены нормы процессуального права, с принятием по делу нового судебного акта о принятии отказа от истца в части запрета на размещение ролика и прекращении производства по делу в этой части, с ответчика в пользу истца следует взыскать компенсацию в размере 190.000 руб.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, при заключении мирового соглашения (соглашения о примирении), отказе истца (административного истца) от иска (административного иска), признании ответчиком (административным ответчиком) иска (административного иска), в том числе по результатам проведения примирительных процедур, до принятия решения судом первой инстанции возврату истцу (административному истцу) подлежит 70 процентов суммы уплаченной им государственной пошлины, на стадии рассмотрения дела судом апелляционной инстанции - 50 процентов, на стадии рассмотрения дела судом кассационной инстанции, пересмотра судебных актов в порядке надзора - 30 процентов.

Поскольку истец отказался от иска в части запрета размещения рекламного ролика, дело рассмотрено апелляционным судом по правилам, предусмотренным для рассмотрение дела в суде первой инстанции, государственная пошлина по иску в размере 4.200 руб. подлежит возврату истцу из федерального бюджета (70 % от 6.000 руб. за неимущественное требование о запрете), в остальной части расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 49, 150, 176, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО "Леомакс" от иска в части требования о запрете ООО "АШ-Трейд" размещать информацию в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" рекламного ролика "Форма Мечта Хозяйки" + фигурный нож".

Производство по делу N А40-294366/2019 в указанной части прекратить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2021 года по делу N А40-294366/2019 отменить.

Взыскать с ООО "Аш-Трейд" в пользу ООО"Леомакс" компенсацию 190.000 руб., судебные издержки в размере 74.500 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 6.700 руб.

В удовлетворении заявления ООО "АШ-Трейд" о взыскании судебных расходов в размере 75.000 руб. отказать.

Возвратить ООО "Леомакс" из федерального бюджета государственную пошлину по иску, уплаченную по платежному поручению от 30.10.2019 N 1125 в размере 4.200 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

Е.А. Птанская В.Р. Валиев