Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2021 г. N 07АП-7613/21 по делу N А27-13602/2020

г. Томск

06 сентября 2021 г.

Дело N А27-13602/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего	Подцепиловой М.Ю.,
судей:	Марченко Н.В.
	Молокшонова Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шаркези А.А. без использования средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "шахта им. С.Д. Тихова" (N 07АП-7613/2021 (1)) на решение от 29.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-13602/2020 (судья Душинский А.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Акцент", город Кемерово (ОГРН 1164205059424, ИНН 4205326152) к обществу с ограниченной ответственностью "шахта им. С.Д. Тихова" (город Ленинск-Кузнецкий Кемеровской области-Кузбасса, ОГРН 1104212000881, ИНН 4212030766) о взыскании 4 781 037 руб.,

третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области - Кузбассу.

при участии:

от истца: директора Большакова Ю.Г., представлено решение N 4 от 21 июня 2019 года, представителя Филиппова В.Г., действующего по доверенности N 9 от 14 августа 2021 года;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Акцент" (далее - ООО "Акцент") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Шахта им.С.Д.Тихова" (далее - ООО "Шахта им.С.Д.Тихова", ответчик) о взыскании 4 983 285,58 руб. неосновательного обогащения.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований, просил взыскать по уточненному Акту КС-2 N 58 от 27.12.2019 сумму основного долга 402 441,39 руб., сумму процентов 81 389,05 руб.; по уточненному Акту КС-2 N 57 от 27.12.2019 сумму основного долга 578 889,12 руб., сумму процентов 117 073,55 руб.; по уточненному Акту КС-2 N 56 от 27.12.2019 сумму основного долга 569 353,54 руб., сумму процентов 115 145,09 руб.; по уточненному Акту КС-2 N 59 от 27.12.2019 сумму основного долга 2 386 835,56 руб., сумму процентов 482 709,58 руб.; всего просил взыскать 3 937 519,58 руб. основного долга, 796 317,27 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 47 200 руб. расходов по досудебной экспертизе.

Уточнения приняты арбитражным судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

В порядке статьи 51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, к участию в деле привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по Кемеровской области - Кузбассу.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области 29.06.2021 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Шахта им.С.Д.Тихова" в пользу ООО "Акцент" взыскано 1 163 694 рублей 10 коп. задолженности, 235 343 рублей 51 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, всего 1 399 037 рублей 61 коп..

В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Шахта им.С.Д.Тихова" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении иска отказать в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована отсутствием доказательств необходимости в проведении дополнительных работ и своевременного уведомления об этом заказчика.

Апеллянт ссылается на то, что судом неправомерно приняты в качестве согласования выполнения спорных работ - ведомости объемов работ представленных истцом; ведомость объемов работ N 322 от 12.03.2018 г. (отверстия спуска воды из пустотных перекрытий) и исполнительная документация не подтверждают факт выполнения работ и согласованную сторонами стоимость; ведомость объемов работ N 312 от 21.02.2018 г. (устройство керамогранитной плитки 60 х 60), ведомость объемов работ N 285 от 22.12.2017 г. (облицовка периметра парапета кровли АБК с фасонными элементами из оцинкованной стали с полимерным покрытием), ведомость объемов работ N 84 (монтажу компьютерной сети трех этажей здания АБК к сети интернет) - не утверждены управляющим директором ответчика, кроме того ведомости объемов работ - не подтверждают факт выполнения работ и согласование сторонами их стоимости.

Заявить считает, что накладные по форме М-15 не позволяют установить для каких конкретно выполняемых спорных работ и в каком объеме они переданы.

Апеллянт полагает, что по акту выполненных работ по форме КС-2 N 58 от 27.12.2019 пропущен срок исковой давности.

Вместе с тем, ссылается на то, что акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости заявленных "сверхдоговорных" работ были представлены ответчику истцом только 09.01.2020 за пределами сроков выполнения строительных работ, что подтверждается письмом истца N 46/12 от 27.12.2019, что свидетельствует о недобросовестном поведении самого истца, исключающим обязательство проверки не только выполнения соответствующего объема работ со стороны ответчика, но и начисление процентов в соответствии со ст. 395 ГК РФ, поскольку обязанности оплаты данных работ у ответчика не возникло.

Заявитель указывает на нарушение истцом статьи 49 АПК РФ, при уточнении исковых требований им было изменено основания и предмет иска.

В суде апелляционной инстанции представитель подателя жалобы ее доводы поддержал, сослался на пропуск срока исковой давности по акту N 58.

ООО "Акцент" в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложило свои возражения по доводам жалобы, отказав в удовлетворении жалобы, просило решение суда изменить, рассмотреть дело по правилам рассмотрения дел в суде первой инстанции о взыскании с ответчика убытков и потерь.

03.09.2021 от ООО "Акцент" поступило ходатайство о принятии новых доказательств в материалы дела, в котором ООО "Акцент" указано на то, что нарушено право закрепленного позицией Пленума ВАС РФ в пункте 1 Постановления от 23.06.2015 N 25, поскольку судом первой инстанции не были рассмотрены и не вынесены на обсуждение взыскания с ответчика в полном объеме убытков и потерь, заранее указанных ст. 15, 393, 431.2, 406.1 ГК РФ, в ходатайствах истца.

В указанном ходатайстве истец просит взыскать с ответчика в пользу истца суммы 7 062 064,49 рублей, из который основного долга за работы в сумме - 3 557 497,79 руб., процентов - 772 092,49 руб., основного долга по НДС в сумме - 2 147 461,64 руб., и процентов - 585 018,47 руб.

В суде апелляционной инстанции истцом было также заявлено новое ходатайство об изменении предмета и основания иска, истец в суде апелляционной инстанции просил взыскать с ответчика 8 000 000 рублей как убытки со ссылкой на статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев указанные ходатайства ООО "Акцент", по сути являющиеся заявлениями об увеличении заявленных требований, а также изменении предмета и основания иска, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить предмет и основание заявленного требования, уменьшить или увеличить размер исковых требований.

На основании части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований.

Учитывая, что судом апелляционной инстанции настоящее дело не рассматривается по правилам первой инстанции, и оснований для перехода к рассмотрению спора по правилам суда первой инстанции не имеется, заявленные увеличения иска, изменение основания иска на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не приняты судом апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное истцом ходатайство о приобщении дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не усматривает правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств к материалам дела, в связи с отказом в удовлетворении ходатайства об уточнении исковых требований и возвращает их ООО "Акцент" и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Акцент" (Подрядчик) и ООО "Шахта им. С.Д. Тихова" (Заказчик) заключен договор подряда N 163/4-2016 от 19.12.2016 (далее - Договор N 163/4-2016), в соответствии с п. 2.1. которого Подрядчик обязуется по заданию Заказчика в установленный Договором срок выполнить строительные работы и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения строительных работ, а также принять и оплатить их результат (абз. 1 п. 2.1. Договора).

В абз. 2 п. 2.1. Договора определено, что под строительными работами понимаются строительные, монтажные, пусконаладочные работы и иные работы, непосредственно связанные со строительством, реконструкцией, а также капитальным ремонтом зданий и сооружений.

Наименование объекта строительства: "Здания и сооружения административно-бытового комплекса ООО "Шахта им. С.Д. Тихова".

Местонахождение: г. Ленинск-Кузнецкий район, в административных границах Подгорновской сельской территории, центральная промплощадка ООО "Шахта им. С.Д. Тихова".

Перечень строительных работ, подлежащих выполнению Подрядчиком: Устройство перегородок из гипсокартонных листов.

В ходе выполнения работ на объекте Подрядчиком были выполнены изначально не предусмотренные Договором работы по устройству отверстий спуска воды из пустотных перекрытий, поскольку при выполнении основных работ Подрядчиком было обнаружено, что при сверлении плит перекрытия здания начиналась течь воды, что препятствовало проведению работ по устройству гипсокартонных перегородок и в последующем могло привести к возникновению неустранимых недостатков.

В процессе утверждения сторонами исполнительной документации (ведомости объемов работ, локальной сметы и др.) Заказчик отказался от заключения дополнительного соглашения к Договору, сославшись на недобросовестность контрагента и наличие налоговых рисков.

Согласно переданному истцом ответчику Акту КС-2 N 58 от 27.12.2019 сумма задолженности ООО "Шахта им. С.Д. Тихова" в пользу ООО "Акцент", основанная на Локальной Смете N 716, результате экспертизы сметной стоимости спорных работ на соответствие сметным нормативам, проведенной по заявке истца государственным автономным учреждением Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве", составила 559 288,9 руб.

Между ООО "Акцент" (Подрядчик) и ООО "Шахта им. С.Д. Тихова" (Заказчик) также заключен договор подряда N 19727 от 01.03.2017 (далее - Договор N 19727), в соответствии с п. 2.1. которого Подрядчик обязуется по заданию Заказчика в установленный Договором срок выполнить строительные работы и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения строительных работ, а также принять и оплатить их результат (абз. 1 п. 2.1. Договора).

В абз. 2 п. 2.1. Договора определено, что под строительными работами понимаются строительные, монтажные, пусконаладочные работы и иные работы, непосредственно связанные со строительством, реконструкцией, а также капитальным ремонтом зданий и сооружений.

Наименование объекта строительства: "Здания и сооружения административно-бытового комплекса ООО "Шахта им. С.Д. Тихова".

Местонахождение: г. Ленинск-Кузнецкий район, в административных границах Подгорновской сельской территории, центральная промплощадка ООО "Шахта им. С.Д. Тихова".

Перечень строительных работ, подлежащих выполнению Подрядчиком: Отделочные работы в здании АБК. Работы выполняются на втором этаже в помещениях АБК, указанных в Приложении N 6 "Планы 1,2,3 этажей АБК".

В ходе выполнения работ на объекте Подрядчиком были выполнены отделочные работы в виде укладки керамогранитной плитки 600х600мм в объеме 853,26 кв.м, из которых объем 325 кв. м было принято Заказчиком и оплачено по основному договору.

В процессе корректировки объемов выполненных истцом работ по акту КС-2 N 57 от 27.12.2019, не вошедших в основной договор, на сумму 1 215 055,93 руб., стороны пришли к соглашению утвердить объем выполненных работ 353,8 кв.м, задолженность по оплате которых составила 818 894,92 руб.

Также между ООО "Акцент" (Подрядчик) и ООО "Шахта им. С.Д. Тихова" (Заказчик) заключен договор подряда N 28/1-2017 от 10.02.2017 (далее - Договор N 28/1-2017), в соответствии с п. 2.1. которого Подрядчик обязуется по заданию Заказчика в установленный Договором срок выполнить строительные работы и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения строительных работ, а также принять и оплатить их результат (абз. 1 п. 2.1. Договора).

В абз. 2 п. 2.1. Договора определено, что под строительными работами понимаются строительные, монтажные, пусконаладочные работы и иные работы, непосредственно связанные со строительством, реконструкцией, а также капитальным ремонтом зданий и сооружений.

Наименование объекта строительства: "Устройство навесного вентилируемого фасада из керамогранита здания Административно-бытового комбината ООО "Шахта им. С.Д. Тихова".

Местонахождение: г. Ленинск-Кузнецкий район, в административных границах Подгорновской сельской территории, центральная промплощадка ООО "Шахта им. С.Д. Тихова".

Перечень строительных работ, подлежащих выполнению Подрядчиком: Устройство вентилируемого фасада.

После завершения основных работ по данному Договору, рассмотрев основной проект, Подрядчик указал, а Заказчик согласовал выполнение работ, не входящих в основной Договор: Заказчик предоставил исполнительную документацию по выполнению "облицовки периметра парапета кровли АБК с фасонными элементами из оцинкованной стали с полимерным покрытием в объеме 417 кв.м по Приложениям N 1 и N 2".

Согласно экспертной оценке, проведенной по заявке истца государственным автономным учреждением Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве" сметная стоимость выполненных дополнительных работ составила 729 079,4 руб.

В соответствии с п. 2.1. Договора N 15/1-2017 от 02.02.2017 (далее - Договор N 15/1-2017), заключенного между ООО "Акцент" (Подрядчик) и ООО "Шахта им. С.Д. Тихова" (Заказчик), Подрядчик обязуется по заданию Заказчика в установленный Договором срок выполнить строительные работы и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения строительных работ, а также принять и оплатить их результат (абз. 1 п. 2.1. Договора).

В абз. 2 п. 2.1. Договора определено, что под строительными работами понимаются строительные, монтажные, пусконаладочные работы и иные работы, непосредственно связанные со строительством, реконструкцией, а также капитальным ремонтом зданий и сооружений.

Наименование объекта строительства: "Здания и сооружения административно-бытового комбината ООО "Шахта им. С.Д. Тихова".

Местонахождение: г. Ленинск-Кузнецкий район, в административных границах Подгорновской сельской территории, центральная промплощадка ООО "Шахта им. С.Д. Тихова".

Перечень строительных работ, подлежащих выполнению Подрядчиком: Монтаж силового оборудования. Монтаж системы освещения. Устройство системы связи.

В феврале 2017 года ООО "Шахта им. С.Д. Тихова" (Заказчик) предложило ООО "Акцент" (Исполнитель) провести монтаж компьютерной сети по трем этажам в здании Административно-бытового комплекса к параллельно выполняемым истцом по договору подряда N 15/1-2017 работам.

В конце мая 2017 года работы были завершены, переданы службе АСУ Заказчика, началось формирование пакета документов для заключения договора. В процессе согласования исполнительной документации, стоимости выполненных работ от заказчика в адрес исполнителя поступили пояснения о том, что Дополнительное соглашение к Договору N 15/1-2017 не может быть заключено по причине возможных налоговых рисков при возмещении НДС.

Согласно экспертной оценке, проведенной по заявке истца государственным автономным учреждением Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве" сметная стоимость выполненных дополнительных работ составила 2 876 022,35 руб.

Истец направил Ответчику претензию N 47/12 от 30.12.2019 с требованием о погашении возникшей задолженности за указанные работы. От ООО "Шахта им. С.Д. Тихова" 31.01.2020 поступил ответ на претензию, в котором ответчик отказал в выполнении требования Подрядчика по оплате спорных работ, сославшись на отсутствие между истцом и ответчиком договорных отношений.

Поскольку требования, изложенные в претензии, ответчиком не были исполнены, истец, сочтя отказ ответчика от оплаты выполненных работ необоснованным, сослался на расчеты, произведенные по Актам выполненных работ по форме КС-2 N 58 от 27.12.2019, N 57 от 27.12.2019, N 56 от 27.12.2019, КС-2 N 59 от 27.12.2019, обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 4 781 036,85 руб. основного долга как неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами, расходов по досудебной экспертизе.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 702, 716 ГК РФ, Определением ВАС РФ от 11.01.2011 N ВАС-17600/10 по делу N А33-18557/2009, принимая во внимание экспертное заключения, проанализировав представленные доказательства, взаимоотношения сторон в ходе исполнения договора, пришел к выводу о том, что работы по договору, в том числе дополнительные, выполнены истцом в полном объеме и с надлежащим качеством, ответчиком выполнение дополнительных работ согласовано, результат работ истца имеет потребительскую ценность для ответчика, отклонив доводы ответчика о том, что цена договора является твердой.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Поскольку предметом заключенных между сторонами договоров является выполнение определенных работ, возникшие правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключение договора.

В силу пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Представленные в дело договоры N 163/4-2016 от 19.12.2016; N 19727 от 01.03.2017, N 28/1-2017 от 10.02.2017, 15/1-2017 от 02.02.2017, правильно квалифицированы судом первой инстанции как договоры подряда.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 709 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 5 статьи 709 ГК РФ установлено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно части 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4 статьи 743 ГК РФ).

Таким образом, подрядчик обязан подтвердить факт соблюдения требований указанных правовых норм при условии объективной необходимости выполнения спорных работ.

Под дополнительными работами в соответствии с действующим законодательством понимаются работы, обнаруженные в ходе строительства и не учтенные в технической документации, напрямую (а не опосредованно) связанные с исполнением основных работ и изначально не предусмотренные сторонами, но необходимые для достижения при обычных условиях согласованного сторонами результата.

В силу статей 9, 65 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы ответчика о несоблюдении подрядчиком предусмотренного договором и положениями действующего законодательства порядка уведомления заказчика о дополнительных работах опровергаются материалами дела.

Как усматривается из материалов дела, в ходе исполнения договоров истцом была выявлена необходимость выполнения дополнительных работ, в том числе тех, без которых выполнение работ по договорам не представлялось возможным.

В связи с чем, истец по договору N 163/4-2016 от 19.12.2016 уведомил заказчика о неблагоприятных последствиях для него, если не слить воду из плит, в связи с чем заказчиком о принято решение пробурить технологические отверстия в межэтажных плитах для спуска воды из пустотных перекрытий.

12.02.2018 должностным лицом заказчика - заместителем главного инженера по капитальному строительству Ерошковым С.В. и инженером Отдела капитального строительства Митрофановым Е.Е. была утверждена исполнительная документация "Технологические отверстия в плитах перекрытий в общем количестве 21 546 отверстий".

Во исполнение данного процесса по требованиям по форме М-15 N 37, 38 ответчиком передавался давальческий материал - буры по бетону, которыми заказчик проводил спорные работы по бурению технологических отверстий.

Кроме того о подтверждении факта согласованности выполнения дополнительных работ так же свидетельствуют утверждённые заказчиком ведомости объемов работ N 322 от 12.03.2018 и локальный ресурсный сметный расчет N 716.

Истцом передан ответчику Акт КС-2 N 58 от 27.12.2019 согласно которому сумма задолженности ООО "Шахта им. С.Д. Тихова" в пользу ООО "Акцент", основана на Локальной Смете N 716, результате экспертизы сметной стоимости спорных работ на соответствие сметным нормативам, проведенной по заявке истца государственным автономным учреждением Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве", и составила 559 288,9 руб.

Однако заказчик письмом от 31.01.2020, подтверждая факт выполнения подрядчиком работ по договору N 163/4-2016 от 19.12.2016, акт не подписал со ссылкой на отсутствие исполнительной документации и отсутствием договорных отношений.

При выполнении работ по договору подряда N 19727 от 01.03.2017, подрядчиком было выполнено 853,26 кв.м. о чем свидетельствует исполнительная документация.

При этом, по договору между сторонами согласован объем в размере 325 кв.м.. который заказчиком принят и оплачен.

Об уведомлении заказчика о необходимости выполнения работ по устройству керамогранитной плитки 853,26 кв.м., свидетельствует переписка сторон в электронной почте и подтверждается направление заказчику Ведомости объемов работ N 312 на устройство керамогранитной плитки 600х600 мм на пол в здании АБК площадью 524,96 кв.м.

Истцом в адрес заказчика направлен акт КС-2 N 57 от 27.12.2019 о принятии выполненных работ.

При этом, заказчик в письме N 47/12 от 30.12.2020 выполнение указанных подрядчиком работ не отрицал, однако отказался от подписи акта N 57 от 27.12.2019 со ссылкой на отсутствие договорных отношений.

По договору подряда N 28/1-2017 о необходимости выполнения дополнительных работ заказчику сообщено ООО "Акцент" в письме N 43/12 от 20.12.2019.

22.12.2017 подрядчик предоставил заказчику исполнительную документацию по выполнения дополнительных работ: "облицовки периметра парапета кровли АБК с фасонными элементами из оцинкованной стали с полимерным покрытием в объеме 417 кв.м по Приложениям N 1 и N 2".

О согласовании заказчиком дополнительных работ так же свидетельствует выдача заказчиком давальческого материала по накладным М-15, подписанная между сторонами ведомость объемов работ N 285 от 22.12.2019 с перечислением дополнительных работ.

Истцом передан ответчику Акт КС-2 N 56 от 27.12.2019, однако акт заказчиком не подписан. Письмом от 31.01.2020 заказчик подтвердил факт выполнения подрядчиком работ, при этом акт N 56 от 27.12.2019 не подписал со ссылкой на отсутствие договорных отношений.

По договору N 15/1-2017 от 02.02.2017 о подтверждении и согласованности выполнения подрядчиком работ сверх согласованного по договору объема свидетельствуют утвержденные и подписанные специалистами отдела капитального строительства заказчика Ведомости объемов работ (ВОР) N 84 от 08.06.2017, и передача заказчиком по данным ведомостям подрядчику давальческого материала для монтажа компьютерной сети.

Исполнителем в адрес заказчика направлен акт КС-2 N 59 от 27.12.2019, однако акт заказчик не подписал.

Кроме того, ответчиком не оспорен сам факт выполнения дополнительного объема работ, возражения сводятся лишь к отсутствию согласования их выполнения, и соответственно обязанности их оплаты.

Доводы жалобы о том, что накладные по форме М-15 не позволяют установить для каких конкретно выполняемых спорных работ и в каком объеме они переданы, признаются несостоятельными, поскольку в накладных М-15 указаны даты выдачи товарно-материальных ценностей, а так же указанные в них позиции согласуются с видом работ по каждому договору.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При рассмотрении дела судом установлено, что акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 58 от 27.12.2019, N 57 от 27.12.2019, N 56 от 27.12.2019, КС-2 N 59 от 27.12.2019 направлялись ответчику.

При этом, ответчиком не оспорен сам факт выполнения дополнительного объема работ, возражения сводятся лишь к отсутствию согласования их выполнения, и соответственно обязанности их оплаты.

Вместе с тем, результат работ имеет для ответчика потребительскую ценность, поскольку фактически им используется для своих нужд.

Более того, коллегия суда отмечает тот факт, что без выполнения дополнительных работ, выполнения основных работ не представлялся возможным, либо выпоенный результат работ не соответствовал условиям договоров.

необходимость выполнения дополнительных работ, в том числе тех, без которых выполнение работ по договорам не представлялось возможным.

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указано, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, закон связывает возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом их выполнения. Ссылка в договоре на акт о приемке выполненных работ не означает, что данное правоотношение возникает в связи с подписанием этого акта. Путем указания на акт стороны лишь определили порядок и сроки реализации платежного обязательства заказчика, возникающего в связи с выполнением работ.

Факт согласования дополнительных работ по договорам подтверждается передачей давальческих материалов и составлением ведомостей объемов работ, утверждением исполнительной документации.

При этом, выполнение работ по договорам подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, а именно: односторонними актами о приемке выполненных работ, подписанным истцом в порядке пункта 4 статьи 753 АПК РФ, не оспаривается ответчиком.

Таким образом, установив, что истец уведомлял ответчика о необходимости выполнения дополнительных объемов работ путем направления писем в ответ на которые заказчиком совершены конклюдентные действия, а именно предоставление давальческого материала, утверждение исполнительной документации и подписание ведомостей объемов работ, принимая во внимание, что результат работ имеет для ответчика потребительскую ценность, суд первой инстанции обоснованно расценил последующий отказ ответчика в оплате дополнительных работ необоснованным.

Отсутствие подписанных в двустороннем порядке соглашений об увеличении стоимости выполненных работ, в связи с выполнением дополнительных работ, при представлении доказательств согласования их выполнения, не имеет правового значения.

Стоимость произведенных дополнительных работ не превышает 10 % от стоимости всего объема подрядных работ.

В связи с наличием между сторонами спора об объемах выполненных работ, арбитражным судом назначена строительно-техническая судебная экспертиза, производство которой поручено Союзу "Кузбасская торгово-промышленная палата", эксперту Никитиной Лидии Борисовне.

Согласно заключению эксперта:

- Стоимость дополнительных работ по устройству отверстий спуска воды из пустотных перекрытий исходя из параметров цены договора подряда N 163/4-2016 от 19.12.2016 г. (договорная стоимость) и с учетом объема, указанного ООО "Акцент" в локальном сметном расчете N 2 изм. 3 (локальная смета) составляет 191 132 руб.;

- Стоимость дополнительных работ по устройству керамогранитной плитки, исходя из параметров цены договора подряда N 19727 от 01.03.2017 г. (договорная стоимость) и с учетом объема, указанного ООО "Акцент" в локальном сметном расчете N 2 изм. 3 (локальная смета) составляет 212 084 руб.;

- Стоимость дополнительных работ по облицовке периметра парапета кровли АБК с фасонными элементами из оцинкованной стали с полимерным покрытием, исходя из параметров цены договора подряда N 28/1-2017 от 10.02.2017 г. (договорная стоимость) и с учетом объема, указанного ООО "Акцент" в локальном сметном расчете N 2 изм. 3 (локальная смета) составляет 198 914 руб.;

- Стоимость дополнительных работ по монтажу компьютерной сети трех этажей здания АБК к сети интернет, исходя из параметров цены договора подряда N 15/1- 2017 от 02.02.2017 (договорная стоимость) и с учетом объема, указанного ООО "Акцент" в локальном сметном расчете N 2 изм. 3 (локальная смета) 641 540 руб.;

- Локальный сметный расчет истца ЛСР М 2 изм. 3 от 17.12.2020 соответствует методическим указаниям МДС 81-35.2004, MДC 81-33.2004. МДС 81- 25.2004 с учетом индексов цен на декабрь 2016 года. Применение расценок является объективным.

Оценив заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 АПК РФ).

Экспертное заключение является полным, мотивированным, обоснованным, содержит в себе полное описание хода проведенного исследования, не оспорено сторонами с приведением должных мотивов, ходатайств о назначении повторной экспертизы ответчиком не заявлено, поэтому правомерно принято судом во внимание при разрешении спора по существу.

Доказательства недостоверности документации, а, соответственно, и основанных на ней выводов экспертов, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, оснований не доверять выводам эксперта, обладающего специальными познаниями и давшего подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имелось. Каких-либо неясностей в выводах эксперта судом первой инстанции установлено не было. Квалификация эксперта подтверждена соответствующими документами, приложенными к экспертному заключению. Каких-либо нарушений требований проведения экспертизы, установленных положениями АПК РФ и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции (мотивы выше) не установлено.

С учетом изложенного суд первой инстанции принял во внимание указанное экспертное заключение как надлежащее доказательство по делу (статья 68 АПК РФ), оценив его в совокупности и взаимной связи с другими имеющимися в материалах обособленного спора доказательствами.

При этом, ответчик, заключения экспертов не оспорил, ходатайство о назначении дополнительной либо повторной экспертизы не заявил.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие доказательств наличия обоснованных мотивов отказа заказчика от подписания актов приемки выполненных работ, суд первой инстанции обоснованно принял акты приемки выполненных работ, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, надлежащими доказательствами и удовлетворил требования истца в размере 1 163 694 руб. 10 коп.

Ссылка апеллянта на то, что акты выполненных работ по форме КС-2 представлены ответчику за пределами сроков выполнения строительных работ, правового значения не имеет, поскольку факт выполнения дополнительных работ подрядчиком и использование его заказчиком, а так же имеющим для последнего потребительскую ценность подтвержден материалами дела.

Довод жалобы о том, что по акту выполненных работ по форме КС-2 N 58 от 27.12.2019 пропущен срок исковой давности был рассмотрен арбитражным судом и правомерно им отклонен со ссылкой на то, что истец узнал или должен был узнать о нарушении своего права после 15.03.2018 в результате не прошедшего согласования в электронной системе документооборота WSS 15.03.2018 г., по причине "Возможны налоговые риски при возмещении НДС. Контрагент не благонадежный.

Истцом также предъявлены к взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации на сумму задолженности.

Просрочка уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги квалифицируется как пользование чужими денежными средствами, начисление которых производится по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок (пункт 3 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание, что материалами дела подтверждено нарушение ответчиком срока оплаты, применение к нему мер ответственности в виде процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации признано судом правомерным.

Расчет начисленных истцом процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 796 317,27 руб. с 15.03.2018. по 07.06.2021 проверен судом первой инстанции, признан верным.

Однако в связи с удовлетворением основной задолженности в части, судом первой инстанции произведен перерасчёт процентов, согласно которому за период с 15.03.2018 по 07.06.2021 их размер составит 235 343 руб. 51 коп.

Судом апелляционной инстанции перерасчет проверен и признан арифметически верным. Контррасчет ответчиком не представлен.

Доводы апелляционной жалобы о неправомерном начислении процентов отклоняются, поскольку имеющейся в материалах дела совокупностью доказательств позволяющие определить срок исполнении, более того, ответчик знал о возникшей у него обязанности по оплате за выполненные работы.

Доводы ответчика о том, что суд необоснованно в нарушение статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял уточнение исковых требований, поскольку истцом при уточнении исковых требований им было изменено основания и предмет иска, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В соответствий с частью 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если что противоречит. закону или нарушает и рана других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Из материалов дела следует, что в ходе судебного заседания истцом уточнен размер исковых требований.

Российской Федерации, приняв к рассмотрению дополнительные требования о взыскании процентов.

В виду того, что данные требования являются производными от основного о взыскании задолженности, в соответствии с частью 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение судом нормы процессуального права не привело к вынесению незаконного решения, поэтому по данному основанию решение отмене не подлежит.

Оценивая иные многочисленные доводы представителя апеллянта, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела, содержания договора и иных доказательств, представленных сторонами, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней причинам.

Проанализировав и оценив по правилам статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что у ответчика возникла обязанность по оплате выполненных дополнительных истцом работ, в связи с тем, что результат работ имеет для заказчика потребительскую ценность.

Правовых оснований для иных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения являются обоснованными.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.06.2021 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-13602/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "шахта им. С.Д. Тихова" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

М.Ю. Подцепилова

Судьи

В.М. Сухотина Н.В. Марченко