Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2021 г. N 09АП-10212/21 по делу N А40-153036/2020

г. Москва

06 сентября 2021 г.

Дело N А40-153036/20

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	С.Л. Захарова, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Н.А.Третяком,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ООО "СИБМЕР" и ООО "Радиационная техника" на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2021 по делу N А40-153036/20 (122-1036) судьи Девицкой Н.Е.

по заявлению 1) ООО "Сибмер", 2) ООО "Радиационная техника"

к ФАС России

третьи лица: 1) АО "Монтажная фирма "РАДИ",

2) АО "НИИТФА",

3) ООО "МСМ",

о признании незаконным приказа,

при участии:

от заявителей:	1) Макарчук Н.В. по дов. от 15.06.2020; 2) Макарчук Н.В. по дов. от 09.09.2020;
от ответчика:	Аленков А.В. по дов. от 21.01.2021;
от третьего лица:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным Приказ ВРИО руководителя ФАС России о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 03.08.2020 N 708/20 в части возбуждения дела N 22/01/11-19/2020 по признакам нарушения ООО "Сибмер", ООО "Радиационная Техника", АО МФ "Радий", АО "НИИТФА" п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЭ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 14.05.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявители обратились с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считают, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

ФАС России представлен отзыв на апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда представитель заявителей доводы апелляционных жалоб поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании по доводам, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебное заседание третьи лица своих представителей не направили, суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, в ФАС России из Следственного комитета Российской Федерации поступили копии материалов уголовного дела, в ходе расследования которого следствием собраны материалы, свидетельствующие о заключении двух соглашений, ограничивающих конкуренцию на торгах на выполнение работ по техническому обслуживанию медицинского радиологического оборудования в различных регионах Российской Федерации, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Признаки первого антиконкурентного соглашения между ООО "НИИТФА", АО "МФ "Радий", ООО "Сибмер", ООО "Радиационная техника" выявлены на 16 торгах (по извещениям N 2550302559318000118, 2420602293618000030, 2575300071418000077, 0348200041318000004, 2665846316818000054, 0101200009517004669, 0851200000617005643, 0321200014118000009, 0321200014118000007, 12253902124418000005, 2575300071417000523, 0373100068217000902, 0301300038118000008, 2222502232818000035, 2410104019818000023, 0101200009517004565) на общую сумму начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) более 211 млн. рублей в период с 2017 года.

Указанные торги характеризуются победой ООО "Сибмер" или ООО "Радиационная техника", отказом от участия, либо отказом от снижения НМЦК АО "МФ Радий", АО "НИИТФА", незначительным снижением НМЦК (0,5-1,5%) в торгах без участия третьих лиц, не являющихся стороной соглашения.

Также в материалах дела имеются показания свидетелей по уголовному делу: заместителя генерального директора ООО "Сибмер", генерального директора ООО "Сибмер", переписка советников генерального директора АО "МФ Радий", генерального директора ООО "Сибмер" и Щенникова В.А. в мессенджере WhatsAPP.

Таким образом, антимонопольный орган установил наличие признаков заключения антиконкурентного соглашения между ООО "НИИТФА", АО "МФ "Радий", ООО "Сибмер". ООО "Радиационная техника", цель которого заключалась в поддержании максимально высоких цен на указанных торгах.

Приказом ВРИО руководителя ФАС России от 03.08.2020 N 708/20 возбуждено дело по признакам нарушения ООО "Сибмер" антимонопольного законодательства и создана комиссия по его рассмотрению.

Посчитав, что приказ нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности ООО "Сибмер" обратился в суд с вышеизложенными требованиями.

При этом заявителем указано, что ранее по аналогичным фактам по признакам нарушения ч.2 п.1 ст.11 Закона о защите конкуренции в отношении ООО "Сибмер" возбуждено дело и вынесено решение Новосибирским УФАС (дело N 054/01/11-43/2020).

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителями не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Судом правомерно отклонен довод заявителя о повторном возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по тому же факту, явившемуся основанием для принятия решения Новосибирского УФАС России от 24.07.2020 по делу N 054/01/11-43/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, в соответствии с Решением Новосибирского УФАС России участниками антиконкурентного соглашения являлись ООО "Сибмер" и ООО "РАДИАЦИОННАЯ ТЕХНИКА", при этом соглашение было заключено в отношении аукционов 0107200002717001787, 0307200029417000075, 0356200005116000330, 0343200013816000281, 0373100032017000011, 0375200049016000224, 0375200049017000038, 0107200002718001405, 0139100004619000017, 0176200005518002341, 0320200004218000289, 0107200002716002120, 0130200002416004000, 0130200002417002756, 0340200003417000023, 0362200071717000977, 0373100068217000902, 0375200049016000405, 0375200049017000041, 0107200002718001885, 0150200003918000427, 0307200029418000159, 0321200014117000547, 0107200002717001064, 0107200002718000090, 0348200027017000439, 0340200003417000029, 0372200211216000018, 0375200049016000223, 0375200049016000406, 0375200049017000220, 0130200002418002933, 0172200000418000140, 0307200030619000891, 0321200014118000007, 0321200014118000009, 0343200013818000296, 0356200005118000224, 0372100037119000002, 0373100032018000010, 0373100032018000096, 0375200049018000014, 0343200013817000284, 0356200005118000071, 0362200071719000313, 0372100048818000081, 0373100032018000011, 0373100068218001353, 0375200049019000116, 0375200049019000162, 0850200000418002297.

Таким образом, учитывая различный субъектный состав, а также разный предмет достигнутого антиконкурентного соглашения, фактические обстоятельства, послужившие основанием для принятия Решения Новосибирского УФАС России, не тождественны фактическим обстоятельствам, послужившим основанием для возбуждения Приказом ФАС России дела N 22/01/11-19/2020.

Более того, в соответствии с решением ФАС России от 30.10.2020 N СП/97832/20 Решение Новосибирского УФАС России было изменено в части исключения аукционов, участие в которых принимали ООО "НИИТФА", АО "МФ "Радий", ООО "Сибмер", ООО "Радиационная техника", материалы дела в отношении данных аукционов были переданы для рассмотрения комиссией ФАС России в рамках дела N 22/01/11-19/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, Решением Новосибирского УФАС России установлен факт наличия достигнутого между ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника" антиконкурентного соглашения, реализация которого осуществлялась на торгах, участниками которых являлись только ООО "Сибмер" и ООО "Радиационная техника".

Соглашение же, достигнутое между ООО "Сибмер", ООО "Радиационная техника", ООО "НИИТФА", АО "МФ "Радий", является предметом рассмотрения дела N 22/01/11-19/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Признаки второго антиконкурентного соглашения, заключенного между ООО "НИИТФА", АО "МФ "Радий", ООО "МСМ", сведения о которых содержались в представленных Следственным Комитетом Российской Федерации материалах, выявлены на 24 торгах на общую сумму НМЦК более 200 млн. рублей в период с декабря 2016 по ноябрь 2017.

При этом признаки участия именно заявителя во втором антиконкурентном соглашении антимонопольным органом установлены не были, что отражено в оспариваемом приказе.

Таким образом, Приказ ФАС России в части возбуждения дела о нарушении ООО "НИИТФА", АО "МФ "Радий", ООО "МСМ" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не нарушает прав и законных интересов Общества.

Что касается довода заявителя об отсутствии полномочий у А.Ю. Цариковского на подписание оспариваемого приказа, судом правомерно отмечено следующее.

В связи с убытием И.Ю. Артемьева в ежегодный оплачиваемый отпуск ФАС России был издан приказ от 23.06.2020 N 754-к, в соответствии с которым исполнение обязанностей руководителя ФАС России на период с 27.07.2020 по 14.08.2020 было возложено на статс-секретаря - заместителя руководителя ФАС России А.Ю. Цариковского.

Таким образом, А.Ю.Цариковский, как временно исполняющий обязанности руководителя ФАС России, имел полномочия по изданию приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Из вышеизложенного следует, что оспариваемый приказ вынесен в пределах полномочий должностного лица ФАС России.

При таких обстоятельствах оспариваемый приказ ВРИО руководителя ФАС России соответствует нормам действующего законодательства и прав и законных интересов заявителя не нарушает.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований является правомерным.

Доводы апелляционных жалоб проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта.

То обстоятельство, что в судебном акте не отражены все имеющиеся в деле доказательства либо доводы участвующих в деле лиц, не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной оценки и проверки (Определения ВС РФ от 05.07.2016 N 306-КГ16-7326, от 06.10.2017 N 305-КГ17-13953).

Доводы заявителей апелляционных жалоб сводятся к повторению доводов, заявленных в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

При обращении с апелляционной жалобой ООО "Сибмер" по платежному поручению N 1886 от 10.06.2021 уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 500 рублей подлежит возврату государственная пошлина из федерального бюджета ее плательщику как излишне уплаченная.

Поскольку ООО "Радиационная техника" не представило доказательств уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, с ООО "Радиационная техника" в федеральный бюджет подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1 500 руб. за рассмотрение жалобы судом апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2021 по делу N А40-153036/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить ООО "СИБМЕР" излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 руб.

Взыскать с ООО "Радиационная техника" государственную пошлину в размере 1 500 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров И.В. Бекетова