Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2021 г. N 15АП-14066/21 по делу N А53-42/2021

город Ростов-на-Дону

07 сентября 2021 г.

дело N А53-42/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко Н.В.,

судей Емельянова Д.В., Долговой М.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бадаевой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону: представитель Кабачек М.И. по доверенности от 23.12.2020, представитель Аракельянц П.С. по доверенности от 09.07.2021, представитель Белова А.Б. по доверенности от 02.03.2021;

от общества с ограниченной ответственностью "Аполлон": представитель Кручанова Ю.А. по доверенности от 25.05.2021, представитель Арзуманян А.А. по доверенности от 25.05.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аполлон" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2021 по делу N А53-42/2021 об отказе в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Аполлон"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Аполлон" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (далее - ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону, инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании незаконным решения N 06/969 от 27.07.2020 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2021 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2021 по делу N А53-42/2021, общество с ограниченной ответственностью "Аполлон" обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального и процессуального права, неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Судом первой инстанции не учтены доводы заявителя о существенном нарушении сроков оформления результатов налоговой проверки и вынесения решения налоговым органом. В данном случае права и законные интересы заявителя нарушаются тем, что несоблюдение сроков процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки привело к неправомерному увеличению размера доначисленных налоговым органом пеней.

Судом первой инстанции не учтены доводы заявителя о нарушении налоговым органом процессуальных норм в части оформления и ознакомления налогоплательщика с материалами проверки. Обязанность налогового органа по ознакомлению налогоплательщика с материалами дела не исполнена.

Судом первой инстанции не учтено, что налоговым органом избран неправомерный метод расчета налогов, подлежащих уплате в бюджет. Заявитель указывает на факт непринятия расходов и на недоказанность самого факта согласованности действий ИП Самотес О.С. и ООО "Аполлон". По мнению налогоплательщика, указанные лица осуществляли самостоятельную, реальную хозяйственную деятельность.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оставить обжалованный судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считает выводы суда соответствующими установленным по делу обстоятельствам и нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2021 по делу N А53-42/2021 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по рассматриваемому спору.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, отзыва на апелляционную жалобу, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону на основании решения о проведении выездной налоговой проверки от N 11/140 от 25.12.2017 провела в отношении общества выездную налоговую проверку (проверяемый период: с 01.01.2014 по 31.12.2016 - налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций, налог на имущество организаций, земельный налог, транспортный налог, единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности; с 01.01.2014 по 30.09.2017 - НДФЛ (налоговый агент)).

По результатам проверки составлен акт от 19.10.2018 N 09/52, который с приложениями на 1621 листах и извещением N09/68 от 24.10.2018 (дата рассмотрения 05.12.2018) вручен 26.10.2018 директору общества А.Ю. Посидайло.

ООО "Аполлон" уведомлено о новой дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки, акта N 09/52 от 19.10.2018 и возражений налогоплательщика извещением N 09/71 от 04.12.2018 (дата рассмотрения 06.12.2018), направлено посредством телекоммуникационных каналов связи и получено налогоплательщиком 06.12.2018.

Налогоплательщик воспользовался правом, предусмотренным пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации, и предоставил возражения на акт проверки (исх. без номера от 26.11.2018).

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ материалы выездной налоговой проверки и возражения налогоплательщика рассмотрены 06.12.2018 в присутствии представителя ООО "Аполлон" Н.М. Ширяевой (доверенность от 12.11.2018). Факт рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика подтвержден протоколом N 3648 от 06.12.2018.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика заместителем начальника ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 13.12.2018 N 09/72, которое вручено 14.12.2018 директору общества А.Ю. Посидайло.

11.01.2019 Инспекцией составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, которая с приложениями документов на 78 листах вручена 14.01.2019 директору общества А.Ю. Посидайло.

ООО "Аполлон" уведомлено о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и возражений налогоплательщика извещением N 09/81 от 11.01.2019 (дата рассмотрения 30.01.2019), которое вручено 14.01.2018 директору общества А.Ю. Посидайло.

25.01.2019 Инспекцией составлено дополнение к справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, которое с приложениями на 8 листах вручено 25.01.2019 директору общества А.Ю. Посидайло.

ООО "Аполлон" уведомлено о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и возражений налогоплательщика извещением N 09/84 от 25.01.2019 (дата рассмотрения 11.02.2019), которое вручено 25.01.2019 директору общества А.Ю. Посидайло.

08.02.2019 Инспекцией составлено дополнение к справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, которое с приложениями на 14 листах вручено 08.02.2019 директору общества А.Ю. Посидайло.

ООО "Аполлон" уведомлено о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и возражений налогоплательщика извещением N 09/87 от 08.02.2019 (дата рассмотрения 27.02.2019), которое вручено 08.02.2019 директору общества А.Ю. Посидайло.

27.02.2019 состоялось рассмотрение материалов проверки, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, акта от 19.10.2018 N 09/52, справки о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 11.01.2019, дополнений от 25.01.2019, от 08.02.2019 к справке о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 11.01.2019, в присутствии представителя ООО "Аполлон" Н.М. Ширяевой (доверенность от 12.11.2018). Факт рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика подтвержден протоколом N 4894 от 27.02.2019.

20.03.2019 Инспекцией составлено дополнение к справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, которое с приложениями на 36 листах вручено 20.03.2019 директору общества А.Ю. Посидайло.

ООО "Аполлон" уведомлено о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и возражений налогоплательщика извещением N 09/4 от 20.03.2019 (дата рассмотрения 08.04.2019), которое вручено 20.03.2019 директору общества А.Ю. Посидайло.

Налогоплательщик воспользовался правом, предусмотренным пунктом 6 статьи 100 НК РФ, и предоставил возражения на справку и дополнения к справке по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля (исх. от 28.03.2019, вх.N 014336 от 29.03.2019).

08.04.2019 состоялось рассмотрение материалов проверки, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, акта от 19.10.2018 N 09/52, справки о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 11.01.2019, дополнений от 25.01.2019, от 08.02.2019, от 20.03.2019 к справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 11.01.2019, возражений налогоплательщика (исх. без номера от 26.11.2018, вх. N064968 от 26.11.2018, исх. без номера от 28.03.2019, вх.N014336 от 29.03.2019), в присутствии представителя ООО "Аполлон" Н.М. Ширяевой (доверенность от 12.11.2018). Факт рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика подтвержден протоколом N 5785 от 08.04.2019.

25.04.2019 Инспекцией составлено дополнение к справке о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля, которое с приложениями на 2 листах вручено 25.04.2019 директору общества А.Ю. Посидайло.

ООО "Аполлон" уведомлено о дате, времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля и возражений налогоплательщика извещением N 31 от 25.04.2019 (дата рассмотрения 21.05.2019), которое вручено 25.04.2019 директору общества А.Ю. Посидайло.

21.05.2019 состоялось рассмотрение материалов проверки, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, акта от 19.10.2018 N 09/52, справки о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 11.01.2019, дополнений от 25.01.2019, от 08.02.2019, от 20.03.2019, от 25.04.2019 к справке о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, в присутствии представителя ООО "Аполлон" Н.М. Ширяевой и Кручановой Ю.А. (доверенность от 12.11.2018). Факт рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика подтвержден протоколом N6390 от 21.05.2019.

По итогам проведенных контрольных мероприятий Инспекцией сделаны выводы, что ООО "Аполлон" создана "схема дробления бизнеса", путем включения в цепочку по розничной продаже товаров, принадлежащих заявителю, подконтрольного индивидуального предпринимателя, применяющего специальный налоговый режим - ЕНВД. При этом действия общества были направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путем получения права на применение налоговых вычетов по НДС, включения в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, затрат по приобретению товара, в дальнейшем реализованного подконтрольным лицом, ИП Самотес О.С., в розницу.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля заместителем начальника ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону вынесено решение от 27.07.2020 N 09/969 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу предложено уплатить: 19 499 116 руб. налогов, в том числе налог на добавленную стоимость - 13 783 691 руб., налог на прибыль организаций - 5 715 425 руб.; пени - 3 362 188,59 руб., в том числе по налогу на добавленную стоимость - 3 061 537,51 руб., по налогу на прибыль организаций - 300 651,08 руб.; штрафных санкций по пункту 3 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль организаций 473 758,8 рублей. Налогоплательщику предложено уменьшить налог на добавленную стоимость за 1, 3 кварталы 2014 года, 1, 3 кварталы 2015 года в общей сумме 9 376 297 руб.; налог на прибыль организаций за 2015 год в общей сумме 4 531 028 руб., в том числе по бюджету субъекта - 4 077 925 руб., федеральному бюджету - 453 103 руб.

Решение инспекции от 27.07.2020 N 09/969 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вручено 03.08.2020 представителю общества Кручановой Ю.А., действовавшей на основании доверенности от 20.05.2020.

На основании статьи 139.1 НК РФ общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Ростовской области, рассмотрев которую управление приняло решение от 12.10.2020 N 15-18/2884 об оставлении жалобы без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Арбитражный суд Ростовской области.

В обоснование своего заявления общество указало, что налоговым органом не установлена совокупность условий, свидетельствующих о согласованности действий общества и ИП Самотес О.С. Индивидуальный предприниматель и общество созданы в разные промежутки времени, ведут самостоятельную деятельность, имеют каждый самостоятельные трудовые и материальные ресурсы (офисные и складские помещения), несут свойственные самостоятельной предпринимательской деятельности расходы. ИП Самотес О.С. является не единственным контрагентом ООО "Аполлон", который применяет в своей деятельности специальный налоговый режим - ЕНВД (аналогичных контрагентов у общества более 214). Общество заключило с ИП Самотес О.С., как и с другими контрагентами (ИП Полывян Н.В. ИНН07150059038, ИП Свидин Д.А. ИНН 2630133460205, ООО "ЭВС" ИНН 1513003432), дилерский договор, использование которого в соответствии с нормами гражданского законодательства предполагает наличие определенного ряда преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Налоговым органом проведены контрольные мероприятия по осмотру территории адресов осуществления деятельности ИП Самотеса О.С. и установлено, что если деятельности предпринимателем не прекращена по желанию ИП Самотеса О.С., то деятельность предпринимателем осуществляется, работники давали утвердительные показания, что осуществляют трудовую деятельность у ИП Самотеса О.С. Несмотря на проведение осмотров по всем адресам деятельности предпринимателя, налоговым органом были допрошены не все арендодатели, а только Посидайло Л.А., Посидайло А.Ю., Шестаков В.В., что лишило возможность Инспекцию сделать достоверные выводы об осуществлении деятельности ИП Самотес О.С.

Совпадение IP-адресов, описанное Инспекцией, не может быть принято во внимание, т.к. представленная в решении информация свидетельствует только о том, что у контрагентов могут совпадать динамические адреса, что не доказывает использование одного устройства (персонального компьютера) для выхода в интернет. Использование одного оператора телекоммуникационных каналов связи, без доказательства использования одной цифровой подписи, не может свидетельствовать о подконтрольности ИП Самотеса О.С. и ООО "Аполлон", так как АО ПФ СКБ "Контур" является одним из лидеров рынка ЭДО наравне с "Такском", "Калуга-Астрал", "Тензор", услугами которых пользуются многие юридические лица и индивидуальные предприниматели. Использование одного и того же номера не может свидетельствовать о подконтрольности лиц, так как номер телефона является многоканальным в соответствии с условиями подключения через оператора. Налоговым органом не опровергнуто, что ИП Самотес О.С. при осуществлении предпринимательской деятельности заключил трудовые договоры с 37 сотрудниками, которым выплачивалась заработная плата, предприниматель дал показания, что использовал услуги приходящего бухгалтера Левицкой Г.С., а 10.10.2018 приобрел права на сайт www.prosatehnik.ru. Наличие общего штата сотрудников в 2014 - 2016г.г., также как и систематическое перемещение работников, инспекцией не подтверждено документально.

Заключение эксперта N 2762/04-4 от 19.09.2018, на котором основывает свои выводы налоговый орган, не соответствует правилам и нормам, регламентирующим проведение экспертиз, методологии проведения почерковедческих экспертиз. На основании предоставленной рецензии N486/20 от 01.09.2020, проведенной экспертом А.С. Барашевым на ранее проведенную экспертизу, общество считает, что налоговым органом сделаны безосновательные выводы о подписании документов иным лицом и неправильно установлены фактические обстоятельства дела.

Налоговым органом безосновательно указано, что все денежные средства, поступившие от покупателей и инкассированные на расчетный счет ИП Самотеса О.С., были возвращены ООО "Аполлон", так как Инспекцией не проводился анализ цен реализации товаров предпринимателем в розницу, что свидетельствует о недостоверности вывода об инкассировании в полном объеме выручки. Вывод о частичном возврате выручки с произведенной наценки сделан Инспекцией в отсутствие каких-либо доказательств. Выводы Инспекции о том, что Самотес О.С. в результате предпринимательской деятельности не получал никакого дохода, который мог бы быть направлен на увеличение своего благосостояния, основаны на анализе объектов собственности, принадлежащих директору ООО "Аполлон" Посидайло А.Ю. и членам его семьи, а также Самотесу О.С. При этом проведенный анализ не соответствует действительности, так как содержит информацию по объектам, права собственности на которые возникло гораздо ранее, чем ООО "Аполлон" вступил во взаимоотношения с ИП Самотеса О.С.; налоговым органом не проводился анализ объектов собственности, которые принадлежат членам семьи Самотеса О.С. и могли быть приобретены за счет денежных средств, полученных от предпринимательской деятельности ИП Самотеса О.С.

Общество считает, что, так как оспариваемое решение принято 27.07.2020, то есть спустя год после рассмотрения материалов проверки, которое состоялось 25.04.2019, и окончания процессуальных сроков, предусмотренных статьей 101 НК РФ, налоговым органом необоснованно в завышенных размерах рассчитаны суммы пени в сумме 3 362 188,59 руб., которые подлежат перерасчету. Общество считает, что налоговым органом неправомерно применены штрафные санкции в размере 40 %, не применены и не устанавливались смягчающие вину обстоятельства. Инспекцией безосновательно неприняты в полном объеме затраты контрагента при расчете налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций, несмотря на то обстоятельство, что в ходе проверки не опровергнуты факты реализации товара. Также налоговым органом допущены процессуальные нарушения при проведении проверки.

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении требования, обоснованно приняв во внимание нижеследующее.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде 2014 - 2016 гг. ООО "Аполлон" осуществляло деятельность по оптовой торговле водопроводным и отопительным оборудованием, сантехническими товарами по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Природная, 2д.; г. Краснодар, ул. Уральская, 122; г. Краснодар, Прикубанский округ, переулок Алмазный, 7.

По результатам проверки налоговый орган пришел к выводу, что ООО "Аполлон", находясь на общей системе налогообложения, не осуществляя раздельный учет операций по оптовой и розничной торговле, в действительности осуществляло розничную торговлю сантехнического товара через подконтрольного предпринимателя ИП Самотес О.С., который применял специальный налоговый режим - единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

ИП Самотес Олег Станиславович с 18.05.2004 состоит на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону, с 27.05.2010 является плательщиком ЕНВД. Из анализа налоговых деклараций по ЕНВД установлено, что деятельность по розничной торговле санитарно-техническим оборудованием в специализированных магазинах осуществлялась ИП Самотес О.С. по следующим адресам через сеть магазинов "Сантехник": г. Ростов-на-Дону, ул. Волкова, 31;

г. Ростов-на-Дону, ул. Краснодарская, 80/12; г. Ростов-на-Дону, ул. Курчатова, 2а; г. Ростов-на-Дону, ул. Текучева, 224; г. Ростов-на-Дону, ул. Природная, 2д; г. Краснодар, ул. Уральская, 122; г. Краснодар, Прикубанский округ, пер. Алмазный, 7; Краснодарский край, ст. Каневская, ул. Привокзальная, д.2; Краснодарский край, ст. Каневская, ул. Свердликова, 126; г. Волгодонск, ул. Степная, 79; г. Тихорецк, ул. Октябрьская, д.106; г. Тихорецк, ул. Ленинградская, д. 280, пом.3; г. Азов, ул. Московская 216/18.

До начала осуществления предпринимательской деятельности Самотес О.С. с 2001 года по 2006 год являлся должностным лицом в ООО "Аполлон", а именно: исполнял обязанности экспедитора, доставлял оборудование, что подтверждено справками по форме 2-НДФЛ.

Из представленных документов по взаимоотношениям ООО "Аполлон" с ИП Самотес О.С. установлено, что между ООО "Аполлон" (поставщик) и ИП Самотес О.С. заключен дилерский договор N 0016 от 01.01.2008. Стороны обязуются в порядке, установленном Приложениями N 1, 2 к дилерскому договору, проводить маркетинговые и рекламные мероприятия, направленные на привлечение внимания к торговым маркам поставщика, формирование положительного имиджа среди потенциальных клиентов, поддержание интереса к продукции, ее продвижение на товарном рынке с целью увеличения объема продаж дилера. Дилер стремится приобретать у поставщика продукцию в объемах, определенных квартальным планом по каждому виду продукции. Обязательным условием является предварительная закупка дилером продукции определенной торговой марки на сумму не менее указанной поставщиком. Поставщик обязуется поставлять дилеру продукцию на основании договора поставки (ООО "Аполлон" и ИП Самотес О.С. договор поставки не предоставили). Дилер приобретает продукцию у поставщика и продает ее третьим лицам от своего имени и за свой счет. На период действия договора дилер имеет право официально и публично именовать себя дилером, в частности используя в рекламе или деловом обороте наименование: ООО "Аполлон". Дилер обязан обеспечить высокий уровень профессиональной подготовки торгового персонала, осуществляющего реализацию продукции поставщика в местах продаж дилера. Размещать информацию о реализуемой продукции поставщика на сайтах дилера и его аффинированных компаний. Поставщик обязан обеспечивать дилера необходимыми рекламными материалами и материалами для размещения информации о продукции поставщика на сайте в объемах и на условиях, предусмотренных договором.

При этом анализ деятельности ИП Самотеса О.С. показал, что предпринимателем не заключались договоры с рекламными компаниями, собственного сайта для распространения информации по реализуемой продукции ИП Самотес О.С. в проверяемом периоде и до 10.10.2018 не имел. Таким образом, ИП Самотес О.С. самостоятельную рекламу товара как дилер не осуществлял. Тогда как ООО "Аполлон" имеет сайт www.apollon.com.ru. При проведении анализа информации, размещенной на указанном сайте, а также в рекламных проспектах, установлено, что информация о дилерах ООО "Аполлон" не размещалась. В рекламном журнале ООО "Аполлон" за 2016 год указаны адреса магазинов розничной торговли "Сантехник" по следующим адресам:

г. Ростов-на-Дону, ул. 2-я Краснодарская, 80/12; г. Ростов-на-Дону, ул. Курчатова, 2а; г. Ростов-на-Дону, ул. Волкова, 31; г. Ростов-на-Дону, ул. Природная, 2д;

г. Азов, ул. Московская, 216; г. Краснодар, ул. Уральская, 122; г. Краснодар, пер. Алмазный, 7; г. Тихорецк, ул. Ленинградская, 280; ст. Каневская, ул. Свердликова,126, без указания информации, что в указанных торговых точках осуществляется торговля сантехническим оборудованием дилерами (в том числе ИП Самотес О.С.), а не самостоятельно ООО "Аполлон".

Вопреки доводам общества, согласованность и подконтрольность деятельности ИП Самотеса О.С. ООО "Аполлон" подтверждается следующими установленными обстоятельствами.

ПАО "Сбербанк России" представило документы за период 2014 - 2016 и сведения по использованию IP-адресов при обмене электронными документами по системе Банк-Клиент, из которых следует, что ООО "Аполлон" и ИП Самотес О.С. использовали единые IP-адреса: 185.102.138.212 и 80.80.100.137.

АО ПФ СКБ "Контур" на запрос N 09-15/023226 от 10.08.2018 о предоставлении общей информации (тариф; аккаунт, адрес местонахождения, контактные данные, телефон, адрес электронной почты) в отношении ИП Самотес О.С. и ООО "Аполлон" представило сведения о том, что в период 2014 - 2016 гг. отправка налоговой отчетности указанными лицами осуществлялась по ТКС, установлено совпадение тарифных планов, контактного телефона - 8 (863) 201-06-81, контактного лица (Алла Леонидовна, которая является главным бухгалтером ООО "Аполлон"), адреса электронной почты (alla99@inbox.ru), наименование УЦ выдавшего сертификаты.

Филиал Южный в г. Ростове-на-Дону Банка "ВТБ" на поручение 06.07.2018 N 1117/8617 представил документы в отношении ИП Самотес О.С., свидетельствующие о том, что сертификат ключа проверки электронной подписи имеет адрес установки системы "Банк-Клиент": 344039, г. Ростов-на-Дону, ул. Природная, 2д (адрес регистрации ООО "Аполлон"), контактный телефон:

290-33-80, (факс) 201-06-82, е-mail: alla99@inbox.ru.

Доводы общества о том, что совпадение IP-адресов не может быть принято во внимание, поскольку у контрагентов могут совпадать динамические адреса, что не доказывает использование одного устройства (персонального компьютера) для выхода в интернет, использование одного оператора телекоммуникационных каналов связи, без доказательства использования одной цифровой подписи, не может свидетельствовать о подконтрольности ИП Самотеса О.С. и ООО "Аполлон", обоснованно отклонены судом ввиду следующего.

В результате проведенного анализа полученных документов в отношении ИП Самотес О.С., ООО "Аполлон", полученных от ПАО "Сбербанк России", установлено, что в заявлении о присоединении Банк-Клиент, указан адрес электронной почты клиента - i.kazak@apollon.com. Каждый компьютер или иное устройство, подключенное к сети Интернет, имеют уникальный IP-адрес. Именно по IP-адресу происходят поиск и взаимодействие устройств в сети. ИП Самотес О.С. при работе с системой "Клиент-Банк" в ПАО "Сбербанк" и Банк ВТБ, Филиал Южный в г. Ростове-на-Дону использовались одинаковые IP-адреса: 46.52.160.6, 80.80.100.137,85.198.96.78 (ПАО "ВТБ") и 80.80.100.137, 185.102.138.212.

В результате проведенного анализа установлено, IP-адреса, с которых ООО "Аполлон" и ИП Самотес О.С. осуществляли выход в систему "Клиент-банк" для проведения операций по расчетному счету, совпадают. Проведенным анализом по времени и дате входа ООО "Аполлон" и ИП Самотес О.С. в систему "Клиент-банк" для проведения операций по расчетному счету в период 2014 - 2016 установлено, что выход в систему по определенным датам совпадает полностью, с разницей во времени 1 - 2 минуты, с разницей от 3 минут до часа, что также свидетельствует о том, что распоряжение денежными средствами по расчетному счету ИП Самотес О.С. контролировалось одним лицом, имеющим доступ к ключу "Банк-Клиент". Таким образом, ООО "Аполлон" производило контроль остатков денежных средств, формирование и отправку платежных поручений на перевод денежных средств и иные операции.

Кроме того, налоговым органом при анализе документов на подключение к услугам по передаче отчетности по ТКС установлено, что у обществом и ИП Самотес О.С. выявлено совпадение тарифных планов, одинаковых контактных телефонов - 8 (863) 201-06-81, контактного лица - Алла Леонидовна, адреса электронной почты -alla99@inbox.ru, наименование УЦ, выдавшего сертификаты, а не только совпадение оператора, услугами которого пользуется значительное количество абонентов, в том числе и в Ростовской области.

ИП Самотес О.С. являлся основным покупателем продукции ООО "Аполлон" в период 2014 - 2016. Общество отгрузило в адрес ИП Самотес О.С. товары на сумму 571 226 172 руб., в том числе НДС 18 % - 87 136 196 руб., что составляет 40,5% от общей реализации ООО "Аполлон". Доля товара, полученного от ООО "Аполлон", в общем объеме поставок ИП Самотес О.С. составляет 63% (554 718 535 руб.), с учетом объемов поставки товаров ИП Самотес О.С. напрямую от общих с ООО "Аполлон" поставщиков - 99,68% (ООО "Веста Регионы", ООО "Альтерпласт", ООО "Базис-Юг", ООО "Бош Термотехника", ООО "Вило Рус", ООО "Миано ФВ РУС", ООО "СКЛ", ООО "Фрэнкише РУС", ООО "Теплый дом", ООО "Гего", ООО "Хайсскафт Импекс", ООО "ТД "Эко Инжиниринг", ООО "Эйсиви Рус", ООО "Навиенрус", ООО "ПластКлуб Трейдинг", ООО "Остенфорф Рус", АО "Упонор Рус", ООО "Термостайл", ООО "Сателлит", ООО "Атлантик Неман", ООО "Ролс", ООО "НПП "Итэлма Билдинг Ссстемс", ООО "Полиаэрпак-Дон", ООО "Даб Пампс", ЗАО "Завод Труд", ООО "Форте Технолоджи Энд Продакшн ГМБХ", ООО "Терем").

Согласно анализу расчетного счета индивидуального предпринимателя, ООО "Аполлон" является основным поставщиком сантехнического товара в адрес ИП Самотес О.С. По расчётному счету ИП Самотес О.С. отсутствует снятие денежных средств наличными, отсутствуют платежи, произведенные для собственных нужд, выдача займов в период деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, отсутствуют расходы по приобретению имущества.

В результате сопоставления условий договоров аренды по розничным магазинам в г. Ростове-на-Дону установлено, что средняя цена за кв.м по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Волкова,31, г. Ростов-на-Дону, у.2-я Краснодарская, 80/12, г. Ростов-на-Дону, ул. Курчатова, 2а, за период 2013 - 2016 гг. составила 694 руб., 729 руб., 943 руб., тогда как по договору аренды, заключенному с ООО "Аполлон" по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Природная, 2д. - цена за кв. м составила - 292,2 руб., что значительно ниже, а также экономически не выгодно для арендодателя. Розничные магазины по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Природная 2д, Краснодар, ул. Уральская, 122, г. Краснодар, Прикубанский округ, пер. Алмазный, 7, где собственником помещений является ООО "Аполлон", были закрыты ИП Самотесом О.С. после начала проведения выездной налоговой проверки. По указанным адресам, как установлено в результате проведенных осмотров и опросов должностных лиц и сотрудников ООО "Аполлон" и бывших сотрудников ИП Самотес О.С., деятельность осуществляет ИП Посидайло Д.А. (сын директора ООО "Аполлон").

Согласно справкам по форме 2-НДФЛ установлены сотрудники, которые в 2014 - 2016 годах одновременно получали доход в ООО "Аполлон" и ИП Самотес О.С.: Алейник Максим Валерьевич, Антипов Николай Игоревич, Безшапошнова Анастасия Константиновна, Березин Алан Юрьевич, Егорова Ольга Геннадьевна, Мешкова Елена Павловна, Одегнал Алексей Виктрович, Стоянов Сергей Борисович.

Из протоколов допросов Алейник М.В. (протокол от 18.06.2018 N 3027), Егоровой О.Г. (протокол допроса от 22.05.2018), Мешковой Е.П., Антипова Н.И. (протокол допроса от 22.05.2018), а также анализа условий трудовых договоров установлено, что договоры, заключенные между работниками и работодателями, содержат одинаковые условия труда и отличаются исключительно наименованием работодателя, что работники ООО "Аполлон" фактически осуществляли трудовую деятельность у ИП Самотес О.С. и наоборот (рабочее место находилось по одному и тому же адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Природная, 2д, первоначально были приняты на работу в ООО "Аполлон", однако впоследствии перешли к ИП Самотес О.С. и в последующем обратно в ООО "Аполлон").

При проведении допроса (протокол допроса N 4597 от 27.07.2018) Никитина Ю.С. указала, что работала в магазине ООО "Аполлон" в г. Волгодонске по реализации товара в розницу. ИП Самотес О.С., как работодатель, ей не знаком. При этом при анализе справок по форме 2-НДФЛ установлено, что на данное физическое лицо справка о доходах была предоставлена только ИП Самотес О.С.

В отношении близких родственников директора ООО "Аполлон" получена информация, что Посидайло Алексей Юрьевич (брат), Посидайло Оксана Ивановна (супруга брата) являлись сотрудниками ИП Самотес О.С. в период 2014 - 2016 гг., получали доход у ИП Самотес О.С. в должности директор магазина и продавца-кассира (соответственно) по структурному подразделению магазин "Северный", г. Ростов-на-Дону, ул. Волкова, 31, и могли непосредственно влиять и контролировать деятельность данного розничного магазина.

В проверяемом периоде директором обособленного подразделения ООО "Аполлон" (г. Краснодар) Колмогоровой В.Е. сдавалась торговая выручка ИП Самотес О.С. в размере 17 985 000 руб. на расчетный счет ИП Самотес О.С. Из представленных предпринимателем документов установлено, что он выдал генеральную доверенность Колмогоровой В.Е. на представление интересов в различных инстанциях г. Краснодара (срок действия доверенности с 01.01.2014 по 31.12.2017). При этом при проведении допроса Колмогорова В.Е. (протокол допроса от 13.07.2018) указала, что в 2010 году являлась сотрудником ИП Самотес О.С. в должности кассира, в последующем перешла работать в ООО "Аполлон". В 2014 - 2016 годы сдавала торговую выручку предпринимателя по его личной просьбе, доверенность от ИП Самотес О.С. на ее имя не оформлялась.

ИП Самотес О.С. выдал генеральную доверенность на получение товарно-материальных ценностей на имя Авданина Юрия Михайловича, не являющегося сотрудником предпринимателя, но являющегося кладовщиком в ООО "Аполлон" на складе по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Природная, 2 "д". В рамках проведения допроса (протокол от 02.08.2018) указал, что бухгалтерией ИП Самотес О.С. занималась бухгалтер ООО "Аполлон" - Казак И.Ю. При этом при поведении допроса (протокол от 15.12.2019 N 2329) Самотес О.С. указал, что ведением бухгалтерии занималась Левицкая Г.С. (работником предпринимателя данное физическое лицо не значится, договор на оказание услуг не предоставлен).

Общество "Аполлон" выдало доверенность от 25.03.2016 Самотес Олегу Станиславовичу на предъявление в ОАО "Банк Москвы" расчетных документов и корреспонденции по счету, открытому ООО "Аполлон" в ОАО "Банк Москвы", на получение в ОАО "Банк Москвы" корреспонденции и выписки по счету, на внесение наличных денежных средств на счет ОАО "Банк Москвы". Срок действия доверенности три года - до 24.03.2019.

При анализе документов, представленных поставщиками ИП Самотес О.С., инспекцией установлено, что в графе "груз принял" значатся фамилии и подписи лиц Авданина Ю.М., Яркина Э.Ю., Шрама Р.В., Соколова С.Н., Лохманова А.И., которые в 2014 - 2016 являлись только сотрудниками ООО "Аполлон" согласно штатному расписанию, в должностях кладовщиков и сотрудников складского хозяйства ООО "Аполлон".

При проведении допроса Яркин Э.Ю. указал, что в его обязанности в ООО "Аполлон" входила приемка товара от поставщиков и отгрузка клиентам. ИП Самотеса О.С. как основного покупателя ООО "Аполлон" свидетель не назвал. Самотес О.С. ему знаком, но ООО "Аполлон" не поставляет товар в адрес ИП Самотес О.С., так как ИП Самотес О.С. приобретает товар от других поставщиков. От ООО "Аполлон" товар поставляется в магазины ИП Самотес О.С. (протокол допроса от 02.07.2018).

Также установлено, что в период 2014 - 2016 гг. товар от поставщиков в интересах ИП Самотес О.С. получали водители Баянов И.А. Зайцев А.В., Сахно Н.М., Разгулов А.В., Жубаниязов Ш.А., Францев С.Н., Громов В.И., Трифонов В.В., Грешнов А.Н., Беляев В.А., Литвинов В.И., Стрибулевич С.Н., Щипунов В.С., Цупенкову И.Н., Крикунов А.О. по доверенностям, выданным Самотес О.С. Указанные физические лица не являлись сотрудниками индивидуального предпринимателя.

При анализе договоров поставки, представленных по встречным проверкам поставщиками ИП Самотес О.С., установлено, что в разделе контактная информация ИП Самотес О.С. указаны адреса электронной почты, принадлежащие ООО "Аполлон" a.gorbanenko@apollon.com.ru, i.posidaylo@apollon.com.ru, apollon@aaanet.ru, alla99@inbox.ru, boss_apollon@mail.ru, телефоны ООО "Аполлон" тел.2903380,2957795, 2010678, контактное лицо - Анна логист (сотрудник ООО "Аполлон" Горбаненко Анна Георгиевна). Несмотря на тот факт, что в представленных документах от поставщиков установлено отражение адресов электронной почты ООО "Аполлон", указаны должностные лица ООО "Аполлон", при проведении допросов Горбаненко Анны Георгиевны (логист) и Казак Ирины Юрьевны (бухгалтер) получены сведения о том, что никаких услуг по ведению предпринимательской деятельности ИП Самотес О.С. никогда не оказывали (протоколы допроса от 26.06.2018, от 07.08.2018).

В результате проведенного выборочного анализа договоров, заключенных ИП Самотес О.С. с иными поставщиками, установлено следующее.

В соответствии с пунктом 2.2.1 договора поставки N 10 от 12.01.2016, заключенного между ИП Самотес О.С. и ООО "Гебо", оплата за товар производится в срок не позднее 20 календарных дней после даты поставки товара. В соответствии с представленной карточкой счета 62 за период 2014 - 2016 гг. ИП Самотес О.С. имеет задолженность 2 509 370,787 руб.

В соответствии с пунктом 7.1 договора поставки N 0143 от 14.01.2015, заключенного между ИП Самотес О.С. и ООО "Теплый Дом", покупатель обязан оплатить 100 процентов стоимости товара, указанного в Спецификации или в счете, покупателю может быть предоставлена отсрочка платежа сроком на 30 календарных дней с момента (даты) поставки, но не более чем до 25 декабря текущего года. В соответствии с представленной карточкой счета 62 на конец 2016 года ИП Самотес О.С. задолженности не имеет.

При этом предварительная закупка товара производилась ИП Самотес О.С. исключительно по дилерскому договору N 0016 от 01.01.2018, заключенному с ООО "Аполлон". Инспекция установила, что ИП Самотес О.С. по дилерскому договору осуществляет предварительную закупку товара, ООО "Аполлон" имеет кредиторскую задолженность в пользу ИП Самотес О.С. в сумме 12 861 826,06 руб., что указывает на тот факт, что ИП Самотес О.С. перечислял в полном объеме в адрес ООО "Аполлон" выручку от продажи товара в розницу.

При анализе актов сверки ИП Самотес О.С. и ООО "Аполлон" с разбивкой поквартально за период 2014 - 2016 гг., карточки счета 62, оборотно-сальдовой ведомости по счету 62 в разрезе ИП Самотес О.С. за период 2014 - 2016 гг., карточки счета 41,90 в электронном виде за период 2014 - 2016 гг. с документами иных контрагентов ООО "Аполлон" по аналогичному товару инспекцией установлено следующее.

Средняя наценка на товар, реализованный ООО "Аполлон" в адрес ИП Самотес О.С., составила за 2014 год - 2%, за 2015 год - 17%, за 2016 год - 3%. При этом по накладной N 3487 от 31.07.2014 товар на сумму 22 637 629,55 руб., в том числе НДС - 3 453197,95 руб., реализован ООО "Аполлон" по себестоимости приобретения.

При этом разница в цене товара, реализованного в адрес ИП Свидина Н.А., ООО "КПСБО Юг", в сравнении с ценой реализации товара в адрес ИП Самотес О.С. доходила до 58 % в 2014, до 9% в 2016 году.

Средняя наценка на товар по покупателям ООО "Аполлон" (ООО "Сантехмонтаж" ИНН 6165187344, ИП Трунин А.Г. ИНН 090100398858, ООО "Стройоптторг" ИНН 0901051787, ИП Дрозденко И.В. ИНН 616202359974, ИП Гончаров С.И. ИНН 615400666870, ИП Сапун А.В. ИНН 230800362558, ООО "ЮТТК" ИНН 6163099036, ООО "Промхим" ИНН 2635053947, ООО "Теплокрафт" ИНН 2634815857, ИП Вещева И.В. ИНН 231211744260, ИП Ахмедов М.Г. ИНН 056012219801, ИП Кухарский В.И. ИНН 090100483366, ООО "Конус" ИНН 61630123673, ООО "Легион" ИНН 6161075431, ИП Мильдзихов С.Т. ИНН 150301001034, ООО "Парус" ИНН 6167125304) составляет от 3 % до 57 %, в зависимости от номенклатуры товара. Диапазон наценки по периодам составил: в 2014 - от 3% до 57%, в 2015 - от 6% до 12%, в 2016 - от 7% до 20%.

Довод общества о том, что проведенный инспекцией сравнительный анализ цен реализации обществом в адрес Самотеса О.С. и иных покупателей, является необъективным, обоснованно отклонен судом как документально неподтверждённый. Инспекция, проводя анализ первичных документов, использовала одни и те же виды товаров, реализованных в адрес ИП Самотес О.С. и иных контрагентов в один и тоже временной период.

Инспекцией проведена выемка первичных документов (дилерский договор N 0016 от 01.01.2008, договоры аренды нежилых помещений) и почерковедческая экспертиза электрографического изображения указанных документов, по результатам которой установлено, что подписи в договорах аренды, заключенных между ООО "Аполлон" и ИП Самотес О.С., выполнены не Самотесом Олегом Станиславовичем, образцы подписи которого представлены эксперту, а иным одним лицом, что свидетельствует о формальном документообороте и о фиктивности деятельности ИП Самотес О.С. (заключение эксперта N 2762/04-4 от 19.09.2018).

Суд первой инстанции проверил и обоснованно отклонил доводы общества о том, что заключение эксперта N 2762/04-4 от 19.09.2018 не соответствует нормам, регламентирующим проведение экспертиз, методологии проведения почерковедческих экспертиз; в составе приложений к акту налоговой проверки налогоплательщику не было вручено в полном объеме заключение эксперта по итогам почерковедческой экспертизы N2762/04-4 от 19.09.2018 и приложения к нему (фактически налогоплательщику были переданы только три листа заключения (резолютивная часть с выводами эксперта)), что лишило налогоплательщика возможности предоставить своевременное, обоснованное и мотивированное возражение в указанной части.

Согласно подпункту 11 пункту 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Пунктом 1 статьи 95 НК РФ предусмотрено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В соответствии с пунктом 3 статьи 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Пунктом 5 статьи 95 НК РФ предусмотрен отказ эксперта от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Кодекса, о чем составляется протокол.

В соответствии с пунктом 7 статьи 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

На основании пункта 8 статьи 95 НК РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Согласно пункту 9 статьи 95 НК РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция в соответствии со статьей 95 НК РФ на основании постановления от 16.08.2018 N 11/4 назначила почерковедческую экспертизу электрографического изображения подписи Самотес Олега Станиславовича. Проведение экспертизы было поручено государственному эксперту ФБУ Южного РЦСЭ Минюста России Белых В.Н.

Из представленных Инспекцией материалов следует, что руководитель ООО "Аполлон" А.Ю. Посидайло ознакомлен с постановлением от 16.08.2018 N 11/4 о назначении почерковедческой экспертизы, что подтверждается протоколом от 16.08.2018 N 11/2 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы и о разъяснении его прав.

Государственным экспертом Белых В.Н. не запрашивалась дополнительная информация для проведения названной выше экспертизы, выводы о недостаточности предоставленной инспекцией информации в заключении эксперта от 19.09.2018 N 2762/04-4 отсутствуют.

При производстве экспертизы налогоплательщик не был лишен возможности давать пояснения эксперту, ходатайствовать о проведении повторной и дополнительной экспертизы, заявлять отвод эксперту, а также представлять дополнительные вопросы эксперту. Однако данным правом общество не воспользовалось.

Ссылка ООО "Аполлон" на рецензию N 486/20 от 01.09.2020, составленную ООО "Центр судебных экспертиз по Южному Федеральному округу", обоснованно отклонена судом, поскольку не является доказательством, свидетельствующим о необоснованности и недостоверности заключения эксперта от 16.08.2018 N 11/4, поскольку экспертиза проведена в ходе выездной налоговой проверки в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации и соблюдением прав ООО "Аполлон". Государственный эксперт ФБУ Южного РЦСЭ Минюста России Белых В.Н. предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения, о чем имеется подписка эксперта (поручение N2762/04-4 от 20.08.2018).

Кроме того, экспертиза, как было указано ранее, была проведена в рамках выездной налоговой проверки. Налогоплательщику в соответствии со статьей 100 НК РФ было предоставлено право оспорить доводы налогового органа, изложенные в акте от 19.10.2018 N 09/52, справке о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 11.01.2019, дополнении от 25.01.2019, от 08.02.2019, от 20.03.2019 к справке о проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 11.01.2019.

Общество не подавало в налоговый орган заявление на ознакомление с материалами проверки и дополнительных материалов. Это свидетельствует о том, что общество до получения 03.08.2020 решения N 09/969 от 27.07.2020, несмотря на то, что выводы и материалы экспертизы были неизменны с 19.09.2018 (дата составления заключения экспертом) и 26.10.2018 (вручение всех документов к акту налоговой проверки, в том числе и результатов экспертизы, отраженных в заключении эксперта от 19.09.2018 N 2762/04-4) не воспользовалось правом, предусмотренным абзацем 3 пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, ознакомиться с материалами проверки и представить дополнительные доводы о несогласии с позицией налогового органа, изложенной в акте выездной налоговой проверки N09/52 от 19.10.2018.

Анализ представленных ООО "Аполлон" первичных документов на реализацию товара в адрес ИП Самотес О.С. (счета-фактуры (УПД), товарные накладные) показал, что УПД N 5061 от 05.10.2015 подписан Самотес О.С., в графе груз получил/принял стоит подпись Самотес О.С. При этом из полученной информации из Управления СКЖД г. Ростова-на-Дону N 09-15/038799 от 17.12.2018 следует, что в период со 2 октября 2015 года по 11 октября 2015 года Самотес О. С. находился п. Лазаревская Краснодарского края и, соответственно, 05.10.2015 Самотес О.С. товар от ООО "Аполлон" принимать не мог, УПД N 5061 от 05.10.2015 подписан неустановленным лицом, что также указывает на согласованность действий и создании искусственного документооборота между ООО "Аполлон" и ИП Самотес О.С.

В результате проведенного анализа принадлежащих ИП Самотес О.С. транспортных средств установлено, что на Самостес О.С. зарегистрированы следующие автомобили: Мерседес Бенц 711 D (номер двигателя - 36495710330079, дата первичной регистрации - 10.02.2004. Дата снятия с учета - 22.12.2007. С 12.01.2007 года владелец - ООО "Аполлон"); 27953А (номер двигателя - 87032941, дата первичной регистрации - 14.04.2010. Дата снятия с учета - 13.12.2011. С 16.12.2011 владелец ООО "Аполлон"); Фиат Дукато (номер двигателя - 0920616, дата первичной регистрации - 23.06.2010, собственник - ООО "Аполлон". С 01.08.2018 собственник Самотес О.С. При этом установлено, что Самотес О.С. никогда не имел водительского удостоверения (ответ МРЭО ГИБДД по Ростовской области от 12.01.2019 N 402).

В результате проведенного анализа имущества, принадлежавшего и принадлежащего Самотес О.С. в 2001 - 2018 гг., с размером полученных доходов установлено, что Самотес О.С. при осуществлении предпринимательской деятельности дорогостоящих объектов недвижимости в период 2001 - 2018 гг. не приобретал.

Довод общества о том, что инспекцией не проводился анализ объектов собственности, которые принадлежат членам семьи Самотеса О.С., не имеет в данном случае правового значения, поскольку налоговой проверкой подтверждено, что денежные средства, поступавшие на расчетный счет предпринимателя за реализованный в розницу товар, в полном объеме перечислялись в адрес общества, что подтверждает отсутствие денежных средств у физического лица от предпринимательской деятельности.

Вопреки доводам общества, налоговым органом подтвержден и документально (анализ расчетного счета предпринимателя, анализ кредиторской задолженности ООО "Аполлон") обоснован вывод, что ИП Самотес О.С. не нес никаких самостоятельных расходов по ведению предпринимательской деятельности по реализации продукции ООО "Аполлон" в розницу. Налоговым органом установлено, что ИП Самотес О.С. не осуществлял самостоятельно розничную торговлю, а фактически являлся отделом (подразделением) в розничной сети магазинов "Сантехник" ООО "Аполлон", через который реализовывалась определенная часть товара, а именно: сантехничеких товаров, в целях получения необоснованной налоговой выгоды посредством применения специального режима налогообложения - ЕНВД.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что обществом нарушены положения пункта 1 статьи 54.1 НК РФ, поскольку установлено, что основной целью заключения ООО "Аполлон" сделки с ИП Самотес О.С. являлось не получение результатов предпринимательской деятельности, а получение налоговой экономии посредством умышленного занижения выручки от реализации товаров (работ, услуг) в розницу через подконтрольного предпринимателя, применявшего специальный режим налогообложения.

При таких обстоятельствах довод общества об отсутствии признаков его взаимозависимости с ИП Самотес О.С. подлежит отклонению, как противоречащий материалам дела.

Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О сформулировал правовую позицию, согласно которой оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиков.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к обоснованному выводу, что созданная схема взаимоотношений общества с его взаимозависимым контрагентом имеет своей целью неправомерное уменьшение налоговых обязательств по налогу на прибыль и НДС.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (пунктом 7 Постановления N 53).

Из пункта 11 указанного постановления следует, что признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

Совершение налогоплательщиком действий в обход положений законодательства о налогах и сборах влечет применение к организации тех положений законодательства, которые оно стремилось избежать.

С учетом того, что полученная ИП Самотес О.С. от реализации товаров выручка фактически является выручкой ООО "Аполлон", суд пришел к обоснованному выводу о том, что она подлежит включению в налогооблагаемую базу общества по налогу на прибыль и НДС.

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "Аполлон" в проверяемом периоде осуществляло два вида деятельности: оптовую и розничную торговлю через подконтрольного ИП Самотёс О.С., и в целом выступало как единый хозяйствующий субъект.

В соответствии с пунктом 2 подпунктом 6 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности может применяться при осуществлении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В силу пункта 2.2 статьи 346,26 НК РФ организации вправе перейти на применение системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход, если средняя численность работников не превышает 100 человек.

В проверяемом периоде 2014 - 2016 гг. численность ООО "Аполлон" не превышала 100 человек.

В тех случаях, когда налогоплательщик совмещает ЕНВД с иными режимами налогообложения, он обязан вести раздельный учёт имущества, обязательств и хозяйственных операций (пункт 7 статьи 346.26 НК РФ).

Согласно пункту 7 статьи 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учёт имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

При этом учёт имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

В аналогичном порядке ведётся раздельный учёт сумм налога налогоплательщиками, переведёнными на уплату единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности.

На основании пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьёй 172 НК РФ, по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учёт сумм налога по приобретённым товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобождённых от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учёта сумма налога по приобретённым товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

На основании пункта 10 статьи 274 НК РФ налогоплательщики, применяющие специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

Таким образом, при осуществлении оптовой и розничной торговли ООО "Аполлон" в соответствии с выше перечисленными нормами НК РФ должен был вести раздельный учёт по оптовой и розничной торговле товарами.

В ходе проверки установлено, что ООО "Аполлон" не вёл раздельный учёт доходов и расходов по каждому виду деятельности, методика ведения раздельного учёта налогоплательщиком не определена, ООО "Аполлон" осуществляет реализацию товара через розничную сеть, через подконтрольное лицо ИП Самотес О.С., применяющего ЕНВД.

В связи с этим налоговый орган все операции и расходы, произведённые налогоплательщиком в проверяемом периоде, распределил пропорционально выручке, полученной от оптовой продажи, и выручки, полученной от розничной продажи (которая относится к виду деятельности, облагаемой ЕНВД). Определены реальные налоговые обязательства налогоплательщика и рассчитаны суммы налога, подлежащие к доплате, за минусом сумм, уплаченных налогоплательщиком в соответствии с налоговыми декларациями ООО "Аполлон", представленными за налоговый период.

Алгоритм расчёта представлен на страницах 203 - 204 решения о привлечении к ответственности от 27.07.2020 N 09/969. Расчёт доначисленного НДС представлен в таблице N1 (Приложение к решению) и произведён по следующему алгоритму:

в графах 2 - 12 отражены данные налоговых деклараций ООО "Аполлон" по НДС за 2014 - 2016 годы;

в графе 13 указана сумма реализации согласно книгам продаж ООО "Аполлон" в адрес ИП Самотес О.С., без НДС;

в графе 14 отражены расходы по расчётному счету ИП Самотес О.С., произведённые в адрес иных поставщиков;

в графе 15 налоговым органом определён размер налоговой базы, которая приходится на долю оптовых продаж (деятельность, облагаемая по ОСНО). Данный показатель рассчитывается как разница между налоговой базой, заявленной налогоплательщиком (столбец 2) минус налоговая база по НДС при реализации в адрес ИП Самотес О.С. (графа 13);

графа 16 - показатель выручки ИП Самотес О.С. по товарам, реализованным в розницу, поступившей на расчётный счёт;

в графе 17 определена сумма начисленного НДС с объёма реализации;

в графе 18 указан показатель рассчитанной доли выручки, приходящейся на оптовые продажи;

графа 19 вычет для расчёта налоговой экономии по данным налогового органа: НДС, предъявленный поставщиками ООО "Аполлон" (графа 8) + вычеты ИП Самотес О.С., (графа 14 х 18%) умноженные на показатель доли реализации приходящейся на опт (графа 18);

в графе 20 налоговым органом определены налоговые обязательства ООО "Аполлон" по НДС с учётом порядка заполнения налоговой декларации по НДС;

графа 21 содержит показатели налоговых деклараций ООО "Аполлон" по НДС представленных налогоплательщиком в инспекцию;

в графе 22 выведены отклонения и произведён расчёт реальных налоговых обязательств ООО "Аполлон" (как к уплате, так и к возврату) в разрезе налоговых периодов.

По результатам проведённого расчёта с учётом внесённых корректировок проверяемому налогоплательщику:

доначислен налог на добавленную стоимость за 2 и 4 квартал 2014 года, 2 и 4 кварталы 2015 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2016 года в общей сумме 13 783 691 руб. (по вменяемой реализации через подконтрольное лицо ИП Самотес О.С.);

- подлежит уменьшению НДС за 1 и 3 кварталы 2014 года, 1 и 3 кварталы 2015 года в размере 9 376 297 руб.

В части налога на прибыль налоговым органом произведён перерасчёт налоговой выгоды по налогу на прибыль за 2014 - 2016 гг. В расчёте по налогу на прибыль, отражённом в акте проверки N 09/52 от 19.10.2018, налоговым органом в связи с технической ошибкой в расчете были дважды учтены показатели доходной части по реализации товара в адрес ИП Самотес О.С.

В части налога на прибыль налоговым органом произведён расчёт налоговой экономии за 2014 - 2016 гг. по следующему алгоритму:

в графах 1 -7 отражены данные из деклараций ООО "Аполлон" по налогу на прибыль;

в графе 8 отражён показатель выручки ИП Самотес О.С. по товарам, реализованным в розницу, поступившей на расчётный счёт (инкассация и эквайринг);

в графе 9 указана сумма реализации по годам (согласно сумме показателей книг продаж ООО "Аполлон" за 1, 2, 3, 4 кварталы соответствующего года) в адрес ИП Самотес О.С., без НДС;

в графе 10 определён объем реализации ООО "Аполлон" (база для исчисления дохода), приходящийся на оптовые продажи, за минусом показателей продаж, приходящихся на ИП Самотес О.С.;

в графе 11 определена доля, приходящаяся на оптовую реализацию ООО "Аполлон",

в графе 12 расчёта указаны расходы ИП Самотес О.С., без учёта перечислений за товары в адрес ООО "Аполлон", согласно расчётному счету (учтены все расходы ИП Самотес О.С. по расчётным счетам ИП Самотес О.С., в том числе заработная плата и др. за период 2014 - 2016 гг.),

в графе 13 отражена общая сумма расходов ООО "Аполлон" и ИП Самотес О.С. (гр.12 + гр.3),

в графе 14 рассчитаны расходы пропорционально доле доходов по оптовым продажам;

в графе 15 исчислена налоговая база по налогу на прибыль по данным налогового органа с учётом результатов проверки согласно Порядку заполнения налоговой декларации;

в графе 16 исчислен налог на прибыль, подлежащий уплате по данным налогового органа (графа N 15 х 20%),

в графе 17 выведены отклонения и произведён расчёт реальных налоговых обязательств ООО "Аполлон" по налогу на прибыль (как к уплате, так и к возврату) в разрезе налоговых периодов (гр.16 - гр.7).

В результате произведённого расчёта (Приложение N 2) по вменяемой реализации через подконтрольное лицо ИП Самотес О.С., проверяемому налогоплательщику доначислен налог на прибыль организаций в общей сумме 5 715 425 руб., в том числе:

- за 2014 год - 3 774 014 руб., в том числе:

в Федеральный Бюджет в сумме 377 401 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 3 396 613 руб.;

- за 2016 год - 1 941 411 руб., в том числе:

в Федеральный Бюджет в сумме 194 141 руб.; в бюджет субъекта РФ в сумме 1 747 270 руб.

Подлежит возврату ранее начисленный и уплаченный налог на прибыль за 2015 год в размере 4 531 028 руб.

Налоговая экономия по налогу на прибыль составила 1 184 397 руб. (Приложение N 2).

Статьёй 247 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком и определяемая для российских организаций как полученные ими доходы, уменьшенные на величину произведённых расходов.

Условием принятия расходов к уменьшению налогооблагаемой базы является их обоснованность и документальное подтверждение (пункт 1 статьи 252 НК РФ). При этом в силу взаимосвязанных положений пункта 1 статьи 252, статьи 313 НК РФ, условием признания понесённых организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика.

На основании пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьёй 166 НК РФ, на установленные статьёй 171 НК РФ, налоговые вычеты. Вычетам, согласно статье 172 НК РФ, подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 НК РФ, производятся на основании соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учёт указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 171 и пунктом 1 статьи 172 НК РФ применение налоговых вычетов по НДС связывается с приобретением товаров (работ, услуг), их принятием к учёту, то реальность соответствующих хозяйственных операций также является необходимым условием для использования налоговых вычетов.

С учётом изложенного, возможность применения налоговых вычетов по НДС и уменьшения доходов на сумму расходов обусловлена наличием реального осуществления хозяйственных операций, а также соблюдением установленных законодателем требований статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, в части достоверности сведений, содержащихся в первичных документах.

Согласно Федеральному закону от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учёте" бухгалтерский учёт ведётся на основании первичных бухгалтерских документов, которые не были представлены инспекции.

Кроме того, при проверке инспекцией получен ответ из ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону вх.N 077721 от 20.12.2017 в отношении ИП Самотес О.С., проведён анализ представленных документов. В соответствии с ответом вх. N 5578-32 от 08.12.2017, ИП Самотес О.С. пояснил, что осуществляет деятельность с применением ЕНВД, освобожден от ведения бухгалтерского учёта. Кассовую книгу не ведёт. Кассовая книга велась по 31.05.2014 и связи с большим объёмом распечатывания и отсутствием кассовых операций в этом периоде в отношении поставщика ООО "Аполлон", кассовую книгу не представил.

Самотес О.С. пояснил, что ООО "Аполлон" является одним из поставщиков товаров, которые ИП Самотес О.С., реализует через свои стационарные точки. Накладные, которые исходят от ИП Самотес О.С. в адрес ООО "Аполлон", могут быть только накладными на возврат товара. Таким образом, ИП Самотес О.С. не имеет документов, подтверждающих передачу товара при доставке в магазины стационарной торговли. Табели учёта рабочего времени по всем сотрудникам ИП Самотес О.С. не представлены в связи с большим объёмом распечатывания. ИП Самотес О.С. для подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Аполлон" представил акты сверок за период 01.01.2014 - 31.12.2016, накладные на возврат товара в адрес ООО "Аполлон" за период 01.01.2014 -31.12.2016.

В рамках проведённой проверки Инспекция поручением N 11-17/4516 от 05.04.2018 истребовала у ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону документы в отношении деятельности ИП Самотес О.С.

ИП Самотес О.С. представил по требованию налогового органа: штатное расписание за период 2014 - 2016 гг., приказы о приёме на работу сотрудников за период 2014 - 2016 гг., приказы о расторжении трудовых договоров с сотрудниками за период 2014 - 2016 гг., дилерский договор N 0016 от 01.01.2018, заключённый с ООО "Аполлон" за период 2014 - 2016 гг., договоры аренды помещений за период 2014 - 2016 гг., трудовые договоры за период 2014 - 2016 гг., выборочно ведомости выплаты заработной платы за период 2014 - 2016 гг., доверенности, выданные ИП Самотес О.С., за период 2014 - 2016 гг. на получение товара на Авданина Ю.М. от 15.12.2013 г., от 01.01.2015 г., доверенность на представление интересов на Колмогорову В.Е. от 10.01.2014, договоры с поставщиками, реестры приходных документов, акты сверки по отношениям с ООО "Альтерпласт" ИНН 7716205080, ООО "Базис Юг" ИНН 6168028945, ООО "Веста Регионы" ИНН 5051008208, ООО "Гебо" ИНН 7709583098, ООО "Миано ФВ Рус" ИНН 7805640711, ООО "Теплый Дом" ИНН 7714904967, ООО "Фрэнкише Рус" ИНН 714711210, ООО "Эго Инжиниринг" ИНН 7724738229, ООО "Бош Термотехника", реестр товарных накладных от поставщика ООО "Аполлон" за период 2014 - 2016 гг., реестр кассовых документов 2014 - 2016 гг.

В соответствии с представленными сопроводительными письмами ИП Самотес О.С. (вх. N 3005-3Г от 14.06.2018 г., N 048229 от 10.09.2018 г., вх.N 4947-32 от 05.09.2018) указал, что договоры займа, договоры аренды транспортных средств за период 2014 - 2016 гг. не заключались, должность главного бухгалтера не предусмотрена штатным расписанием, товарные чеки за период 2014 - 2016 гг. ИП Самотес О.С. не представлены в связи с их отсутствием, так как товарные чеки ИП Самотес О.С. не хранит. В период 2014 - 2016 гг. сайта у ИП Самотес О.С. не было. Также ИП Самотес О.С. указал, что с Авданиным Ю.М. трудовой договор никогда не заключался. Денежные средства ИП Самотес О.С. от реализации товара через розничные магазины инкассировались на каждой точке. После инкассации они поступали на расчётный счёт ИП Самотес О.С. В отношении каждого магазина был заключён договор инкассации или само-инкассации через банковские терминалы. Деловая переписка с поставщиками ООО "Альтерпласт", ООО "Базис Юг", ООО "Веста Регионы", ООО "Гебо", ООО "Миано ФВ Рус", ООО "Тёплый Дом", ООО "Фрэнкише Рус", ООО "Эго Инжиниринг", ООО "Бош Термотехника" не представлена, так как документы мониторинга рынка и деловая переписка велись в электронном виде, которая не сохранилась в связи с большим сроком давности и отсутствием необходимости.

Также ИП Самотес О.С. сообщил, что журнал кассира-операциониста ни на одной из точек не вёлся, так как на основании Федерального закона N 162 от 17.07.2009 плательщики ЕНВД вправе не применять кассовую технику при наличных расчётах с покупателями (клиентами). Кроме этого, Самотес О.С. указал, что контрольно-кассовая техника за период 2014 - 2016 гг. им не закупалась. Учёт товарных чеков и Журнал входящей корреспонденции в период 2014 - 2016 гг. не вёлся. Договор на оказание бухгалтерских услуг отсутствует, так как официально в соответствующие фирмы не обращался.

ИП Самотес О.С. не представил документы, подтверждающие покупку ККТ, документы, подтверждающие ведение финансово-хозяйственной деятельности: товарные чеки, книгу кассира-операциониста, ввиду их отсутствия, что подтверждает тот факт, что самостоятельно ИП Самотес О.С. предпринимательскую деятельность по розничной торговле сантехнического товара не осуществлял.

Исходя из изложенного следует, что представленные реестры расходов, сформированные на основании банковских выписок, не могут быть приняты для осуществления сверки между данными проверки и данными представленными обществом, так как расходы формируются на основании первичных учётных бухгалтерских документов. Как указывает ИП Самотес О.С., бухгалтерский учёт он не вёл, так как являлся плательщиком ЕНВД.

Исчисление налога на прибыль организаций и НДС должно быть произведено и подтверждено первичными учётными документами, счетами-фактурами. Выписки банков о поступлении на расчётный счёт спорных контрагентов денежных средств без подтверждения налогооблагаемого дохода первичными документами, не может служить надлежащим доказательством правильного расчёта доначисленных сумм.

При таких обстоятельствах суд обоснованно отклонил довод налогоплательщика о некорректности расчёта сумм налога, произведенного инспекцией.

Суд проверил доводы заявителя о процессуальных нарушений при принятии налоговой инспекцией оспариваемого решения и обоснованно их отклонил.

Довод о том, что документы, отражённые в акте N 09/52 от 19.10.2018 и подлежащие вручению налогоплательщику в соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ, вручены не в полном объёме, подлежит отклонению как документально неподтвержденный.

Кроме того, абзацем третьим пункта 2 статьи 101 НК РФ закреплено право лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), до рассмотрения материалов проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений пунктом 6 статьи 100 Кодекса и пунктом 6.2 статьи 101 НК РФ. В указанной ситуации налоговый орган обязан обеспечить лицу возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления. Ознакомление с такими материалами осуществляется путём их визуального осмотра, изготовления выписок, снятия копий. По окончании ознакомления составляется протокол в соответствии со статьёй 99 Кодекса.

Из материалов проверки следует, что общество не обращалось с заявлением об ознакомлении с материалами проверки и дополнительных материалов в налоговый орган.

Общество полагает, что, поскольку оспариваемое решение принято 27.07.2020, то есть, спустя год после рассмотрения материалов проверки, которое состоялось 25.04.2019, и окончания процессуальных сроков, предусмотренных статье 101 НК РФ, налоговым органом необоснованно в завышенных размерах исчислены пени в сумме 3 362 188,59 руб., которые подлежат перерасчёту.

Вместе с тем, судом установлено, что по результатам проверки составлен акт N 09/52 от 19.10.2018, который в соответствии с пунктом 5 статьи 100 НК РФ вручен обществу 26.10.2018. Рассмотрение материалов проверки и письменных возражений налогоплательщика состоялось 06.12.2018 в присутствии представителей налогоплательщика, о чем составлен протокол N 3648 от 06.12.2018.

По результатам рассмотрения материалов проверки в соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 09/72 от 13.12.2018, которое вручено обществу 14.12.2018.

По итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля составлены и вручены: справка о проведённых дополнительных мероприятий налогового контроля от 11.01.2019, дополнения от 25.01.2019, от 08.02.2019, от 20.03.2019, от 25.04.2019 к справке о проведённых дополнительных мероприятиях налогового контроля.

21.05.2019 состоялось рассмотрение материалов проверки, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, акта от 19.10.2018 N 09/52, справки о проведённых дополнительных мероприятий налогового контроля от 11.01.2019, дополнений от 25.01.2019, от 08.02.2019, от 20.03.2019, от 25.04.2019 к справке о проведённых дополнительных мероприятий налогового контроля в присутствии представителей ООО "Аполлон" Н.М. Ширяевой и Кручановой Ю.А. (по доверенности от 12.11.2018). Факт рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика подтверждён протоколом N6390 от 21.05.2019.

Таким образом, решение по материалам проверки должно было быть принято не позднее 04.06.2019.

По результатам рассмотрения всех материалов проверки и возражений налогоплательщика в соответствии со статьей 101 НК РФ инспекцией 27.07.2020 вынесено решение N 09/969 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Вместе с тем, вынесение налоговой инспекцией решения по проверке с нарушением установленного статьей 101 НК РФ срока не может являться самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения незаконным и удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщику представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Статьями 100 и 101 НК РФ установлены сроки, в течение которых налоговый орган обязан рассмотреть материалы налоговой проверки, возражения налогоплательщика, представленные на акт проверки, и вынести решение.

При этом нарушение указанных сроков само по себе не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки и безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Нормы Налогового кодекса Российской Федерации не содержат положений, позволяющих сделать вывод о пресекательном характере срока, закрепленного в пункте 1 статьи 101 НК РФ.

Таким образом, само по себе нарушение налоговым органом установленного в пункте 1 статьи 101 НК РФ срока вынесения решения по результатам выездной налоговой проверки не свидетельствует о наличии оснований для отмены указанного решения, так как установленный в пункте 1 статьи 101 НК РФ срок на вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки пресекательным не является.

Как следует из оспариваемого решения, за неуплату вышеназванных налогов инспекция привлекла общество к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 40% от неуплаченных сумм.

Общество полагает, что налоговым органом неправомерно применены штрафные санкции в размере 40 %, поскольку не применены и не устанавливались смягчающие вину обстоятельства. Налогоплательщик указал на следующие обстоятельства, смягчающие вину: отсутствие умысла в совершении правонарушения, совершение правонарушения впервые, отсутствие систематической задолженности перед бюджетом по уплате налогов и сборов.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что действия взаимозависимых лиц, в том числе заявителя, направлены на получение налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 3 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно пункту 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Исходя из совокупности установленных по делу обстоятельств, суд пришел к законному и обоснованному выводу о том, что занижая налоговую базу по спорному налогу, заявитель осознавал противоправный характер своих действий и желал наступления вредных последствий таких действий в виде неуплаты налога на прибыль и НДС, в связи с этим инспекция правомерно квалифицировала налоговое правонарушение, совершенное заявителем, по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

В постановлении от 15.07.1999 N 11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, исходя из общих принципов права, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает дифференциацию наказания в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию наказания.

Таким образом, суд может принять в качестве смягчающих ответственность обстоятельств любые обстоятельства, которые могут быть оценены в качестве таковых по его усмотрению.

Перечень таких обстоятельств является открытым и может быть дополнен судом с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно установленным судом фактам, а именно: наличие согласованных действий ООО "Аполлон" и ИП Самотес О.С., имевших единственную цель - уход от налогообложения, суд установил умысел в совершении обществом данного правонарушения.

При этом, отсутствие прямого умысла на совершение правонарушения в рассматриваемой ситуации, не относится к смягчающему налоговую ответственность обстоятельству, так как материалами проверки доказано, что общество совершило умышленные действия, направленные на уклонение от уплаты налогов и получение налоговой выгоды в виде разницы налоговых обязательств при применении общеустановленного режима налогообложения и системы налогообложения в виде единого налога на вменённый доход для отдельных видов деятельности, повлёкшие установление налоговым органом обстоятельств, которыми доказано, что ООО "Аполлон" для целей получения необоснованной налоговой выгоды использовало ИП Самотес О.С. посредством применения специального режима налогообложения (ЕНВД).

Совершение налогового правонарушения впервые, а также добросовестность юридического лица в перечне обстоятельств, исключающих вину лица или смягчающих ответственность за налоговое правонарушение, не поименовано.

Вопреки доводам заявителя, своевременность уплаты обязательных платежей смягчающим обстоятельством не является, а свидетельствует лишь о выполнении возложенной законом на налогоплательщиков обязанности по перечислению налога в бюджет, при этом согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. В целях обеспечения выполнения этой публичной обязанности и возмещения ущерба, понесенного казной в результате ее неисполнения, законодатель вправе устанавливать меры принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства. Такие меры могут быть как правовосстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности по уплате налогов, то есть погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога, так и штрафными, возлагающими на нарушителей дополнительные выплаты в качестве меры ответственности (наказания).

Принимая во внимание характер допущенного налогоплательщиком нарушения, а также форму вины в совершении налогового нарушения, совершение правонарушения впервые не может быть квалифицировано судом как обстоятельство, смягчающее ответственность налогоплательщика.

Таким образом, в рассматриваемом деле отсутствуют основания для снижения размера штрафных санкций на основании статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства настоящего дела, суд первой инстанции обосновано отказал в удовлетворении требований ООО "Аполлон" в полном объеме.

Арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции правильно установил обстоятельства, входящие в предмет судебного исследования по данному спору и имеющие существенное значение для дела; доводы и доказательства, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, полно и всесторонне исследованы и оценены; выводы суда сделаны, исходя из конкретных обстоятельств дела, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм права, регулирующих спорные отношения. Оснований для иной оценки доказательств у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы заявителя не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают сделанные судом выводы. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.06.2021 по делу N А53-42/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Сулименко

Судьи

Д.В. Емельянов М.Ю. Долгова