Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2021 г. N 09АП-43861/21 по делу N А40-258356/2020

г. Москва

06 сентября 2021 г.

Дело N А40-258356/20

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей О.Н. Лаптевой, Е.А. Птанской

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федерального казенного предприятия "Государственный Казенный научно-испытательный полигон авиационных систем"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 мая 2021 года

по делу N А40-258356/20, принятое судьей Блинниковой И.А.,

по иску Федерального казенного предприятия "Государственный Казенный научно

испытательный полигон авиационных систем"

к Министерству обороны Российской Федерации; Акционерному обществу "Форпост Балтики Плюс"

о признании недействительным торгов, договора

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Черниченко М.В. по доверенности от 29.12.2020

от ответчика: от Министерства обороны Российской Федерации - Бикеев В.В. по доверенности от 12.11.2020, от Акционерного общества "Форпост Балтики Плюс" - извещен, не явился

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное предприятие "Государственный казенный научно-испытательный полигон авиационных систем" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Министерство обороны Российской Федерации и АО "Форпост Балтики Плюс" о признании незаконными действий конкурсной комиссии при проведении закупки на выполнение работ по утилизации авиационных управляемых ракет типа Р-27. Р-33, Р-40 и Х-15 извещение N 0173100004520001931) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, выразившиеся в принятии решения в отношении заявки Истца на участие в конкурсе о том, что она не соответствует требованиям, установленным конкурсной документацией о закрытом конкурсе, и ущемляющими права и законные интересы Истца, признании торгов по закупке для обеспечения государственных нужд, проводимой в виде закрытого конкурса на выполнение работ по утилизации авиационных управляемых ракет типа Р-27, Р-33, Р-40 и Х-15 (извещение N 0173100004520001931) (идентификационный код закупки: 201770425226177040100100025818422219) недействительными, признании недействительным договора, заключенного по результатам торгов между Министерством Обороны и победителем закупки АО "Форпост Балтики Плюс".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24 мая 2021 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Ответчик Акционерного общества "Форпост Балтики Плюс", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

От Акционерного общества "Форпост Балтики Плюс" поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Заявитель доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, что решение суда первой инстанции незаконно.

Ответчик Министерство обороны Российской Федерации возражал против доводов апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, представил отзыв.

Исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно ст. 432 Гражданского кодекса РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) (действующий на момент заключения Дополнительного соглашения) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;

2) если цена заключенного для обеспечения федеральных нужд на срок не менее чем три года контракта составляет либо превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения Правительства Российской Федерации;

3) если цена заключенного для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на срок не менее чем три года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, данные условия могут быть изменены на основании решения высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации;

4) если цена заключенного для обеспечения муниципальных нужд на срок не менее одного года контракта составляет или превышает размер цены, установленный Правительством Российской Федерации, и исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения его условий невозможно, указанные условия могут быть изменены на основании решения местной администрации;

5) изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги;

6) в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом;

7) в случае заключения контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации цена контракта может быть изменена при увеличении или уменьшении по медицинским показаниям перечня услуг, связанных с лечением гражданина Российской Федерации, если данная возможность была предусмотрена контрактом с иностранной организацией.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ он регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности и результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Статьей 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлены принципы контрактной системы в сфере закупок, к которым относятся принципы открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Закона о контрактной системе) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

В пунктах 74 и 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Пунктом 2 этой статьи предусмотрено, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Поскольку действующее гражданское законодательство содержит императивную норму о неизменности условий государственного или муниципального контракта на выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, за исключением случаев, прямо установленных законом, оспариваемое дополнительное соглашение в части является недействительным (ничтожным), как заключенное с грубым нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Истец указывает, что ФКП "ГкНИПАС" (далее - Истец) является участником закупки для обеспечения государственных нужд, проводимой в виде закрытого конкурса на выполнение работ по утилизации авиационных управляемых ракет типа Р-27, Р-33, Р-40 и Х-15 (извещение N 0173100004520001931) (идентификационный код закупки: 201770425226177040100100025 818422219).

Министерство Обороны России в лице Департамента государственных закупок (далее - Ответчик) является заказчиком указанной закупки, в соответствии с конкурсной документацией на выполнение работ по утилизации авиационных управляемых ракет типа Р-27, Р-33, Р-40 и X-15 (копия прилагается).

Ответчиком сформирована и определена приказом конкурсная комиссия в составе: Суханов В.Б., Хохлов А.Н., Перевозчиков М.И., Титов А.В., Собачкин А.А., Заикина Т.П. Члены комиссии (Суханов В.Б., Собачкин А.А., Заикина Т.П.) подписали Протокол от 25.09.2020 N 1/ГОЗ/ЗК/2 рассмотрения и оценки заявок на участие в закрытом конкурсе на выполнение работ по утилизации авиационных управляемых ракет типа Р-27, Р-33, Р-40 и Х-15 (далее - Протокол), в котором принято решение в отношении заявки Истца на участие в конкурсе о том, что она не соответствует требованиям, установленным документацией о закрытом конкурсе, тем самым нарушив права и законные интересы Истца.

Судом установлено, что Заказчиком проводился конкурс на выполнение работ по утилизации авиационных управляемых ракет типа Р-27, Р-33, Р-40 и Х-15 (извещение N 0173100004520001931) (далее - конкурс) в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 27 ноября 2017 г. N 1428 "Об особенностях осуществления закупки для нужд обороны страны и безопасности государства", по результатам проведения которого заключен государственный контракта от 6 октября 2020 г. N 202218719029246110080000129 (далее -государственный контракт).

В соответствии с частью 2 статьи 85 Федерального закона -от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при проведении закрытого конкурса применяются положения Закона о контрактной системе о проведении открытого конкурса с учетом положений статьи 85 Закона о контрактной системе.

Частью 2 статьи 53 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заявка на участие в конкурсе признается надлежащей, если она соответствует требованиям Закона о контрактной системе, извещению об осуществлении закупки или приглашению принять участие в закрытом конкурсе и конкурсной документации, а участник закупки, подавший такую заявку, соответствует требованиям, которые предъявляются к участнику закупки и указаны в конкурсной документации.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе заявка на участие в открытом конкурсе должна содержать всю указанную заказчиком в конкурсной документации информацию, а именно предложение участника открытого конкурса в отношении объекта закупки.

В соответствии с разделом 4 "Места передачи ВВТ на утилизацию и информация о содержании материалов" Приложения N 3 к конкурсной документации в ходе выполнения работ по контракту предусмотрено получение в качестве продуктов утилизации следующих материалов: золото - 100 301,960 тр.; серебро - 1 544 930,700 гр; платина 19 411,922 гр.; МПГ-62 820,100 гр.

В разделе 10 "Методы утилизации" Приложения N 3 к конкурсной документации установлено, что работы по утилизации ВВТ должны проводиться с использованием ресурсосберегающих технологий, обеспечивающих эффективное и комплексное использование продуктов утилизации.

Кроме того, согласно положениям конкурсной документации при утилизации должно быть обеспечено максимальное возвращение материальных и энергетических ресурсов от утилизируемых ВВТ, материала в сферу оборонной отрасли и народного хозяйства с получением технико-экономического эффекта от реализации работ (положение данного пункта также предусмотрено пунктом 4.8 ГОСТ РО 0045-002-2009).

Разделом 1.1. конкурсной документации установлено, что заявка на участие в закрытом конкурсе должна содержать предложение участника закрытого конкурса в отношении объекта закупки.

Вместе с тем, пунктом 7 раздела 1.2. конкурсной документации предусмотрено, что предложение в отношении объекта закупки представляется в произвольной форме в соответствии с Приложением N 2 к конкурсной документации и должно содержать всю информацию всех разделов Приложения N 3 к конкурсной документации (Наименование и описание объекта закупки).

В своей заявке заявитель представил предложение в отношении объекта закупки, в котором содержится информация относительно методов утилизации, планируемых к использованию в процессе утилизации ВВТ, предусматривающих подрыв боевых частей ракет и сжигание РДТТ, что не соответствует требованиям, содержащимся в разделе 10 "Методы утилизации" Приложения N 3 к конкурсной документации, поскольку данные технологии не являются ресурсосберегающими.

В соответствии с абзацем вторым пункта 2.1 ГОСТ РВ 51244-99 "Боеприпасы, промышленная утилизация" утилизация боеприпасов принимается как совокупность организационных и технологических мероприятий, обеспечивающих переработку боеприпасов с целью их эффективного использования и получения дополнительной продукции, материалов и сырья.

На основании абзаца второго пункта 3.1 ГОСТ РВ 51244-99 основной целью промышленной утилизации является создание на основе высвобождающихся в процессе утилизации материалов сырьевой базы вторичных ресурсов, подлежащих вовлечению в народнохозяйственный оборот.

При этом, согласно информации, содержащейся в заявке заявителя, утилизация АУР-27, АУР-33, АУР-40 и Х-15 проводится методом разборки на комплектующие в соответствии с технологическим процессом "Разборка ракет Р-27 и Р-27Э" 210.0196ТП с последующим уничтожением взрывоопасных отсеков и комплектующих, что противоречит требованиям конкурсной документации в части установленной возможности получения исполнителем в ходе выполнения работ по утилизации изделий продуктов утилизации в виде лома черных и цветных металлов, лома и отходов драгоценных металлов, а также взрывчатых веществ и порохов, что повлечет недополучение в процессе использования указанного метода утилизации значительного количества продуктов утилизации и, как следствие, невозможности в последующем обеспечить перечисление заказчику денежных средств от реализации продуктов утилизации в объеме, предлагаемом участником конкурса.

Кроме того, в заявке заявителя содержались противоречия относительно документов, предоставляемых исполнителем заказчику в ходе выполнения работ по утилизации.

В пункте 1 заявки заявитель сообщил о согласии участвовать в конкурсе на условиях, установленных конкурсной документацией, которой предусмотрен обязательный перечень документов, предоставляемых исполнителем заказчику по форме, установленной приложениями (в том числе, акты приема, передачи, разборки изделий), при этом в разделе 10 Предложения в отношении объекта закупки (Приложение N 1 к заявке на участие в конкурсе) указал, что прием, передача изделий и взрыво-пожароопасных элементов (ВПОЭ) на утилизацию, разборка изделий, уничтожение ВПОЭ производится согласно "Инструкции о порядке приема, учета, хранения и выдачи взрывчатых материалов на предприятии" 017.0045И (далее -Инструкция) и инструкции "Порядок подготовки и проведения работ по утилизации изделий военной техники" 017.0096И (Копии прилагаются), утвержденных самим участником закупки.

Частью 2 статьи 50 Закона о контрактной системе установлено, что к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта, который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Пунктом 3.2.9 приложения N 1 "Проект государственного контракта" к конкурсной документации (далее - проект контракта) установлен обязательный перечень документов, предоставляемых исполнителем заказчику, в том числе Акт(ы) разборки (промышленной переработки) ВВТ по форме, установленной Приложением N 6 к контракту (п. 3.2.9.1.4. проекта контракта), Акт(ы) уничтожения ВВТ по форме, установленной Приложением N 7 к контракту (при наличии оснований для его оформления) (п. 3.2.9.1.5. проекта контракта).

В разделе 7 "Приемка работ" Приложения N 1 к конкурсной документации (проект Государственного контракта) содержится, в том числе, следующая информация:

"7.1. Приемка выполненных Работ по объему, качеству, на соответствие результату и иным требованиям, установленным в Контракте, производится Заказчиком с оформлением Акта сдачи-приемки выполненных Работ по форме, установленной Приложением N 1 к Контракту. Иные документы и акты, оформляемые и подписываемые в процессе выполнения Работ, в том числе в целях проверки качества выполнения Работ, приемкой результата Работ не являются. Разрешается приемка Работ (по мере их выполнения) в отношении части переданных на утилизацию ВВТ.

7.2. Данные в Акте сдачи-приемки выполненных Работ, касающиеся Заказчика, заполняются Заказчиком при приемке Работ. К Акту сдачи-приемки выполненных Работ в обязательном порядке прилагаются:

7.2.1. комплект документов, предусмотренных подпунктами 3.2.9.1.2-3.2.9.1.8. Контракта;".

В разделе 3 "Права и обязанности сторон" Приложения N 1 к конкурсной документации (проект Государственного контракта) содержится, в том числе следующая информация:

"3.2.9.1.2. Акт(ы) приема-передачи на утилизацию ВВТ;

3.2.9.1.3. Акт(ы) опытной утилизации образца (партии) ВВТ по форме, установленной Приложением N 5 к Контракту;

3.2.9.1.4. Акт(ы) разборки (промышленной переработки) ВВТ по форме, установленной Приложением N 6 к Контракту;

3.2.9.1.5. Акт(ы) уничтожения ВВТ по форме, установленной Приложением N 7 к Контракту (при наличии оснований для его оформления);

3.2.9.1.6. Акт(ы) контрольного взвешивания продуктов утилизации ВВТ по форме, установленной Приложением N 8 к Контракту;

3.2.9.1.7. Удостоверение(я) ВП о соответствии результата выполненных Работ условиям Контракта по форме, установленной Приложением N 9 к Контракту;

3.2.9.1.8. отчет о выполненных Работах, предъявляемых к сдаче-приемке".

Таким образом, исполнитель по государственному контракту обязан представлять заказчику акты по форме, установленной Приложениями к проекту контракта, которые являются неотъемлемой частью документации.

Формы документов и актов, содержащиеся в Инструкции не содержат всю информацию подлежащую указанию в актах установленных Приложениями к проекту контракта, так например:

Акт на разборку изделия (Форма К.1 Приложения к Инструкции) не содержит всю информацию предусмотренную Актом разборки (промышленной переработки) ВВТ по форме, установленной Приложением N 6 к проекту контракта, а именно "N ВВТ", "Количество штук", "Работы выполнены в соответствии с актом опытной утилизации, N и дата", "Полученные продукты утилизации ВВТ", "Количество";

Акт об уничтожение изделия ВВТ, боеприпасов и AT (Форма К. 8 Приложения К к Инструкции) не содержит всю информацию предусмотренную Актом уничтожения ВВТ по форме, установленной Приложением N 6 к проекту контракта, а именно "Наименование элементов ВВТ, подлежащих уничтожению", "Наименование материалов, из которых состоит ВВТ (элемент ВВТ)", "Количество, тонн", "Метод уничтожения", "Вес полученных продуктов уничтожения".

Таким образом, документы и акты, в соответствии с которыми заявитель предлагал осуществлять утилизацию авиационных управляемых ракет типа Р-27, Р-33, Р-40 и Х-15 не соответствует требованиям, установленным в конкурсной документации.

Частью 3 статьи 53 Закона о контрактной системе предусмотрено, что конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе в случае, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации.

Учитывая изложенное, на основании части 3 статьи 53 Закона о контрактной системе заявка была отклонена конкурсной комиссией правомерно.

Таким образом, в рассматриваемом случае отсутствуют основания для признания оспариваемого государственного контракта, заключенного по результатам проведения конкурса, недействительным.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 мая 2021 года по делу N А40-258356/20 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Е.А. Птанская О.Н. Лаптева