Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2021 г. N 09АП-46350/21 по делу N А40-22568/2021

город Москва

07 сентября 2021 г.

Дело N А40-22568/21

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стешана Б.В.,

судей: Лялиной Т.А., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шайхетдиновой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "СОВКОМБАНК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2021

по делу N А40-22568/21

по иску АНО ДПО "УЧЕБНЫЙ ЦЕНТР "ВНИИС"

(ОГРН: 1177700012885, ИНН: 7703432293)

к ПАО "СОВКОМБАНК"

(ОГРН 1144400000425, ИНН 4401116480)

о взыскании 10 793 268,13 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Шафоростов А.Г. по доверенности от 28.12.2020 N 11;

от ответчика - Портнягина Н.Н. по доверенности от 14.08.2020 N 10/1862-20

УСТАНОВИЛ:

АНО ДПО "УЧЕБНЫЙ ЦЕНТР "ВНИИС" обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к ПАО "СОВКОМБАНК" о взыскании убытков в общем размере 9 957 000 руб., а также просил взыскать с ответчика расходы по оплате государственной пошлины в размере 72 785 руб., расходы по оплате услуг представителя в размере 60 000 руб., расходы на проведение оценки в размере 28 000 руб. с учетом принятого судом заявления об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением от 18.06.2021 Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, в иске отказать.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии (Заказчик) было размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме и документация об открытом конкурсе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по разработке и подготовке к утверждению стандартов в области услуг Лот 2.4.1 (номер извещения 0173100009220000008).

Начальная (максимальная) цена контракта составила:

12 790 000 (двенадцать миллионов семьсот девяносто тысяч) рублей 00 копеек.

Итоговая цена контракта по результату открытого конкурса составила:

12 500 000 рублей 00 копеек.

Участником открытого конкурса, допущенным к заключению контракта, являлась автономная некоммерческая организация дополнительного профессионального образования "Учебный центр "ВНИИС" (истец).

В соответствии с ч. 4 ст. 96 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным законом, в связи с чем ответчик 18.03.2020 выдал истцу Банковскую гарантию N 1593550 от 18 марта 2020 г. (далее - банковская гарантия) в обеспечение обязательств истца по заключаемому государственному контракту.

Заказчиком на основании части 13 статьи 83.2 Закона о контрактной системе был составлен протокол У-ОКЭФ/2 от 24.03.2020 о признании участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведенного электронного конкурса в связи с несоответствием банковской гарантии, выданной ответчиком, требованиям ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

Несоответствие выразилось в следующем.

Согласно п.3 ч.6 ст. 45 Закона о контрактной системе основание для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, заказчиком установлено, что в условиях банковской гарантии, содержатся противоречия положениям Закона N 44-ФЗ, поскольку условия представленной банковской гарантии предполагают получение гарантом требования по гарантии до истечения срока действия такой гарантии.

Решением ФАС России N 20/44/105/542 от 01.04.2020 о проведении проверки по жалобе Истца к Заказчику, было установлено что Заказчик действовал в рамках закона и обоснованно признал банковскую гарантию не соответствующей действующему законодательству, таким образом не обнаружил в действиях Заказчика каких-либо нарушений.

В результате рассмотрения дела N 20/44/104/69 от 02.04.2020 Истец был признан не подлежащим включению в реестр недобросовестных поставщиков. При этом комиссия ФАС России установила, что Истец вел себя добросовестно и предпринял максимально возможные меры по согласованию банковской гарантии.

Во исполнение обязательств между Истцом и Ответчиком о предоставлении банковской гарантии Истец произвел оплату комиссии в размере 240 000 руб., что банком не отрицается.

Истцом был заключен договор N 00855/21-НМА от 21 января 2021 г. на оказание услуг по проведению оценки с ООО "Магнус Эксперт", предметом которого являлась оценка рыночной стоимости убытков, причиненных истцу ответчиком, для принятия управленческих решений и для предоставления оценки в суд.

По расчету истца размер упущенной выгоды Истца возникшей вследствие признания его как участника, уклонившегося от заключения контракта по результатам проведенного открытого конкурса в электронной форме в связи с несоответствием банковской гарантии N 1593550 от 18 марта 2020 г., выданной Ответчиком, требованиям ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ составил, с учетом НДС: 9 717 000 руб.

По расчету истца размер реального ущерба, причиненного Истцу вследствие признания его как участника, уклонившегося от заключения контракта по результатам проведенного открытого конкурса в электронной форме в связи с несоответствием банковской гарантии N 1593550 от 18 марта 2020 г. выданной Ответчиком, требованиям ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ составил, составил 240 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Разрешая спор, и удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст.ст. 15, 309, 310, 368, 374, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями Закона N 44-ФЗ, исходил из того, что ответчиком выдана банковская гарантия, не соответствующая требованиям законодательства, что повлекло возникновение у истца упущенной выгоды в размере 9 717 000 руб., что подтверждается представленным в материалы дела отчетом N 00855/21НМА, который суд первой инстанции принял в качестве допустимого доказательства, обосновывающего размер упущенной выгоды.

Также суд признал обоснованным требование о взыскании с ответчика уплаченной истцом комиссии в размере 240 000 руб., поскольку обеспечиваемое выданной гарантией обязательство не возникло, а сам по себе факт отсутствия надлежащего прекращения прав бенефициара, в том числе - учет выданной гарантии в соответствующем публичном реестре, не влечет за собой обязательство банка перед третьим лицом.

При этом суд руководствовался тем, что сама по себе возможность заключения договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли, поскольку положительный результат производственной деятельности истца зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные возможности, сырьевые и трудовые ресурсы истца и т.д. Но при рассмотрении данного вопроса суд учел, что истец имеет опыт исполнения аналогичных контрактов с государственными заказчиками, а следовательно, имел производственные возможности, опыт исполнения аналогичных работ и трудовые ресурсы. Данный вывод подтверждается рядом исполненных истцом государственных контрактов по аналогичным видам и объемам работ, представленным в материалы дела.

Суд также учел, что действия, предпринятые Истцом по согласованию банковской гарантии с Заказчиком, направленные на защиту своих прав и интересов в антимонопольной службе, а также тот факт, что решением ФАС России от 02.04.2020 N 20/44/104/69 было установлено, что АНО ДПО "Учебный центр "ВНИИС" были предприняты максимально возможные меры по согласованию банковской гарантии и заключению Контракта.

Судебная коллегия, повторно рассмотрев материалы дела по правилам статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может согласиться с выводами суда первой инстанции и отмечает следующее.

Согласно части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 14 статьи 44 названного Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 данного Закона; обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44, 96 названного Закона; отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В силу части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проектеконтракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Требования к форме банковской гарантии определены в статье 45 Закона N 44-ФЗ и в Постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, следовательно, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.

Пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с положениями статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (п.1).

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Удовлетворяя исковые требования истца, суд первой инстанции не учел, что согласно ч. 4, 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, обязанность по представлению надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта лежит именно на победителе конкурентной процедуры.

Участник закупки, действуя добросовестно и разумно, обязан проверить достоверность представленных им документов заказчику об обеспечении исполнения контрактов, проверить условия, содержащиеся в банковской гарантии, прежде чем названные документы будут представлены заказчику в обеспечение исполнения контрактов.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае истец не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

В соответствии с правовой позицией, указанной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой ГК РФ", Истцу надлежало заблаговременно озаботиться вопросом подготовки соответствующего обеспечения исполнения контракта. Доказательств того обстоятельства, что Истцу каким-либо образом чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено, равно как и доказательств невозможности представить надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Вышеуказанное подтверждается судебной практикой, в том числе Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.09.2020 г. по делу N А40-28826/2020, а также изложенная правовая позиция о применении ч. 4, 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ согласуется с единообразием в применении и толковании судами норм права, изложенном в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 26.09.2016 по делу N 303-ЭС16-6907, по делу N А59-2804/2015, от 24.12.2019 N 305-ЭС19-23400 по делу N А40-300454/2018 и от 01.02.2021 г. N 305-ЭС20-22042 по делу N А40-28826/2020.

Во исполнение статьи 44 Закона N 44-ФЗ в качестве обеспечения заявки на участие в электронном аукционе Истец разместил проект контракта, а также банковскую гарантию N 1593550, представленную в качестве обеспечения исполнения контракта.

Со стороны Гаранта Истцу предлагалось перевыпустить банковскую гарантию, изменив фразу в п. 7 Банковской гарантии, что подтверждается представленной в дело перепиской сторон (т. 2, л.д. 112).

Помимо этого Истец не был лишен возможности в целях заключения контракта внести в обеспечение исполнения контракта денежные средства (п. ст. 96 Закона о контрактной системе).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что основание возникновения деликтной гражданско-правовой ответственности лица, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, в форме взыскания убытков образуется совокупностью следующих элементов: противоправное и виновное поведение должника, наличие убытков у кредитора и их размер, причинно-следственная связь между противоправным поведением должника и наличием убытков. Причинно-следственная связь между фактом причинения убытков и действием (бездействием) должника должна быть прямой (непосредственной). Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В обоснование своей позиции истец указывает на то, что вознаграждение, уплаченное Банку, подлежит возврату в качестве убытков, поскольку банковская гарантия не вступила в силу, более того, истец полагает, что комиссионное вознаграждение за выдачу банковской гарантии сопряжено и поставлена в зависимость с заключением контракта между победителем закупки и заказчиком, а также в результате Банк признается неосновательно обогатившимся при взимании комиссионного вознаграждения.

Данная позиция истца вытекает из неверного толкования условий договора о выдаче банковской гарантии, неправильного применения норм действующего законодательства РФ и сложившейся судебной практики.

В соответствии с пунктом 8 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг в пользу клиента банка, за которое им выплачивается соответствующее вознаграждение в пользу банка, устанавливаемое в соответствии со статьей 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" по соглашению сторон соответствующей сделки, следовательно, Истец, осуществляя выплату суммы вознаграждения, тем самым подтвердил свое волеизъявление на получение указанной услуги и она была представлена на законных основаниях.

Материалами дела подтверждается, что спорная денежная сумма получена Банком в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии, основания для выплаты соответствующей комиссии наступили, Истцом не подтверждено наличие совокупности условий, необходимых для взыскания с банка комиссии в качестве убытков. Незаконность действий Банка и необоснованность приобретения им спорной денежной суммы не подтверждены документально.

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22,10.2020 N А40-280689/2019.

Пунктом 3 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное.

Спорная банковская гарантия выдана Истцу на возмездной основе, следовательно, в случае возврата или прекращения гарантии до истечения срока, на который гарантия выдана, по основаниям, предусмотренным пп. 3, 4 п. 1 ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в случае отказа в принятии бенефициаром гарантии вне зависимости от причины отказа, вознаграждение, выплаченное принципалом, перерасчету и возврату не подлежит.

Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2020 по делу N А40-55813/2020.

Важно отметить, что в силу действующего законодательства РФ банковская гарантия является соглашением между двумя участниками гражданского оборота, срок действия банковской гарантии не сопряжено с наступлением определенных обстоятельств, оно начинает действовать с момента срока, установленного в самой гарантии, и прекращает свое действие в силу ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно:

1)уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Резюмируя, необходимо обозначить, что до настоящего момента спорная банковская гарантия является действующей, как в силу заключенного договора между сторонами, так и в силу ст. 378 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Положения законодательства и условия Договора гарантии не предусматривают обязательств Гаранта по возврату Принципалу вознаграждения за предоставление банковских гарантий, в том числе на случай отказа Бенефициара в принятии гарантии.

Законом установлено требование о безотзывности банковской гарантии, в остальном условия банковской гарантии отнесены к соглашению сторон.

Данные обстоятельства свидетельствует о том, что Гарантом надлежащим образом выполнено обязательства по выдаче банковской Гарантии, следовательно, о правомерности получения от Принципала вознаграждения за услугу. При этом, согласно договору гарантии, размер вознаграждения никоим образом не зависит от того примет ее Бенефициар или нет.

Прежде чем выдать банковскую гарантию Гарант проводит определенную работу по сбору документов от Клиента, оценивает его финансовое состояние, проводит анализ, составляет договоры, согласовывает форму банковской гарантии с Принципалом, осуществляет мониторинг Клиента, его финансового состояния, результатом чего и является выдача банковской гарантии. Более того, Банком при выдаче банковской гарантии Формируется резерв суммы по ней, то есть указанные денежные средства не пополняют и не создают оборот Банка, резерв формирован на возможные потери в целях поддержания положительного баланса Банка и во избежание образования убытков, до того момента пока действует банковская гарантия независимо от того пользуются ею или нет, резерв денежных средств сохраняется.

Оплачивая Банку услуги по выдаче банковской гарантии, Истец исполнил принятые по Договору гарантии обязательства, в связи с чем Банк не может считаться неосновательно обогатившимся за счет Истца.

Позиция истца, поддержанная судом первой инстанции, о том, что оплаченная комиссия за гарантию подлежит возврату в качестве убытков, является несостоятельной, поскольку и не соответствует условиям Договора гарантии и нормам действующего законодательства РФ.

Что касается требования о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 9 717 000 руб., то суд апелляционной инстанции отмечает, что для взыскания упущенной выгоды в равной сумме государственного контракта, истцу необходимо доказать, что совершенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим заинтересованному хозяйствующему субъекту получить упущенную выгоду.

Лицо требующее, возместить упущенную выгоду, должно документально подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным нарушением.

Сам факт незаключения контракта не может свидетельствовать о причинении истцу убытков в виде упущенной выгоды.

Ссылки на решение комиссии ФАС России N 20/44/104/69 от 02.04.2020 также не принимаются во внимание судебной коллегии, поскольку данное решение антимонопольного органа не подтверждает тот факт, что со стороны банка были допущены нарушения при выдаче банковской гарантии, и именно действия ответчика привели к возникновению на стороне истца убытков.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда от 18.06.2021 подлежит отмене с принятием нового судебного акта, которым следует отказать в удовлетворении иска в полном объеме.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на истца в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.06.2021 по делу N А40-22568/21 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с АНО ДПО "УЧЕБНЫЙ ЦЕНТР "ВНИИС" (ОГРН: 1177700012885, ИНН: 7703432293) в доход федерального бюджета Российской Федерации 3000 (Три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

Т.А. Лялина О.О. Петрова